Os efeitos financeiros da esfera penal falimentar como meio auxiliar no concurso de credores da falência

Resumo: O objetivo central do presente estudo é questionar a possibilidade, dos efeitos financeiros advindos de um processo penal por crime falimentar, serem utilizados como meio auxiliar no concursum creditorum do processo de falência. O presente trará aspectos principiológicos gerais e específicos no âmbito falimentar. Traremos também, preceitos originários das garantias penais constitucionais, colocando também a preocupação com a vítima no Direito Penal contemporâneo, e o caráter reparador da pena. Por fim, veremos se há convergência de interesses entre o concurso de credores falimentar e a proteção da esfera criminal.[1]

Palavras-Chave: Principiologia, Crimes Falimentares, Falência, Reparação, Direito Penal, Processo.

Abstract: The main objective of this study approach is to query possibility of the financial effects coming from criminal proceedings for bankruptcy crime, being used as an aid in concursum creditorum of the insolvency proceedings. This will bring general and specific ontological aspects under bankruptcy. We shall also bear, originating commandments of constitutional guarantees criminal, placing also concern with the victim in Contemporary Criminal Law, and the reparative of the penalty. Finally, we will see if there is alignment of interests between collective insolvency proceedings and the protection of criminal sphere.

Keywords: Principle, bankruptcy crimes, Bankruptcy, Repair, Criminal Law, Procedure.

Sumário: 1- Introdução; 2- Aspectos Principiológicos de Direito Falimentar; 3- Crimes Falimentares e Efeitos Financeiros; 4- Conclusão; 5- Referências

1 INTRODUÇÃO

No Direito Falimentar, temos como objetivo precípuo a satisfação do crédito, além disto, a retirada do mercado daquele empresário, que por sua atividade, acaba trazendo mais danos do que benefícios à sociedade.[2] Destarte, considerando a tipificação de condutas criminosas na Lei 11.101/2005, que acabam por agravar a crise existente pelo estado falimentar[3], esta também faz parte da sistemática falimentar, embora em ramo diverso das Ciências Jurídicas e Sociais.

O presente trabalho visa a análise de uma possibilidade, que poderia contribuir para a finalidade do processo falimentar; a utilização da condenação pecuniária, e demais efeitos financeiros advindos da esfera penal, serem aproveitados no concurso de credores falimentar. Tais efeitos poderiam ser executados em prol dos credores, e executados no juízo universal da falência?

Para responder o questionamento, necessários passarmos alguns aspectos relevantes da principiologia do Direito Falimentar, analisando a multiplicidade de atratores que (in)formam a sistemática jurídica, ademais, os objetivos identificados na legislação acerca do tema. Para a tarefa, necessário termos em mente os ensinamentos de Edgar Morin, que em uma era de hiperespecialização, demonstra como o método científico não pode ser excludente, devendo ser mais que interdisciplinar, quebrando as barreiras metodológicas e excludentes dos postulados individualistas, sendo transdisciplinar.[4]

Buscaremos fundamentos no caráter reparador do Direito Penal, tentando analisar conjuntamente, e determinando a convergência ou não do processo concursal de falência, com a esfera penal. Ainda levaremos em conta, a sistemática garantista do Direito Penal, intuindo buscar uma resposta aberta e harmônica com o ordenamento jurídico.

Assim, esperamos questionar a temática, ainda ausente de reflexão doutrinária no país.

2 ASPECTOS PRINCIPIOLÓGICOS DE DIREITO FALIMENTAR

O Direito falimentar surge da necessidade da sociedade de lidar com o comerciante/empresário, que não tem mais condições de sobreviver enquanto tal, de forma que, sua saída de atividade se faz necessária por deveras lesiva à sociedade. Entretanto, a realização desta saída, deve se realizar de forma a minimizar os danos aos credores, maximizando os “restos” da atividade empresária.[5]

No país, a Lei 11.101/2005, herdando a tradição da revogada, demonstra três possíveis causas para a falência, quais sejam; a impontualidade, o que significa o não pagamento de quantia líquida dentro do prazo, a prática de atos de insolvência, aqueles que implicam em redução patrimonial injustificada, ou ainda, a grave crise econômico-financeira, que impossibilite o credor de prosseguir com a atividade empresaria.[6] Em todas as causas, temos um elemento comum, a crise da empresa.

Ao analisarmos a principiologia do Direito Falimentar, este que se perfaz em um concurso de credores, recorremos também a princípios gerais (in)formadores das Ciências Jurídicas e Sociais. Observando as raízes ontológicas do concurso de credores, percebemos a preocupação com a ideia de uma justiça distributiva, que literariamente, parte de Aristóteles e vai sendo construída ao longo do tempo até chegarmos ao Direito contemporâneo.

Para Aristóteles, o conceito de justiça era relacionado ao mérito, o mais nobre (Aristo), o autor entendia a justiça como o meio termo, o que também poderia ser interpretado como o mais adequado.[7] O filósofo grego ainda separa a ideia de justiça em; justiça corretiva e justiça distributiva, esta última que importa-nos para o presente estudo.

Quando falamos em justiça distributiva na concepção aristotélica, não falamos em uma distribuição exclusivamente numérica, Aristóteles reconhece que mesmo numa distribuição do valor que pertence a cada um, se encontra um juízo de mérito de acordo com acordo de valores estabelecidos em determinada civilização.[8] Outrossim, para o filósofo grego, não há uma proporção continua que caracterize a justiça distributiva, ou seja, “não se pode, de fato representar numericamente um termo para designar a pessoa que recebe e a parte que é distribuída.”[9]

No Direito contemporâneo a justiça distributiva acabou estabelecendo uma análise funcional, sendo que o justo é colocado de acordo com os méritos e as capacidades ou necessidades das partes.[10] Assim, vislumbramos o quanto a análise da justiça distributiva se faz presente nas ciências jurídicas e sociais, especialmente nos procedimentos concursais, in casu, nos procedimentos estabelecidos na Lei 11.101/2005:

“(…) Mas em detrimento do que realmente cabe a cada um, aplica-se a justiça distributiva segundo a qual a satisfação dos diversos credores, conforme alguma preferência ou classificação dos respectivos créditos, deverá ser proporcional de molde a permitir que cada credor tente obter pelo menos uma parte do seu crédito perante a impossibilidade da satisfação total.”[11]

Outra preocupação relevante, no que concerne ao processo falimentar, é a preocupação com a eficiência. A temática está intimamente ligada à necessidade do Direito moderno prezar pela calculabilidade e previsibilidade, sem a qual o mercado não poderia existir. A confiança na funcionalidade e na eficiência do sistema jurídico, constituem-se requisitos essenciais para a sobrevivência do sistema capitalista, imprescindível a possibilidade de realizações de previsões seguras.[12]

Hodiernamente, o Direito se utiliza de premissas metodológicas das Ciências Econômicas, fixando-se em três bases; escolha racional, equilíbrio e eficiência.[13] O princípio da eficiência define um critério de avaliação econômica, consequentemente, da Análise Econômica do Direito, de forma funcional analisando as escolhas sob a ótica de um consequencialismo econômico.[14]

Um concurso de credores deve estar atento a preceitos econômicos, bem como prezar pela eficiência e maximização de seus resultados. Entretanto, dentro das Ciências Jurídicas e Sociais, não podemos cometer o equívoco torpe, de analisá-la unicamente pelo viés da Análise Econômica, conhecendo-se dos vários equívocos epistemológicos, que vão sendo questionados tanto no Direito, como na Economia.[15]

Os processos de insolvência, analisados sob o prisma da eficiência, devem se destinar a resolução da crise empresarial da forma menos custosa possível. A eficiência pretendida é maximizada quando presente as seguintes características; a) a flexibilidade existe no processo de forma a atender diversas espécies empresárias, oferecendo soluções distintas; b) haver possibilidade de retomada das contratações com ativos específicos; c) haja precisão e segurança legal nas legislações de insolvência; d) Os processos permitirem rápida solução da crise.[16]

Os procedimentos concursais devem prezar pela sua eficiência procedimental, que se traduz na resposta que o mesmo pode dar para a crise empresarial, também, sua operacionalidade.[17] Em tese podemos dizer que a operacionalidade consagra o princípio constitucional da Inafastabilidade da Jurisdição (art. 5º, XXXV), pois, a toda a pretensão necessária um procedimento que a assegure.[18]

Ponto vital, para a compreensão do processo falimentar estipulado na Lei 11.101/2005, é seu princípio basilar; a par condictio creditorum, que significa a igualdade proporcional entre os credores.[19] Inclusive, o favorecimento de um credor em detrimento de outro, e consequente quebra do princípio analisado, configura crime de favorecimento de credores, tipificado no art. 172 da Lei 11.101/2005.

Entretanto, como já mencionado, a igualdade dos credores é proporcional, ademais, a própria Lei de Falências e Recuperação de Empresas (LFR), estipula em seu art. 83, uma classificação de credores separados por classes, de acordo com a opção política do legislador. Como define Fábio Ulhoa Coelho:“Esta classificação dos credores da falida resultante de diversos dispositivos (da Lei de Falência e Outros diplomas) é ordem dirigida ao Administrador Judicial”[20], ou seja, deve ser obedecida, pois tem poder vinculante.

Conquanto, a ordem de classificação dos credores tenha fundamento jurídico teleológico, não há óbice para a alienação na recuperação judicial sem ônus, nos moldes do parágrafo único do art. 60 da LFR. Os Tribunais Superiores fixaram entendimento pela validade e constitucionalidade do dispositivo mencionado, exemplificativamente:

“ SOLIDARIEDADE. RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPRESA. ARTIGO 60, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 11.101/2005. Conforme dispõe o parágrafo único do artigo 60 da Lei n° 11.101/2005, a aquisição por alienação judicial de ativos de empresa em recuperação judicial não transfere ao adquirente, na condição de sucessor, as obrigações trabalhistas da empresa em recuperação judicial. Precedentes do STF e do TST. Conhecido e provido.”[21]

Na mesma esteira é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, entendendo pela constitucionalidade do art. 60, parágrafo único, da Lei 11.10/2005:

“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 60, PARÁGRAFO ÚNICO, 83, I E IV, c, E 141, II, DA LEI 11.101/2005. FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO JUDICIAL. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AOS ARTIGOS 1º, III E IV, 6º, 7º, I, E 170, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL de 1988. ADI JULGADA IMPROCEDENTE. I – Inexiste reserva constitucional de lei complementar para a execução dos créditos trabalhistas decorrente de falência ou recuperação judicial. II – Não há, também, inconstitucionalidade quanto à ausência de sucessão de créditos trabalhistas. III – Igualmente não existe ofensa à Constituição no tocante ao limite de conversão de créditos trabalhistas em quirografários. IV – Diploma legal que objetiva prestigiar a função social da empresa e assegurar, tanto quanto possível, a preservação dos postos de trabalho. V – Ação direta julgadaimprocedente.”[22]

Podemos concluir que a solução judicial a celeuma, se dá através da consagração de um dispositivo legal (art. 60 da Lei 11.101/2005), que visa disponibilizar melhores opções dentro do processo para a realização do ativo, por conseguinte, a obtenção de melhores resultados para os credores. Assim, o posicionamento dos Tribunais Superiores, parece estar em congruência com o princípio da eficiência aqui mencionado, ademais, com a par condictio creditorum, e no nosso entendimento sem ferir o ordenamento jurídico.

Aspecto principiológico relevante não somente para o Direito Falimentar, como também para todos os ramos do Direito, que surge como limitador, do exercício dos direitos patrimoniais é o mandamento da Função Social. Princípio estruturante, em face do novo paradigma; o gerado Estado Social e Democrático de Direito.[23]

Nas origens da Função Social, podemos vislumbrar um período histórico de crise do Estado Liberal, onde a preocupação com igualdade e dignidade do se tornava mais premente nas teorias que eclodiram o Estado Social:

“Como se procurou demonstrar, as teorias socialistas utópicas, o marxismo, a teoria da solidariedade e até mesmo o social-liberalismo de John Stuart Mill não deixaram de representar diferentes respostas e diagnósticos para um mesmo problema: a impossibilidade da manutenção de um modelo de Estado e de direito fundados em um formalismo e individualismo absolutos.”[24]

Devido aos desafios trazidos pelo Estado Social, e sua posterior insuficiência, para o problema da desigualdade e miséria humana, se tentou no ramo das ciências sociais, uma aproximação e conciliação entre teorias Liberais e Sociais, a exemplo de Durkheim.[25] No Direito contemporâneo a temática continua latente, no presente desafio conciliatório de liberdade e igualdade, e na superação da dicotomia entre Direito Público e Privado, a partir de uma ideia garantista e constitucional:[26]

“Não existe Estado Social e Democrático de Direito ausente a garantia da dignidade da pessoa humana. Para além da proteção singular ou egoística do indivíduo, tal princípio conclama à compreensão intersubjetiva do sujeito e sua inserção e contextualização social, para a realização”.[27]

A Função Social Constitucional tem como pressuposto essencial, a propriedade, de modo que, embora alguns doutrinadores não percebam, o princípio é uma afirmação da propriedade. Contudo, o princípio, conquanto, surja da filosofia coletivista ascendida pelo Estado Social, tem uma função individual de conotação proprietária.[28]

Todavia, elementar relembrarmos que a Função Social, embora exercendo sua função de caráter individual, e também por sua imprecisão exegética, tem caráter vinculante. Sendo imprescindível, que seja aplicada e interpretada acordo com os objetivos estabelecidos na Carta Magna (art. 3º CFRB), abarcando a visão do Direito Civil Constitucional, elegendo como escopo a solidariedade e a dignidade da pessoa humana consubstanciadas pelos direitos fundamentais.[29]

Ao aplicarmos o critério da Função Social da Empresa, visto sua imprecisão semântica e epistemológica, precisamos também estar atentos à opção econômica do Estado, bem como, por óbvio, as garantias de não arbítrio. Assim, não pode a Função Social escapar dos preceitos de livre iniciativa, tampouco trazer prejuízos para economia.[30]

Subsidiados pela doutrina, podemos citar de forma não taxativa, espécies de condutas que a Função Social impõem ao empresário, como: O cuidado na escolha de produtos e serviços prestados à coletividade, evitando os desnecessários; a opção de instalação de núcleos em locais mais carentes, com intuito de promover o desenvolvimento; o cuidado com a publicidade, de forma a evitar a ofensa contra valores éticos; o cuidado com a qualidade do produto ou serviço utilizado; o dever de garantir a continuidade da empresa, por conseguinte, a sua contribuição com a economia e a sociedade.[31]

É cediço, que o processo falimentar tem como objetivo precípuo a satisfação dos credores, o próprio procedimento de execução coletiva, estipulado na LFR, tem razão de ser pelo intuito de evitar injustiças Conferem-se iguais chances de realização do crédito aos credores, respeitada a ordem legal e a proporcionalidade, assim, o procedimento falimentar da LFR visa tutelar diversos interesse, que vão desde da proteção dos trabalhadores necessitados, até a tutela do credito e da ordem econômica.[32]

Desta feita, é inerente também a função social que exerce o procedimento falimentar, que se extrai do núcleo informador do ordenamento jurídico, de forma a satisfazer a tutela individual, e ao mesmo tempo em acordo aos objetivos do Estado. Fundamental a conciliação de eficiência e segurança, e de uma interpretação tópico-sistemática do Direito, que abarque os múltiplos aspectos defendidos pela LFR, para agir em cada caso, com os atratores teleológicos da jurisdição.

Contudo, podemos perceber que sob um prisma menor, o procedimento previsto na LFR, é um exercício econômico do Estado. Exercício que se visualiza desde a opção do legislador, em escolher de forma seleta, determinados interesses a serem defendidos em detrimento de outros, até a atuação do Poder Judiciário e seus auxiliares na resolução do caso concreto, conforme os fins latentes da Carta da República.

Sob tal concepção, devemos estar atento não tão somente ao procedimento falimentar, como também, a outros procedimentos decorrentes deste, como por exemplo; o procedimento penal por crime falimentar. Devemos estar atentos, as peculiaridades e especificação da matéria, bem como os escopos diversos de cada atuação jurisdicional.

Entretanto, imperioso lembrar, que até mesmo a matéria penal, pode e deve contribuir com o procedimento falimentar, não em detrimento de seu escopo principal enquanto garantia do acusado, porém observando a possibilidade de atuação no caso de convergência de interesses. Recorda-se também, que enquanto direito, o direito penal falimentar, também está adstrito aos fins sociais do Estado, e também deve ser interpretado em acordo com as garantias e objetivos estatais, devendo-se estar atento a hipótese em que a jurisdição pode atuar de forma conjunta, sem ferir os preceitos constitucionais.

3 CRIMES FALIMENTARES E EFEITOS FINANCEIROS

No presente capítulo analisaremos mais profundamente, uma temática já levantada anteriormente pelo autor do presente estudo, qual seja, a possibilidade da reversão dos efeitos financeiros da condenação criminal por crimes falimentares, em prol do concurso de credores.[33]

Antes de adentramos no cerne da questão, imprescindível analisarmos alguns institutos, de forma primordial a própria conotação histórica dos crimes falimentares. O conceito de falência, em sua origem semântica já nasce associado com a prática de atitude imoral e criminosa, visto que, o termo falência, vem do latim fallere, que significa falsear, enganar.[34]

Até a eclosão do Direito Penal moderno, trazido com a eclosão do ideário iluminista refletido na Accademia dei Pugni, não se diferenciava a falência do crime falimentar, sendo aquela uma espécie delitiva em si. Cesare Beccaria, o maior expoente da escola mencionada, elucida sua preocupação com a confusão que se faz com o ato de falir e o crime:

“Contudo, aquele que vai a falência de boa fé, o desgraçado que pode provar de modo evidente aos seus juízes a falta de fidelidade de outrem, as perdas de seus correspondentes, o enfim imprevistos que a prudência humana não conseguiria evitar e que o privaram de seus bens, deve ser tratado com menos rigor. Por que bárbaro motivo ousar-se-á mergulhá-lo nas masmorras, tirar-lhe o único bem que ainda tem na miséria, a liberdade, e misturá-lo com os criminosos e obrigá-lo a arrepender-se por ter sido honesto? Vivia sossegado ao abrigo da sua probidade, e tinha a proteção das leis. Se não as cumpriu, é porque não podia adaptar-se inteiramente a essas leis severas, que o poder e a avidez insensível impuseram e que o pobre aceitou, atraído pela esperança, que permanece sempre no coração do homem e que o faz crer que todos os eventos venturosos serão para ele e todas as desgraças para os outros, (…) O temor de ser ofendido prepondera quase sempre na alma humana sobre o desejo de prejudicar; e os homens, deixando-se levar por suas primeiras impressões, amam as leis duras, ainda que seja de seu interesse viver sob o império de leis suaves, visto que eles mesmos estão submetidos a estas.(…) Entretanto, retornemos ao falido em boa-fé: não o desobriguem de sua dívida, a não ser quando ele a tiver saldado completamente; tirem-lhe o direito de se subtrair aos seus credores sem a aprovação destes, e a liberdade de continuar a dirigir a sua indústria; obriguem-no a utilizar seu trabalho e talentos no pagamento de seu débito, em proporção aos seus lucros. Mas sob nenhum pretexto legítimo poder-se-á fazer sofrer uma prisão injusta e inútil aos credores.”[35]

Imperioso lembrar, que ao trabalharmos com qualquer temática, que envolva a Direito Penal, os preceitos derivados da iluminista Accademia dei Pugni, que se propagou por ter em sua formulação um positivismo científico adequado ao Estado Liberal:

“A formulação filosófica dos pensadores no que tange à disciplina penal encontrará, inexoravelmente, guarida na concepção liberal do Estado moderno. Ao fundir princípios utilitaristas com a teoria da limitação dos poderes, objetiva-se a construção de uma filosofia de dor, do prazer e da felicidade, temas clássicos na filosofia setecentista”.[36]

Desta forma imprescindível ao estudarmos a criminologia falimentar, termos em mente a filosofia renovadora trazida pela Accademia dei Pugni, pode-se entender como o núcleo originário do garantismo penal hodierno,[37] pois, seu legado permeia toda a sistemática penal.

Na concepção contemporânea, pode ser considerado como crime falimentar, a crise empresarial presente na falência com grau de contribuição penalmente relevante de um agente, ou seja, aquela conduta tipificada e, que tem o condão de agravar a crise atingindo os bens jurídicos (valores) tuteladas pelo Estado no âmbito penal.[38]

Exemplificativamente, podemos falar de diversos tipos de crises que atingem o âmbito falimentar como; a crise financeira, que se traduz na falta de liquidez e para pagamento dos passivos; a crise patrimonial, que se personifica no desequilíbrio entre ativo e passivo; a crise econômica de cunho amplo e relacionado às dificuldades do empreendimento dentro do mercado.[39] Outrossim, podemos falar de uma crise judicial, no âmbito do processo, quando a ferramenta estatal de controle da crise, é maculada e tem prejuízo em sua função precípua, que é da dar efetividade ao direito.

A Lei 11.101/2005 deixou um capítulo para regulamentar a repressão penal das ações criminalmente ilícitas na gestão econômica da empresa, criando um regime jurídico para tratar com a crise. Desta maneira, o Direito Penal Falimentar, não deixa de ser um meio de regulação da crise empresarial.[40]

Não poderia ser diferente visto os inúmeros interesses tratados pela lei falimentar, como já tivemos a oportunidade de abordar em outro estudo:

“Dentro de um processo falimentar, ponderar-se-ão vários aspectos abarcados pela proteção jurisdicional. Questões como a dos consumidores, trabalhadores, ambiente, além, por óbvio, as questões negociais de caráter econômico. Adiante, por todo o supracitado, fica mais claro compreender a potencialidade, que uma conduta criminosa, que agrava a crise, tem frente toda coletividade”.[41]

Na doutrina podemos encontrar diversos posicionamentos, no que tange à objetividade jurídica dos crimes falimentares, podendo ser classificados como; crimes patrimoniais, crimes contra a administração da justiça, crimes contra fé pública do comércio, crimes contra economia popular, crimes contra o comércio, etc.[42] De igual modo, reduzir a classificação a apenas uma das espécies, seria um reducionismo irreal, desconsiderando todos os bens jurídicos que a tutela penal falimentar protege.

Não obstante, na doutrina o posicionamento não seja uniforme, em relação à objetividade jurídica dos crimes falimentares, pode-se perceber claramente na lei brasileira, uma tutela penal ampla de todos os aspectos supramencionados. Desta feita, firmamos entendimento no sentido de acatar como mais razoável, a posição doutrinária que classifica os crimes falimentares como delitos pluriobjetivos.[43]

Requisito essencial para o exercício do ius puniendi estatal, é a sentença que declara a falência ou concede a recuperação judicial, se constituindo condição objetiva de punibilidade, posição adotada no presente estudo. Na doutrina poderá se encontrar quem diga que a sentença, seria uma condição objetiva de procedibilidade, ou até mesmo, teria natureza mista pelos efeitos práticos que produz.[44]

Recorda-se quanto à eficácia da sentença que declara a falência, que também, não há uniformidade doutrinária no que tange sua eficácia, sendo que para a maioria dos autores a sentença tem eficácia declaratória.[45] Entretanto, lembramo-nos dos ensinamentos de Pontes de Miranda, que em sua “constante 15” da sentença, demonstrou que a mesma possui as cinco eficácias (declaratória, constitutiva, condenatória, executiva e mandamental), sendo que prepondera mais uma ou outra conforme o caso,[46] assim, trazemos o posicionamento do autor quanto a eficácia da sentença falimentar:

“A força da sentença de decretação de falência é constitutiva. A declaração da insolvência é enunciado do fato, em que se baseia a decisão constitutiva. Todos os efeitos quanto à pessoa do falido, quanto aos bens do falido e de relações sociais são constitutivos; só a decisão que os produz, mesmo se ex tunc tais efeitos. O que se produz não existia antes da sentença e só existe porque sobreveio a sentença. São efeitos próprios da sentença e, por sua preponderância caracterizam-na.”[47]

Portanto, a sentença enquanto constituição de um estado de falência, coaduna com a posição de condição de objetividade para a persecução penal, pois, necessário o “estado falimentar”, é necessário para a própria existência do crime falimentar. Deste modo, justificamos o posicionamento supramencionado para o presente estudo.

A tutela penal pode atingir o acusado por crime falimentar em sua esfera de liberdade, com penas de reclusão e detenção e, em sua esfera patrimonial com as penas de multa e medidas assecuratórias. Ainda, o art. 181 da LRF prevê três efeitos para a condenação por crime falimentar, quais sejam; a inabilitação para o exercício da atividade empresarial; o impedimento para o exercício de cargo ou função em conselho de administração, diretoria ou gerência das sociedades sujeitas a esta lei e; a impossibilidade de gerir empresa por mandato ou por gestão de negócio.

 Outrossim, o § 1º do art. 181, prevê que os efeitos supramencionados, não são automáticos, ou seja, precisam ser declarados expressamente na sentença pelo Juiz. Na temática válida a lembrança do jurista Waldo Fazzio Júnior: “A LRE poderia acrescentar que, na individualização da pena o juiz deveria levar em conta em conta o montante de prejuízo imposto aos credores.”[48] Entretanto o mesmo autor conclui, que o fato de não estar disposto na lei, não obsta que o Juiz assim o faça.[49]

Antes de adentrarmos na resolução da problemática levantada no presente estudo, necessário se fazer uma breve análise do caráter reparador da pena na sistemática brasileira. Preocupação latente no direito penal visto que, a vítima vem ocupando uma posição cada vez mais destacada neste cenário.[50]

Na História moderna, buscou-se a retirada da vítima do conflito, assim se procurava evitar a revindcita, a vingança privada característica de uma sociedade feudal pautada no medo. Contudo, o Estado busca a racionalização do conflito entre vítima e agressor, avocando para si o conflito, e exercendo também um papel próprio da vítima.[51]

Conquanto, os projetos do CP e da LEP, tenham como principal função da pena a ressocialização do indivíduo,[52] nada obsta a busca atual pela efetivação da reparação. Em verdade a vítima já chegou a ocupar uma posição de destaque no processo penal, sendo desalojada pela inquisição, que transformou o processo penal em instrumento de controle social.[53]

Ocorreram inúmeros movimentos na busca de realocação da vítima no processo penal, sempre buscando um papel de destaque para a mesma. Exemplificativamente, a Declaração sobre as Vítimas dos Delitos e a Ata Federal de Proteção de Testemunhas e Vítimas (1982) nos EUA, a Convenção Européia sobre a Reparação das Vítimas dos Delitos Violentos (1983) na União Européia, em âmbito global a Declaração das Nações Unidas dos Princípios Básicos de Justiça para as Vítimas de Crimes e Abuso de Poder, entre outros, resgatando a escola criminológica positiva a questão da vítima.[54]

Pode-se afirmar também, que se vem buscando uma minimização da repressão no Direito Penal da repressão, por esta restar inócua e dificultar ou impossibilitar a reparação do dano. São agregados na questão delituosa, substitutivos penais, que não agem unicamente de forma repressiva, visando a ação também de modo reeducativo e curativo.[55]

Busca através de uma justiça restaurativa o resgate do bem (valor) ofendido, de forma que, ocorre uma aproximação do estudo do crime com institutos de Direito Civil, como o dever de indenizar.[56] Não se devendo, desprezar a ótica e o objetivo econômico da pena, cujo um deles é a reparação, quando houver dano:

“Nem todo o ato delituoso produz necessariamente um dano, razão pela qual deve estabelecer-se a correta distinção entre ofensa, a qual o resultado de todo o tipo de delito, e dano, que pode ser classificado como “dano criminal” ou “conseqüências danosas do fato punível”. A lesão a um bem juridicamente protegido pode consistir efetivamente em um dano ou até mesmo na possibilidade de existir um delito sem ocorrência de dano”.[57]

Na prática de crime falimentar sempre ocorrerão danos, que atingem uma pluralidade de vítimas, e têm efeitos catastróficos para a sociedade, na maioria dos casos torna-se impossível a plena reparação.[58] Entretanto, a função econômica do Direito Penal, em busca da eficiência se perfaz não tão somente na prevenção da conduta pelo caráter intimidatório da pena, como também, na reparação do dano pelo potencial curativo da pena ou medida despenalizadora.[59]

A utilização dos efeitos financeiros da esfera penal, seja este uma condenação, ou uma medida assecuratória, quando possível, em favor do concurso de credores realizados no juízo falimentar, pode corroborar com muitos objetivos do processo falimentar. Vislumbramos que colabora com a justiça distributiva, no sentido que repõem o produto da distribuição, restabelecendo o status quo.

A recuperação do patrimônio perdido, em decorrência da atividade criminosa, também tem o condão de dar mais efetividade à jurisdição. Contudo, colabora com a paz processual necessária, para a efetivação da par condiction creditorum, no sentido que evita perdas, por conseguinte, da mais segurança e tranquilidade aos credores, evitando uma insatisfação propulsora de manobras escusas ou ilícitas.

Outrossim, a mesma recuperação do patrimônio ou a imposição de uma pena pecuniária ao agente da atividade ilícita, capaz de se reverter em favor dos credores, e mais prejudicados da atividades, é capaz de satisfazer melhor as pretensões em jogo nos processos da LRF. Desta forma, a tutela penal em determinados casos, pode exercer papel fundamental para a Função Social dentro do escopo da atividade jurisdicional falimentar em seus múltiplos aspectos.

Contudo, observa-se que, o Direito Penal vem hodiernamente se preocupando com a posição da vítima, se emprestando da análise de institutos civis, com o escopo de trabalhar o caráter reeducativo e corretivo da pena.[60] Assim, o conceito de reparação penal embora diverso da esfera cível, buscou sua a base epistemológica na responsabilidade civil, respeitadas é claro as garantias do acusado na persecução penal.

Não vislumbramos nenhum óbice à utilização dos efeitos financeiros, decorrentes da jurisdição penal, visto que conforme já trabalhamos em outro estudo, a competência para a persecução penal falimentar é o juízo penal (art.183 LFR), por ser a jurisdição falimentar maculada pela carência de imparcialidade do julgador.[61] Entretanto, mesmo nos casos em que se entender por competência oposta, o processo penal e a execução estarão adstritos aos mandamentos constitucionais de garantias, preservando o núcleo constitucional do garantismo penal.

Por fim, concluímos que, a utilização dos efeitos financeiros é uma forma de dar mais eficiência ao caráter reparador da tutela penal, visto que traz instrumentos para a satisfação do crédito, atingindo os mais prejudicados. Outrossim, dá suporte para a concreção dos objetivos do processo, atingindo assim também outros prejudicados pela conduta criminosa.

4 CONCLUSÃO

O presente estudo teve como objetivo principal, o estudo da possibilidade da utilização dos efeitos financeiros da esfera penal no concursum creditorum falimentar. Procuramos tatear alguns aspectos principiológicos, percorrendo a dimensão da sistemática falimentar preconizada na Lei 11.101/2005, e sua estrutura tópico-jurídica.

Relatamos um princípio informador ontológico do concurso de credores, a justiça distributiva, originária em Aristóteles. Analisamos que o instituto inspira a sistemática jurídica atual, no sentido em que a LFR visa uma distribuição de recursos na falência, ao mesmo tempo numérica e proporcional, com análise de mérito, informado pela sistemática principiológica das Ciências Jurídicas e Sociais.

Observamos que a funcionalidade e eficiência prática e econômica são critérios fundamentais dentro do Direito Falimentar, visando a obtenção dos melhores resultados da forma menos custosa possível. Assim, estando o Direito moderno as premissas metodológicas das Ciências Econômicas.

Mencionamos o princípio basilar da distribuição no concurso de credores falimentar, a par condictio creditorum, que é o princípio de igualdade proporcional entre os credores, que permeia todos os processos da LFR. Tal princípio não impede a fixação de uma ordem preferencial de pagamento na falência, estipulada no art. 83 da Lei 11.101/2005.

Vislumbramos o fundamento teleológico presente na ordem de credores na falência, compreendendo as diversas condições e necessidades das classes. Outrossim, vimos que a não aceitação da sucessão do crédito trabalhista pelos tribunais superiores, vem reforçar este fundamento teleológico, ademais, respeita os fundamentos da ordem econômica e jurídica.

Averiguamos a Função Social constitucional, que surge inspirada na preocupação humanística trazida pelo Estado Social, que se preocupa com a condição de desigualdade e miserabilidade evidenciada pelo Estado Liberal. Tal função um cláusula aberta em nosso ordenamento jurídico, cujo, extraímos o conteúdo de dentro da própria estrutura das fontes do Direito.

Conseguimos verificar, a importância da Função Social, como fundamental para os processos positivados na LFR, visto que nestes podemos percebes preceitos básicos e finalísticos do Direito, presentes em qualquer ramo do mesmo. Portanto, percebemos que, enquanto instrumento para dar efetividade à pretensão, o processo também exerce uma função social.

Observamos a objetividade jurídica da norma penal falimentar, os múltiplos interesses que torna pluriobjetivos os crimes falimentares. Ressaltamos a importância da ideologia surgida na Accademia dei Pugni, que acaba sendo o núcleo originário do garantismo penal contemporâneo, com intuito de demonstrar a importância do respeito às garantias conquistadas historicamente, contra o arbítrio estatal no processo penal.

Acenamos brevemente para os efeitos da condenação penal, destarte, vimos que a sentença que decreta a falência ou concede a recuperação judicial, se constitui condição objetiva de punibilidade para os crimes falimentares. Igualmente, vimos as diversas eficácias presentes na sentença mencionada.

Demonstramos a preocupação contemporânea do papel da vítima no processo penal, e a busca pelo caráter reeducativo e curativo da pena. Percebemos a busca no âmbito penal, por conceitos de direito civil, como o dever de indenizar, com intuito de concretizar o aspecto reparador da pena.

Por fim concluímos que é plenamente plausível, que os efeitos financeiros advindos da esfera penal, possam integrar a execução concursal do processo falimentar, para reparação dos maiores atingidos pela conduta criminosa; os credores. Percebendo que neste momento se convergem os interesses da esfera penal e da esfera cível, no intuito de repor as perdas dos credores/vítimas, assim cumprindo a “função social processual” sem ferir as garantias constitucionais do acusado.