A (in) conformidade entre o incidente de resolução de demandas repetitivas e os princípios constitucionais do processo

Resumo: o presente artigo trata do incidente de resolução de demandas repetitivas, instituto criado no anteprojeto de Novo Código de Processo Civil. O objetivo deste trabalho é fazer uma breve reflexão acerca da compatibilidade entre o referido instituto e os princípios processuais inscritos na Constituição, sob o prisma do devido processo legal e do Estado Democrático de Direito. A pesquisa aponta que há a busca pela concretização do princípio da duração razoável do processo e, ao mesmo tempo, o sacrifício de outros princípios que compõem o devido processo legal, em especial o contraditório e a ampla defesa. Assim, a pesquisa demonstrou que o incidente de demandas repetitivas não é compatível com todos os princípios constitucionais do processo.[1] [2]

Palavras-chave: incidente de resolução de demandas repetitivas, Constituição, devido processo legal, princípios.

Abstract: this article brings a brief reflection about the compatibility among the incident resolution to repeated demands and the procedural principles registered in the Constitution, in the aspect of the due procedural of law and the Democratic State of Law. This research shows that there is a concern to make civil suit have a reasonable duration, though there is the sacrifice of other principles of the due procedural of law, specially the ample defense and the contradictory. Therefore, this research proved by reasoning that the incident resolution to repeated demands is not compatible with all the procedural principles registered in the Constitution. 

Keywords: incident resolution to repeated demands, Constitution, due procedural of law, principles.

Sumário: Introdução. 1 O processo constitucionalizado na CF/1988. 1.1 Os princípios e garantias processuais: o devido processo legal. 1.2 O processo no Estado Democrático de Direito. 2 O incidente de resolução de demandas repetitivas. 2.1 Exposição de motivos. 2.2 O incidente: legitimados, requisitos e procedimentos. 3 A incompatibilidade entre o incidente de resolução de demandas repetitivas e os princípios constitucionais do processo. Considerações finais.

INTRODUÇÃO

O grande número de alterações legislativas por que têm passado o Código de Processo Civil, ao longo dos últimos anos, fez com que se instituísse, no âmbito do Senado Federal brasileiro, uma comissão de juristas para elaborar um anteprojeto para um novo Código.

O anteprojeto do Código traz institutos novos, que têm por objetivo desburocratizar o processo civil, dando-lhes tramitação mais ágil, em conformidade com a duração razoável do processo prevista na Constituição Federal.

Nesse âmbito, existe uma questão que os legisladores e juristas devem levar em conta: como fazer um processo ter duração razoável e, ao mesmo tempo, preservar os demais princípios elencados na Constituição que embasam o devido processo legal? O incidente de demandas repetitivas, da forma como foi concebido, atende a esses requisitos, para ser efetivamente constitucional?

Para se fazer essa análise, foi utilizado o método dedutivo, e o artigo foi dividido em três tópicos: o primeiro trata dos princípios constitucionais do processo e da legitimidade das normas dentro do paradigma do Estado Democrático de Direito; o segundo faz a análise do incidente de demandas repetitivas no anteprojeto; e o terceiro traça um paralelo entre o incidente e os princípios constitucionais do processo.

1 O PROCESSO CONSTITUCIONALIZADO NA CF/1988

1.1 Os princípios e garantias processuais: o devido processo legal

Com o advento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CF/1988), diversos princípios e garantias processuais foram elevados a um patamar constitucional. Dentro da perspectiva de Hans Kelsen, isso significa que esses princípios e garantias integram “… a norma fundamental do Estado e da vida jurídica de um país, paradigma de validade de todo o ordenamento jurídico e instituidora da estrutura primacial do Estado” (ALEXANDRINO; PAULO, 2010, p. 7). Portanto, não se pode conceber que uma lei infraconstitucional contrarie os princípios processuais arrolados na CF/1988.

Inovando em relação às antigas Cartas, a CF/1988 referiu-se expressamente ao devido processo legal, que configura dupla proteção ao indivíduo. Ele atua no âmbito material de proteção ao direito de liberdade e, também, no âmbito formal, assegurando ao particular paridade de condições com o Estado-persecutor e plenitude de defesa (MORAES, 2012, p. 111).

Moraes explica que o devido processo legal tem por corolários a ampla defesa e o contraditório, nos termos do art. 5º, LV, da CF/1998. De acordo com o  autor,

“Por ampla defesa entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessário, enquanto o contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo (par conditio), pois a todo ato produzido pela acusação caberá igual direito da defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que melhor lhe apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela oferecida pelo autor” (MORAES, 2012, p. 111/112).

A CF/1998 traz, ainda, outros princípios processuais que visam a assegurar o devido processo legal, como o princípio da isonomia, da inafastabilidade do controle jurisdicional, da imparcialidade do juiz e do duplo grau de jurisdição. 

De acordo com o princípio da isonomia, é necessário que sejam dadas às partes, no processo, tratamento igualitário, aplicando as normas que têm por objetivo mitigar as desigualdades entre os litigantes, como o Código de Defesa do Consumidor, e, ainda, é de suma importância que o juiz, na condução do processo, dê às partes as mesmas oportunidades de manifestação. É importante ressaltar, ainda, que a busca da igualdade entre as partes por vezes exige que o julgador seja mais tolerante com um dos litigantes, se houver desequilíbrio econômico ou técnico entre eles (GONÇALVES, 2013, p. 44/45).

A busca pela isonomia entre as partes do processo denota a relevância do princípio da imparcialidade do juiz, acolhido pela CF/1988 de forma implícita, ao prever o princípio do juízo natural. Por esse princípio, é vedado às partes escolher o juiz que proferirá o julgamento da causa. Desse modo, para se determinar quem é o juiz que julgará a causa, devem ser observadas as normas que fixam a competência. O julgador deve, ainda, não ser impedido ou suspeito, nos termos dos arts. 134 e 135 do Código de Processo Civil – CPC. Desse modo, sendo imparcial, poderá buscar a isonomia das partes no processo (GONÇALVES, 2013, p. 50).

O princípio da inafastabilidade de jurisdição, por sua vez, estabelece que somente o Poder Judiciário decide definitivamente, com força de coisa julgada. A lei, desse modo, não pode impedir que determinadas matérias sejam excluídas da apreciação judicial, embora possa elencar condições da ação e pressupostos processuais, bem como a observância de prazos prescricionais e decadenciais para a propositura de uma demanda (ALEXANDRINO; PAULO, 2010, p. 152).

Há, ainda, o princípio do duplo grau de jurisdição, que, embora não esteja expressamente previsto na CF/1988, decorre do sistema judiciário nela estabelecido, e prevê a existência de tribunais para julgar recursos contra decisões judiciais de primeira instância, constituindo-se, assim, em importante materialização do princípio da ampla defesa, permitindo ao vencido na causa rediscutir a primeira decisão proferida (GONÇALVES, 2013, p. 52). 

Por fim, é de suma importância destacar que a Emenda Constitucional n. 45/2004 inseriu o princípio da duração razoável do processo no rol dos direitos, princípios e garantias elencados no art. 5º da CF/1988, com a seguinte redação: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a duração razoável do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

Para Moraes, essas previsões – duração razoável do processo e os meios que garantam a sua celeridade – já estavam contempladas antes da edição da EC n. 45/2004, tanto pela consagração do devido processo legal quanto pela previsão do princípio da eficiência aplicável à Administração Pública (MORAES, 2012, p. 112).

Alexandrino e  Paulo corroboram o entendimento do Prof. Alexandre de Moraes, apontando que, antes mesmo da edição da referida EC, o Supremo Tribunal Federal (STF) já apontava, em diversos julgados, a necessidade de acelerar a prestação jurisdicional, normalmente burocrática e morosa. Desse modo, para Alexandrino e Paulo, a inserção desse inciso ao texto do art. 5º da CF/1988 nada mais é que a consagração, em favor dos cidadãos, do direito de ver julgados, em prazo razoável, sem demora ou dilações indevidas, os litígios submetidos à apreciação do Poder Judiciário (ALEXANDRINO; PAULO, 2010, p. 199).

Gonçalves, por sua vez, entende que a inserção desse inciso ao art. 5º da CF/ 1988 tem três destinatários: o legislador, que deve cuidar de editar leis que facilitem o andamento dos processos; o administrador, que deve zelar pela boa manutenção dos órgãos judiciários, aparelhando-os devidamente; e, por fim, os juízes, que devem diligenciar por uma rápida solução para os processos, no exercício de suas atividades. O magistrado faz, porém, uma ressalva: “A busca deve ser a da obtenção dos melhores resultados possíveis, com a máxima economia de esforços, despesas e tempo. O princípio se imbrica com o da efetividade do processo: afinal, a duração razoável é necessária para que o processo seja eficiente” (GONÇALVES, 2013, p. 54).     

Com a aplicação de todos esses princípios dentro do processo, temos, portanto, a materialização do devido processo legal.

1.2 O processo no Estado Democrático de Direito

Moraes explica que o advento das Constituições, no panorama mundial, deu-se após a população contestar o poder soberano dos governantes e exigir uma limitação de tais poderes. Desse modo, surgiram os Estados Constitucionais, regidos por Constituições que limitavam o poder dos governantes e asseguravam direitos aos governados. A partir daí, o poder estatal viu-se presidido e limitado por normas jurídicas, constituindo um Estado de Direito (MORAES, 2012, p. 3).

Posteriormente, a necessidade de afastar a tendência humana ao autoritarismo e à concentração do poder deu início à defesa do surgimento dos Estados Democráticos, pautado por normas democráticas, com eleições livres, periódicas e pelo povo (MORAES, 2012, p. 6).

No Brasil atual, a CF/1988 preconiza que “A República Federativa do Brasil […] constitui-se em Estado Democrático de Direito […]”. De forma bastante simplória, pode-se afirmar que o Estado Democrático de Direito agrega, em si, os princípios do Estado de Direito e os princípios do Estado Democrático. De forma bastante didática, Alexandrino e Paulo ensinam que

“Atualmente, a concepção de “Estado de Direito” é indissociável do conceito de “Estado Democrático”, o que faz com que a expressão “Estado Democrático de Direito” traduza a ideia de um Estado em que todas as pessoas e todos os poderes estão sujeitos ao império da lei e do Direito e no qual os poderes públicos sejam exercidos por representantes do povo visando a assegurar a todos uma igualdade material (condições materiais mínimas e necessárias a uma existência digna).

Reforça o princípio democrático o parágrafo único do art. 1º da CF/1988, ao declarar que “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.

Democracia, na célebre conceituação de Lincoln, é o governo do povo, pelo povo e para o povo. Tradicionalmente, identificam-se como elementos essenciais ao regime democrático: o princípio da maioria, o princípio da liberdade e o princípio da igualdade” (ALEXANDRINO; PAULO, 2010, p. 89).

O poder emanado “do povo, pelo povo e para o povo”, no Estado Democrático de Direito, reforça ainda mais a necessidade de que seja observado o devido processo legal nas decisões judiciais, “já que o poder é do povo e não do Estado” (TEIXEIRA, 2008, p. 128).

Para melhor compreender a afirmação acima, é necessário lembrar que, em um Estado Democrático de Direito, é o povo quem elege seus representantes, que têm por função, dentre outras, a de criar as normas jurídicas que regem a sociedade. Nessa tarefa de criar normas, agem manifestando a vontade popular dentro dos limites legais e, portanto, criam normas válidas. Porém, mesmo que essas normas sejam válidas e representativas da vontade popular, isso não significa, necessariamente, que os cidadãos devam se conformar somente com a validade da norma. Havendo conflitos e discordâncias, é necessário questionar seu âmbito de aplicação e seus limites e proceder à sua interpretação – ou seja, questionar a sua legitimidade. As normas devem, portanto, passar, de maneira incessante, por uma comprovação discursiva, para que sejam, além de válidas, legítimas (TEIXEIRA, 2008, p. 131/132).

Essa discussão, segundo a teoria de Habermas, deve ser feita dentro de um discurso jurídico, que, assim, assumiria a forma do princípio da democracia:

“Sob esse prisma, o objetivo do princípio da democracia é o de construir e efetivar um procedimento que seja apto a legitimar o direito em sociedades abertas e complexas, porque, como já visto, não basta a validade da norma; mister se faz que a mesma possa ser legitimada pelos seus criadores (o povo), por uma decisão de racional de questões práticas a serem construídas através do discurso, do qual depende a legitimidade das leis. Destarte, o princípio da democracia parte da premissa de que uma formação político-racional da opinião e da vontade é possível, implicando, via de consequência, a institucionalização dessa vontade racional através de um sistema que garanta a participação dos envolvidos em igual condição numa formação discursiva da opinião e da vontade, a qual se realiza em formas de comunicação garantidas pelo direito. […]

Assim sendo, só podem objetivar legitimidade as normas que tenham passado pelo princípio do discurso, pois estariam sendo colocadas sob o crivo de todos os potencialmente atingidos por ela na medida em que estes tenham participado dos discursos racionais da sua criação o que deve ser assegurado pelo poder político” (TEIXEIRA, 2008, p. 138/139).

Habermas, assim, aponta que as normas jurídicas, para ter validade, devem ser discutidas em espaços institucionalizados por meio de direitos fundamentais, transformando-se, assim, o princípio do discurso em princípio da democracia. Ele, no entanto, não apontou de que modo isso seria feito. Leal, complementando o raciocínio, é quem afirma ser o processo esse espaço para discussões, pelos destinatários da norma, a respeito dela (TEIXEIRA, 2008, p. 140). Daí decorre a observação feita anteriormente a respeito da observância dos princípios constitucionais do processo para a efetivação do devido processo legal.     

O processo, outrossim, seria o meio utilizado para permitir a discussão das normas jurídicas, garantindo-lhes legitimidade, por meio da construção, reconstrução, confirmação, concreção, atuação e aplicação do direito vigorante. É de fundamental importância, portanto, que o juiz que presida o processo seja imparcial, para que, equidistante das partes, possa conduzir o processo, mandar produzir provas e decidir de modo fundamentado, de forma a lhes assegurar a efetivação da ampla defesa e do contraditório, que, por sua vez, como já afirmado anteriormente, são os corolários do devido processo legal (TEIXEIRA, 2008, p. 148).

2 O INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS

2.1 Exposição de motivos

O incidente de resolução de demandas repetitivas é um novo instituto de processo, previsto no Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil – CPC.

A criação desse incidente foi feita dentro de um panorama em que a Comissão instituída para elaborar o texto do novo CPC se propõe a sistematizar as normas de direito processual e, ainda, criar novos institutos e excluir outros, para que se tente garantir a efetividade do processo, obtendo-se um grau mais intenso de funcionalidade (BRASIL, 2010, p. 12).

Na exposição de motivos do novo CPC, logo é demonstrado o objetivo do legislador: “…essa foi uma das linhas principais do trabalho: resolver problemas. Deixar de ver o processo como teoria descomprometida de sua natureza fundamental como método de resolução de conflitos, por meio do qual se realizam valores constitucionais” (BRASIL, 2010, p. 13).

Prosseguindo com as justificativas, a Comissão afirma, ainda, ter por objetivo manter a coerência entre as normas processuais ordinárias e a CF/1988, base de todo o ordenamento jurídico (BRASIL, 2010, p. 13). Afirma-se, ainda, que “O novo CPC tem o potencial de gerar um processo mais célere, mais justo […]” (BRASIL, 2010, p. 14), porque simplifica o sistema processual.

No caso específico da criação do incidente de resolução de demandas repetitivas, o objetivo é tornar o processo mais célere por meio do julgamento conjunto de demandas que versam sobre a mesma questão de direito. Desse modo, os processos seriam resolvidos mais rapidamente, considerando-se dois ângulos: várias demandas seriam resolvidas por meio de um só julgamento, o que reduziria, significativamente, o excesso de carga de trabalho no Poder Judiciário (BRASIL, 2010, p. 16).

Para analisarmos se o referido incidente realmente atende às propostas da Comissão elaboradora do Novo CPC de respeitar a CF/1988, passaremos à sua sintética análise no próximo tópico.

2.2 O incidente: legitimados, requisitos e procedimento

O incidente de resolução de demandas repetitivas está previsto no Capítulo VII do PL n. 8.046/2010, sob o Título “Dos Processos nos Tribunais”.

A redação do art. 930 afirma ser admissível o incidente de demandas repetitivas “sempre que identificada controvérsia com potencial de gerar relevante multiplicação de processos fundados em idêntica questão de direito e de causar grave insegurança jurídica, decorrente do risco de coexistência de decisão conflitantes”.

Via de regra, esse incidente é processado não perante os Tribunais Superiores, mas perante os Tribunais Regionais Federais (TRFs) e Tribunais de Justiça (TJs) locais. O pedido de instauração do incidente deve ser dirigido ao Presidente do Tribunal, e pode ser suscitado pelo juiz ou pelo relator, de ofício, ou pelas partes, pelo Ministério Público (MP) ou pela Defensoria Pública, por petição. Tanto o ofício quanto a petição devem ser instruídos com os documentos necessários à demonstração da necessidade de instauração do incidente. Se não for o requerente, o MP deve atuar, em qualquer outro caso, como fiscal da lei, podendo assumir a titularidade em caso de desistência ou abandono (art. 930).   

A instauração e o julgamento do incidente serão registrados eletronicamente no portal do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), para terem a mais e específica divulgação e publicidade. Os tribunais devem promover a formação e a atualização do banco eletrônico de dados específico sobre questões de direito submetidas ao incidente, comunicando, imediatamente, ao CNJ, para inclusão no cadastro (art. 931).   

Distribuído o processo, o relator pode requisitar informações ao órgão em cujo juízo tem curso o processo originário, que as prestará em até quinze dias, improrrogavelmente. Após esse prazo, será solicitada data para admissão do incidente e será feita a intimação do MP (art. 932).

A admissibilidade e o julgamento do incidente competem ao plenário do tribunal ou a seu órgão especial, onde houver. Para a admissão do incidente, o tribunal deve considerar os requisitos do art. 930 e a conveniência de se adotar decisão paradigmática. Se rejeitado o incidente, o curso dos processos será retomado; se admitido, o tribunal julgará a questão de direito, lavrando-se o acórdão (art. 933).

 Ao se admitir o incidente, o presidente deve mandar suspender, em primeiro e em segundo graus de jurisdição, os processos pendentes que versem sobre a mesma questão de direito. Durante o período de suspensão, porém, podem ser concedidas medidas de urgência no juízo de origem (art. 934). Cabe ressaltar que a suspensão dos processos que versem sobre a questão objeto do incidente, em nível nacional, pode ser suscitada perante o Superior Tribunal de Justiça (STJ) ou perante o Supremo Tribunal Federal (STF), conforme seja uma controvérsia que envolva questão infraconstitucional ou constitucional, respectivamente. Isso pode ser feito pelos protagonistas e coadjuvantes da relação processual que integram o mencionado incidente, ou mesmo pelas partes dos processos idênticos, no caso de interposição de recursos excepcionais ao STJ ou ao STF (DURÇO; SOUZA, 2012, p. 238).

A suspensão dos processos em primeiro e segundo graus de jurisdição será feita pelo prazo de seis meses, e o julgamento do incidente terá preferência sobre os demais feitos, exceto os que envolvam réus presos e pedidos de habeas corpus. Superado o prazo de seis meses sem que o incidente tenha sido julgado, cessa a eficácia suspensiva do incidente, salvo decisão fundamentada do relator em sentido contrário, e os processos então suspensos voltam a tramitar normalmente (art. 939).

Após determinar a suspensão dos feitos, o relator deve ouvir as partes e os demais interessados, inclusive pessoas, órgãos e entidades que tenham interesse na controvérsia (amicus curiae), no prazo comum de quinze dias. Em seguida, procede-se à oitiva do MP em igual prazo. As partes, os interessados e o MP podem requerer as diligências que entenderem necessárias à elucidação da questão de direito controvertida e a juntada de documentos. Após cumpridas as diligências, podem requerer dia para julgamento (DURÇO; SOUZA, 2012, p. 238).

Na sessão de julgamento, após a exposição do incidente pelo relator, o Presidente dará a palavra, sucessivamente, ao autor e ao réu da causa que deu origem ao incidente, por trinta minutos, improrrogáveis, para cada um. Após, é ouvido o MP, por igual prazo. Em seguida, é dada a palavra aos demais interessados no feito. Não há limite de interessados para se manifestar, exigindo-se, apenas, que se inscrevam com quarenta e oito horas de antecedência. O tempo para que todos os interessados se manifestem é de trinta minutos, divididos entre todos. Após essas etapas, o órgão julgador deve proferir a decisão (DURÇO; SOUZA, 2012, p. 238).

Da decisão cabe recurso com efeito suspensivo para o STJ, se versar sobre matéria infraconstitucional, ou para o STF, se versar sobre matéria constitucional. Não há juízo de admissibilidade do recurso no tribunal de origem (DURÇO; SOUZA, 2012, p. 239).

De acordo com a redação do art. 938 do PL n. 8.046/2010, “Julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada a todos os processos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal”. Completa o parágrafo único que “Se houver recurso e a matéria for apreciada, em seu mérito, pelo plenário do STF ou do STJ […], a tese jurídica firmada será aplicada a todos os processos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem em todo o território nacional”.

Não sendo observada a tese fixada no julgamento do incidente, caberá reclamação ao tribunal competente (art. 942, IV).

3 A INCOMPATIBILIDADE ENTRE O INCIDENTE DE DEMANDAS REPETITIVAS E OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO

Há algo de notável no estudo do incidente de resolução de demandas repetitivas: o prazo de seis meses fixado para se proferir a decisão, “…o que traz uma exceção à regra do ordenamento jurídico brasileiro, que raramente impõe um lapso temporal para que os magistrados se manifestem acerca dos requerimentos e pedidos das partes” (SILVA, 2013). Vê-se, com isso, uma proposta de solução ao problema apontado na exposição de motivos do anteprojeto, qual seja, assegurar a duração razoável do processo. “Afinal, a ausência de celeridade, sob certo ângulo, é a ausência de justiça” (BRASIL, 2010, p. 16).

Assim, busca-se que os processos tenham uma duração menor, mais razoável, efetivando, na prática, os termos inseridos pela EC n. 45/2004.

Apesar dessa tentativa, é forçoso admitir que o incidente de resolução de demandas repetitivas, da forma como foi concebido, é capaz de gerar muitas dúvidas naqueles que trabalham com o direito, a começar pelos requisitos que elenca para a admissão do incidente. Primeiro, há que se observar a controvérsia em questão deve ter “potencial de gerar relevante multiplicação de processos fundados em idêntica questão de direito e de causar grave insegurança jurídica”. Durço e Souza bem observam que

“[…] quando se fala em “potencial”, há inevitável remessa à ideia de hipótese, ou seja, aquilo que o tribunal entenda ser passível de causar multiplicação de processos, mesmo antes de tal multiplicação ocorrer. Nesse sentido, poder-se-ia estar diante de uma inconstitucional supressão do duplo grau de jurisdição, uma vez que com a instauração do incidente suprime-se a instância de ingresso para todos aqueles que processos que ainda não superaram o juízo de piso.

Além disso, não há qualquer explicitação legal do que venha a ser “idêntica questão de direito”, o que embora num primeiro momento possa parecer simples, percebe-se ser, repita-se, uma perigosa abertura para o subjetivismo. Ora, pode-se facilmente encaixar na alcunha de “idêntica questão de direito” uma discussão análoga ou muito próxima da questão central, que mereceria, contudo, uma apreciação diametralmente oposta” (DURÇO; SOUZA, 2012, p. 235/236).

Nessa situação, é perigoso que caia por terra o princípio da imparcialidade do juiz, tendo em vista o espaço que se abre para o subjetivismo de se analisar o que seria “idêntica questão de direito” e “potencial de geral relevante multiplicação de processos”, além de uma supressão do duplo grau de jurisdição, como as autoras bem apontaram, por não ser exceção prevista na CF/1988.

Ainda sobre os pontos negativos, não se pode afirmar, com a tentativa de resolução de várias demandas por meio de uma única ação representativa da controvérsia, que haja, efetivamente, oportunidade de todos os interessados se manifestarem adequadamente. Um claro exemplo disso é o tempo exíguo conferido aos interessados na decisão do incidente que não são partes no processo paradigmático: trinta minutos apenas, divididos ente todos. E no caso de aparecerem cinquenta ou cem interessados? Seriam os trinta minutos tempo razoável para que todos se manifestassem?

Silva afirma, nesse sentido, que a oportunidade que os interessados têm para se manifestar no processo paradigmático “Trata-se de um contraditório ficto, pois se presume que todos os interessados irão efetivamente se manifestar no processo paradigma e ter sua manifestação admitida” (SILVA, 2011, p. 99). Não se pode afirmar, portanto, que o incidente de demandas repetitivas preserve adequadamente o contraditório e a ampla defesa. Pelo contrário, a aplicação do incidente de demandas repetitivas reduz a oportunidade dos interessados de se manifestarem sobre a causa. Ademais, é de extrema relevância observarmos que

“…o projeto não prevê qualquer mecanismo para que as partes possam comprovar que seu processo não se trata da mesma situação dos que os feitos em que foi determinada a suspensão. Trata-se de um item que merece atenção na referida legislação, uma vez que, em épocas de neoconstitucionalismo, de neoprocessualismo, em que a preocupação passa a ser um processo justo […], em que se observem as garantias fundamentais na relação processual, não oportunizar às partes que possam demonstrar que possuem uma situação diversa da que será discutida representa uma grave violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa” (SILVA, 2011, p. 98).

Nesse ínterim, não há, portanto, isonomia entre os interessados na causa. Isso porque as partes do processo paradigmático terão mais oportunidades de se manifestar do que os demais interessados. A argumentação deles seria, então, de maior valia do que a daqueles que tiverem os processos suspensos?

Julgado o incidente, prevê o art. 938 do anteprojeto que “a tese jurídica será aplicada a todos os processos que versem idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal”. Aqui, lança-se mais uma dúvida: se a referida tese será aplicada a todos os casos atuais ou futuros, sem distinção, ou só aos já ajuizados a às ações que venham a ser propostas no curso do incidente (DURÇO; SOUZA, 2012, p. 242).

Durço e Souza afirmam, com razão, que a posição mais condizente com o princípio da isonomia é aquela que propõe aplicar a decisão do incidente a todos os casos, atuais e futuros, que versem sobre a mesma questão. Consequência disso seria que, aplicando a decisão a casos futuros, poderia haver a extinção sumária do processo se a pretensão nele contida for contrária ao posicionamento adotado em julgamento de demandas repetitivas, o que impediria a rediscussão do posicionamento firmado pelos tribunais, já que ficaria suprimido o debate processual e a renovação de argumentos dentro do conflito.

Para Ribeiro, juiz de direito no Rio Grande do Sul, a aplicação desse instituto no processo civil confere ao Judiciário uma função que não é de sua competência – a função legislativa, tendo em vista que os tribunais passarão a examinar casos que, muitas vezes, não encontram solução literal na lei, e que serão decididos de acordo com uma só tese jurídica, que deverá prevalecer sempre que houver situação semelhante à julgada no processo paradigmático: 

“A ditadura do Judiciário é a pior das ditaduras, já se disse. Essa argumentação, contudo, tem pouco rigor. Em qual situação estar-se-ia diante de uma ditadura do Judiciário. Há quem argumente que o Judiciário não poderia revogar o mandato de quem foi eleito para o Poder Legislativo ou para o Poder Executivo, assim como sobre quem pode ser jornalista, ou, ainda, quem deve permanecer algemado e em quais condições isso deve ocorrer. Será possível, então, ao Judiciário proferir decisões que, a par de suspenderem ações individuais, suprimindo um direito fundamental, ainda contenham tese jurídica que irá decidir milhares de ações em tramitação? Será que o Poder Judiciário, com tal decisão, não estará atuando como legislador não mais como julgador?” (RIBEIRO, 2010, p. 21)

Dentro do paradigma do Estado Democrático de Direito, anteriormente já comentado, não se pode, portanto, afirmar que a decisão tomada em julgamento de demandas repetitivas seja, de fato, democrática. Nesse novo instituto previsto no anteprojeto, há, por óbvio, a observância somente dos princípios de um Estado de Direito, governado por leis. Não há, no entanto, a concretização do princípio democrático, uma vez que não se vislumbra a oportunidade de os interessados no julgamento do incidente terem participação efetiva nesse procedimento – não se vê, portanto, o processo como espaço para a contínua discussão e legitimação das normas criadas pelos representantes do povo, dada a inobservância de alguns dos princípios que embasam o devido processo legal, como Ribeiro lembra:

“Com a expedição de uma decisão, de uma “tese jurídica”, assim obtida em um órgão especial de um Tribunal, não há maior debate e, então, não são examinados, nem conhecidos, argumentos racionais que poderiam, eventualmente, contribuir para outra solução. Com efeito, somente um debate amplo, em um tempo razoável, poderá produzir uma decisão racional que reflita o consenso obtido. Todavia, uma decisão vinda de cima, do órgão judiciário superior, ainda que seja democrática, porque observa as regras vigentes, paradoxalmente não é democrática, porque não obtida por uma ampla discussão” (RIBEIRO, 2010, p. 19).

  O que se tem, isso sim, é a criação de um cenário onde os tribunais decidem, tomando apenas um processo como paradigma, as decisões a serem observadas em outras centenas de processos que entendam versar sobre “idêntica questão de direito”. Nesse cenário, não se pode afirmar que a criação do incidente de demandas repetitivas se coadune com os objetivos do novo CPC:

“O projeto do novo Código de Processo Civil por um lado pretendeu dar efetividade as decisões de primeiro grau, mas, quando se trata de demandas repetitivas, pretendeu dar relevância às decisões dos tribunais. Com efeito, quando tratou dos efeitos dos recursos, houve a pretensa ideia de abolir o efeito suspensivo genericamente, visando a dar a propalada efetividade às decisões dos juízes de primeiro grau. Todavia, quando se trata de ações que envolvem milhares de pessoas, interesses coletivos, aí, então, o juiz de primeiro grau deixa de ter importância e, então, somente os tribunais e, pior, somente os tribunais superiores é que têm importância e relevância e que, pretende-se, decidem com acerto” (RIBEIRO, 2010, p. 21).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Embora o sistema do incidente de resolução de demandas repetitivas tenha algumas falhas, a verdade é que ele lança luz sobre o problema que o Judiciário enfrenta, diariamente, a cada nova ação que é distribuída: julgar todas as demandas que lhe são apresentadas em um tempo considerado razoável.

De outro lado, o incidente de demandas repetitivas, ao buscar efetivar a duração razoável do processo, sacrifica vários outros princípios constitucionais de suma importância para que se tenha o devido processo legal, como a isonomia, o contraditório e a ampla defesa.

Por se tratarem de princípios, não de regras, não se pode conceber que um ou vários deles sucumbam para que outro prevaleça – como ensina a boa teoria do direito constitucional, deve-se buscar harmonizá-los, ponderar uns sobre os outros diante de cada caso concreto, sem, contudo, sacrificar um deles totalmente.

Não se pode dizer que o incidente de resolução de demandas repetitivas seja compatível com os princípios constitucionais do processo, tampouco se pode afirmar que ele seja a materialização do processo democrático. Se há algo de relevante que ele traz para os estudiosos do direito, é justamente o desafio de se tentar compatibilizar o contraditório, a ampla defesa e a isonomia com a duração razoável do processo.

A tarefa e os estudos serão árduos, mas o resultado compensará: chegar a um modo de se ter, na prática, a materialização do devido processo legal, desde o contraditório, a ampla defesa e a isonomia, dentro de uma duração razoável do processo.