A importância da Arbitragem para as novas concepções de acesso à Justiça

Resumo: Tomando-se como referência a transição do paradigma moderno para uma pós-modernidade de contornos ainda incertos, a observação inicial que se deve fazer é a de que os pilares em que se estrutura o direito vêm carregando em si a raiz de uma transformação na cultura jurídica. Com base nas modificações pelas quais o sistema jurídico tem passado nos últimos anos, é fundamental estabelecer um paralelo entre a estrutura normativa dos procedimentos disponíveis e as exigências sociais, analisando se há a efetiva adequação esperada. Tendo em vista a complexidade das relações presentes na atualidade, ganham destaque novas alternativas para a resolução de controvérsias, as quais decorrem, diretamente, desse recrudescimento de laços diferenciados. Sabendo-se disso, novas formas de exercer a tutela de direitos se fazem presentes, ganhando destaque o instituto da Arbitragem. Esta vem buscando atuar como uma opção à jurisdição estatal, bem como adequar-se cada vez mais à natureza das relações sociais contemporâneas, merecendo importância o seu estudo aprofundado.[1]

Palavras-chave: arbitragem, acesso à Justiça, métodos alternativos de resolução de conflitos.

Abstract: Taking as reference the transition of modern paradigm for a post-modernity whose boundaries are still uncertain, the initial observation to be made is that the pillars on which structure the Law comes charging in himself the root of a transformation in legal culture. Based on changes by which the legal system has suffered, it is essential establish a parallel between the normative structure of available procedures and the social demands, seeing whether there is effective adequacy. Knowing the complexity of the relations present in actuality, grew in importance new alternatives for the resolution of controversies which result from the recrudescence of differentiated links. Thus, new forms of exercise the guarantee of rights are present, arising the institute of Arbitration, which objective to act as an option to the state jurisdiction, either to suit the nature of social contemporary relations, deserving a detailed study.

Key words: arbitration, access to Justice, alternative dispute resolution methods.

Sumário: Introdução. 1. Material e Métodos. 2. Resultados e discussão. 3. Considerações finais.

Introdução

Partindo-se de um foco direcionado à transformação paradigmática pela qual a realidade contemporânea vem passando, o que se observa, de maneira generalizada, é a busca por um conhecimento emancipatório, em detrimento do conhecimento regulatório difundido durante o paradigma da modernidade. Isso significa, de acordo com Boaventura Sousa Santos, uma ruptura com as antigas instituições e formas de regulação atreladas à figura do Estado, bem como a superação do ideal científico baseado puramente numa racionalidade instrumental, adaptada à ótica capitalista. A gradativa decadência de tal panorama tem como efeito a difusão de um conhecimento emancipatório que garante aos indivíduos a condição de agente no meio social, o que possibilita o desenvolvimento de uma consciência solidária, bem como estimula um movimento de compreensão – em vez da simples manipulação – do mundo.

O conhecimento, em sua forma emancipatória, apresenta em sua estrutura o princípio da responsabilidade, que prevê a responsabilização do indivíduo perante as consequências de suas atitudes, tomando-se como referência o futuro de suas relações. Para se compreender a importância que tal ideia assume nos dias de hoje, é fundamental compara-la com o contexto do paradigma moderno que vem sendo superado.

O direito do Estado moderno é marcado pela sua submissão à racionalidade científica, cujo propósito era permanecer alheia a conhecimentos relativos à sociedade, em nome da construção de uma epistemologia própria, desatrelada de ciências como a Sociologia, Psicologia e Antropologia. Nesse mesmo período, o direito moderno foi absorvido pelo Estado, sem que este, porém, fosse dotado de seu monopólio. Havia, na realidade concreta, uma série de sistemas supra-estatais e ordenamentos jurídicos locais, aos quais o Estado, no entanto, negava a qualidade de direito.

O dinamismo da sociedade moderna provocou uma reformulação das relações sociais, em condições de tempo e espaço indefinidas. A intensificação das transações internacionais enfraqueceu esses comandos nacionais, e, assim, passaram a se questionar as consequências desse processo de transição, que produziu uma série de riscos prejudiciais à credibilidade do Estado. As limitações deste passaram a impedir o controle global dos novos riscos, oriundos de relações sociais que até então não eram previstas. Isso desgasta a perspectiva de melhoria da transformação social, evidenciando a necessidade de um novo paradigma de transformação.

Como já apontado anteriormente, o fato do Estado não ter obtido êxito em concentrar o monopólio do Direito deu origem a uma série de pluralismos, pautados nas necessidades específicas de cada grupo ou região. Isso destaca a importância de se dar uma maior atenção a esses ordenamentos alternativos, bem como às formas alternativas de resolução de conflitos, desvinculadas da jurisdição estatal, tendo em vista que esta foi a maneira encontrada para dirimir conflitos de maneira mais eficaz e mais adequada às circunstâncias concretas de cada caso.

Dessa forma, pode-se notar que o crescente dinamismo das relações intersubjetivas dessa sociedade imersa em uma transição paradigmática apresenta importante relevância no que diz respeito aos reflexos produzidos para a cultura jurídica brasileira e internacional. O nascimento de novas espécies de conflitos, bem como o reconhecimento de direitos até então vagamente tutelados, promove um impulso à busca por métodos alternativos à resolução de controvérsias, a fim de promover uma Justiça que não se vincula, necessariamente, à figura do Estado. Assim, a sociedade atual dá ensejo a exigências que tornam necessária a criação de procedimentos paralelos ao Poder Judiciário, com o fim de ampliar as possibilidades para um efetivo acesso à Justiça.

No que diz respeito às novas concepções atribuídas à palavra “Justiça”, observa-se que as normas elaboradas em âmbitos mais restritos, – como no exemplo clássico das empresas multinacionais – têm essa especialização pontual como aliada na aplicação de uma Justiça mais adequada não só às suas finalidades internas, mas também aos valores que vêm ganhando espaço na realidade jurídica contemporânea. A ideia de uma Justiça mais célere, econômica, especializada e, por vezes, confidencial, garante aos envolvidos no litígio possibilidades mais amplas de atingir resultados satisfatórios e adequados às circunstâncias de cada caso concreto. Essa crescente necessidade por decisões mais precisas decorre, em grande parte, da inserção de novos atores sociais dotados de importância crescente nas últimas décadas, como grandes associações, empresas multinacionais – já citadas anteriormente -, bem como blocos econômicos, o que dá origem a novas espécies de antagonismos que necessitam de soluções particularizadas, em curtos espaços de tempo.

Em uma notícia recente, o Superior Tribunal de Justiça apontou que o crescimento no número das demandas é evidência de que a sociedade se tornou “altamente litigante”, o que resultou, no ano de 2011, na marca histórica de 90 milhões de processos em trâmite, consoante demonstra o “Relatório Justiça em Números 2012” (divulgado no dia 29/10/2012 pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ) (CHACON, 2013).

Além disso, estudos recentes realizados pelo levantamento Análise da Pesquisa Arbitragem em Números afirmou que o número de arbitragens iniciadas nas maiores câmaras brasileiras cresceu 47% entre 2010 a 2013, o que demonstra uma crescente aceitabilidade da arbitragem no Brasil. Importante ressaltar que o universo analisado não inclui todas as câmaras nacionais, mas apenas as maiores, ficando excluídos dessa estatística, também, os casos levados diretamente à Corte Internacional de Arbitragem de Câmara de Comércio Internacional (CCI).

Diante desse contexto, o presente estudo tem como foco este método alternativo de solução de conflitos que vem assumindo importância cada vez maior no âmbito nacional e internacional, denominado Arbitragem. Esta corresponde a um procedimento de heterocomposição em que as partes escolhem um terceiro (árbitro), ou um grupo de pessoas (tribunal arbitral), a quem concedem prerrogativas para decidir sem que seja necessária a figura do Poder Judiciário, a fim de diminuir a sua sobrecarga sem prejudicar a tutela jurisdicional.

1. Material e Métodos

O objetivo do presente trabalho é compreender de que maneira tem se dado a evolução da Arbitragem, e quais são as propostas atuais de ampliação do seu âmbito de incidência, tendo em vista a crescente necessidade por métodos alternativos à jurisdição exercida pelo Estado. Além disso, considerando-se os novos sentidos dados à noção de acesso à Justiça, serão feitas análises acerca da adequação do instituto a essas novas expectativas sociais.

A pesquisa será realizada por meio de documentação indireta bibliográfica, nela constando tanto livros e artigos, quanto notícias recentes a respeito do assunto, mediante uma análise interpretativa sobre as principais características desse procedimento.

2. Resultados e discussão

Desde o mais rudimentar esboço de grupo social, foi de fundamental importância para o homem o desenvolvimento de maneiras de tutelar a Justiça. A mais primitiva forma encontrada foi a autotutela, que é a defesa exercida pelo próprio ofendido ou por grupos (ARBITRAGEM, 2011). O desenvolvimento social tornou necessária a transferência do poder de decisão para terceiros, de modo que a chamada arbitragem, como forma de jurisdição privada, se desenvolveu antes mesmo da jurisdição estatal tal conhecemos hoje. Em Roma:

“Os procedimentos contavam com a figura do pretor, que era encarregado de preparar a ação, enquadrando-a nos limites da lei, e 
que posteriormente encaminhava o processo para julgamento, que era realizado por um iudex ou arbiter. Estes não faziam parte do 
corpo funcional romano e eram pessoas idôneas, particulares que estavam incumbidos de promover o julgamento da controvérsia que 
lhes fosse apresentada”. (ARBITRAGEM, 2011).

Os registros relativos ao desenvolvimento desse instituto nas cidades Gregas apontam que a finalidade principal do árbitro é a equidade, diferindo, portanto, do trabalho exercido pelo juiz, o qual tem por objetivo aplicar a lei (ARBITRAGEM, 2011).

No que diz respeito ao Brasil, o instituto da Arbitragem se faz presente no ordenamento jurídico brasileiro desde o período de colonização, tendo sido prevista, pela primeira vez, na Constituição de 1824, com a seguinte redação:

“Art. 160. Nas civeis, e nas penaes civilmente intentadas, poderão as Partes nomear Juizes Arbitros. Suas Sentenças serão executadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas Partes”.

Apesar de não ser um instituto recentemente implantado, sua força vem sendo notada, em especial, nas últimas décadas, em decorrência das transformações ocorridas na cultura jurídica contemporânea. Isso tornou necessária uma regulamentação mais detalhada sobre as regras de seu procedimento e do âmbito de aplicação.

Em linhas gerais, José Cretella Junior conceitua a arbitragem como,

“[…] sistema especial de julgamento, com procedimento, técnica e princípios informativos especiais e com força executória reconhecida pelo direito comum, mas a este subtraído, mediante o qual, duas ou mais pessoas físicas, ou jurídicas, de direito privado ou de direito público, em conflito de interesses, escolhem de comum acordo, contratualmente, uma terceira pessoa, o árbitro, a quem confiam o papel de resolver-lhes a pendência, anuindo os litigantes em aceitar a decisão proferida (CRETELLA JUNIOR, 1988, p. 2)”.

A previsão legal pode ser observada em uma série de leis esparsas, que já se faziam presentes em nosso ordenamento jurídico; no entanto, maior destaque deve ser dado à Lei 9.307/96, que concentra boa parte das informações relevantes acerca do instituto, consolidando seus requisitos e regras gerais. Dentre os assuntos tratados pela lei, pode-se citar a elaboração do compromisso arbitral, a autonomia das partes na concessão de competências para o árbitro, bem como a natureza de conflitos que comportam este procedimento, restringindo-se a causas relativas a direitos patrimoniais disponíveis. Dessa forma, o árbitro não pode decidir sobre questões de ordem pública como os direitos da personalidade, os direitos de poder e de questões que se submetem a procedimentos de jurisdição voluntária, dada a natureza pública que existe em todos esses procedimentos (MIRANDA, 2012, p. 5).

Em linhas gerais, trata-se de um método de heterocomposição, uma vez que prevê a figura de um terceiro imparcial, que se incumbe da responsabilidade de proferir sentenças relativas aos casos a ele expostos. A relevância do estudo desse método decorre da função social que ele apresenta, adequando-se ao contexto em que se insere a realidade jurídica da atualidade, que valoriza os direitos e garantias constitucionais em favor da superação das controvérsias pendentes no meio social. Pode-se ressaltar, ainda, o papel que assume no que diz respeito ao desenvolvimento, ainda tímido em nosso país, de uma cultura do não litígio, que tem como fim reduzir a quantidade de disputas judiciais.

Além dessa evidência, pode-se dizer, também, que a Arbitragem se trata de uma importante aliada na tentativa de superar não só os formalismos processuais, mas principalmente a sobrecarga e morosidade do Poder Judiciário, na medida em que concede às partes a autonomia para escolher um árbitro particular de sua confiança, a fim de dirimir a lide no prazo previamente estipulado na cláusula compromissória.

Assim, nota-se que tal método adequa-se ao princípio da duração razoável do processo, uma vez que a celeridade é propriamente uma de suas principais características. As partes podem convencionar em quanto tempo necessitam de uma decisão definitiva, e, quando não houver dispositivo expresso, o prazo máximo é de seis meses, objetivando amenizar os efeitos prejudiciais do excessivo prolongamento do processo no tempo. Em contrapartida, é importante ressaltar que tal pressuposto deve ser aplicado com cautela e razoabilidade, uma vez que a pressa exacerbada pode prejudicar a obtenção de uma sentença justa.

No que diz respeito à ampla liberdade conferida, pode-se dizer que esta não se refere, apenas, à análise da controvérsia, mas sim à escolha – que deve ser consensual – do terceiro que proferirá a sentença. De acordo com a Lei de Arbitragem, pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes, devendo proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição. Tal previsão reflete a raiz histórica do instituto.

“A possibilidade de os cidadãos escolherem livremente seus julgadores acompanha a história da humanidade e da arbitragem desde seus primórdios, pois em nome da paz social sempre se permitiu que as pessoas indicassem os denominados homens bons e que estes fossem dotados de sabedoria e de bom senso para poder decidir e julgar. A exigência legal é que o árbitro seja uma pessoa de bem e que tenha caráter. Estes atributos traduzem-se na confiança existente na pessoa indicada” (LEMES, 2007).

Além dos requisitos apontados, é comum que o árbitro escolhido tenha conhecimentos técnicos e específicos relativos à matéria da lide, o que garante decisões mais condizentes com as reais necessidades das circunstâncias expostas.

O indivíduo escolhido como árbitro não precisa estar, obrigatoriamente, vinculado ao exercício de alguma atividade jurídica, podendo ser qualquer espécie de profissional, desde que apresente os conhecimentos requisitados para uma satisfatória compreensão do caso. Acredita-se que assim se assegura maior qualidade e precisão na hora de proferir sentenças. Isso se intensifica ainda mais pelo fato de que,

“Na arbitragem brasileira é possível que as partes possam escolher a norma de direito material a ser aplicada durante a resolução do conflito, possuindo a alternativa de admitir que o juízo arbitral se paute nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio, quando for decidir” (BATISTA; ALVES, 2011, p. 2).

Ao contrário do que possa parecer, o árbitro não adquire uma nova profissão, tendo em vista que o exercício de seu julgamento, na maior parte das vezes, é requerido para uma situação específica, circunstancial. Nesse contexto, a justificativa da escolha decorre muito mais da confiança nele depositada – bem como suas aptidões profissionais relativas à questão -, do que a sua formação especializada para a técnica arbitral. É fundamental destacar que é possível, e inclusive importante, um treinamento para que o profissional possa atender às exigências do instituto, porém, é equivocada a ideia de que a sua atividade isolada configura a aquisição de uma nova profissão.

Inclusive, o Projeto de Lei 4.891 de 2005, que visa à regulamentação das profissões de árbitro e mediador, foi alvo de uma série de críticas, alegando-se a violação ao princípio da liberdade, que deve ser garantido durante a escolha do árbitro. Por outro lado, há também os defensores deste Projeto, afirmando que a regulamentação evitaria práticas irregulares por parte do árbitro.

A discussão é relevante tendo em vista a responsabilidade envolvida durante o procedimento, pois a decisão proferida por este terceiro imparcial tem força de sentença, e dessa forma não há necessidade de homologação por parte do Poder Judiciário. Cahali, no entanto, destaca que essa resolução – que pode tanto ser consensual quanto adjudicada -, é válida como título executivo judicial, o que significa que, embora o Arbitragem não esteja vinculada ao Judiciário, caso não haja cumprimento da sentença, a execução forçada é feita diante desse poder. Além disso, não está sujeita a recurso, o que contribui ainda mais para que os resultados – já obtidos em intervalos de tempo menores do que os requeridos pela jurisdição comum – possam se concretizar mais rapidamente, uma vez que não incita novas contradições entre os envolvidos.

Sabendo-se disso, pode-se dizer que,

“[…] pelo próprio fato de as partes conseguirem transacionar quanto a sujeição à arbitragem, fica demonstrada uma maior suscetibilidade para a composição, sendo esta alcançada como melhor solução para ambas – caráter mais amigável. […] A diferença fundamental da arbitragem é que, por submeter o litígio a um terceiro julgador, livremente escolhido pelas partes, acaba por ensejar maior credibilidade, sendo então, maior sua predisposição em aceitar, como justa, a sua resolução dada pelo árbitro”. (FERNANDES apud KOESTER, 2013, p. 91)

Outra característica importante a respeito da Arbitragem refere-se à confidencialidade. As negociações feitas entre as partes envolvem, como terceiro, apenas o árbitro ou a câmara arbitral, diferindo do que ocorre no Poder Judiciário, em que as audiências são públicas, salvo as que correm em segredo de justiça. Isso torna possível a composição de um ambiente propício para negociações, de maneira que essa privacidade evita qualquer espécie de exposição que porventura poderia afetar a imagem e dignidade dos litigantes.

Sabendo-se disso, nota-se que há diferenças bastante significativas em comparação com o Poder Judiciário, merecendo tratamento especial que, como já mencionado anteriormente, é efetuado por meio da Lei 9.307/96. No período que antecede a vigência dessa Lei, alguns obstáculos faziam-se presentes no momento da utilização do instituto. O legislador simplesmente ignorava a cláusula compromissória e exigia a homologação judicial do laudo arbitral (CARMONA, 2009, p. 4). A fim de solucionar tais problemas, foi editada a Lei especial, composta por sete capítulos e quarenta e quatro artigos.

A Lei de Arbitragem brasileira é considerada uma das melhores do mundo, porém acredita-se que necessita de alguns ajustes. O que se discute é a modernização das diretrizes expressas nesse dispositivo, bem como a ampliação do rol de matérias que podem ser abrangidas por esse método de heterocomposição. A comissão instalada pelo STJ em 2013 que discute o anteprojeto da nova lei de arbitragem e mediação pretende colocar em questão tópicos como a necessidade de especificar as causas de direito que podem ser submetidas à arbitragem, a possibilidade da administração pública submeter-se à arbitragem e os conflitos de competência entre o juízo arbitral e o judiciário (MIGALHAS, 2013).

Isso se dá, novamente, em resposta à cultura jurídica atual, voltada para a superação de antigas restrições e excessivos formalismos, em nome de um formalismo-valorativo que foca nos interesses individuais e coletivos.

Para isso, a proposta para nova Lei de Arbitragem reconhece a sua aplicação em acordos relativos a empregados que ocupem posições mais altas na hierarquia, desde que a iniciativa de propor a arbitragem parta deles (STJ, 2013). Além disso, o instituto se estende para a solução de conflitos envolvendo sociedades anônimas, mediante prévia autorização da assembleia de acionistas.

O comprometimento com esse processo de modernização pode ser, em partes, notado também pelo fato de que uma página na internet foi disponibilizada a fim de que os cidadãos brasileiros enviem sugestões à essa nova lei. Dessa forma, é possível a elaboração de diretrizes mais condizentes com as expectativas sociais, efetivando de maneira ainda mais justa a tutela jurisdicional.

Assim, nota-se que este método alternativo apresenta-se em completa sintonia com a diretiva constitucional de solução pacífica de controvérsias, garantindo não só a autonomia das partes, como também pressupostos de uma nova concepção de Justiça, a qual se apresenta de maneira mais célere, confidencial, e preocupada com a verdadeira garantia dos interesses das partes envolvidas, sem se restringir a uma mera subsunção da norma jurídica.

3. Considerações finais

Tendo em vista o reconhecimento ao crescente esforço para tornar a Arbitragem um método mais viável, abrangente, e adequado às novas concepções de acesso à Justiça, é importante afirmar que a cultura jurídica brasileira necessita expandir os seus horizontes, principalmente no que diz respeito à superação de preconceitos quanto às soluções alternativas de litígios.

É importante ressaltar que os institutos criados nas últimas décadas não atuam em substituição ao Poder Judiciário, e sim, como uma complementação ao sistema, e a evidência de que este necessita passar por certas adaptações, a fim de garantir o equilíbrio dos interesses sociais. Além disso, não corresponde a uma completa ruptura com o formalismo até então vigente, mas a um novo prisma valorativo que destaca a importância do direito material em face da forma, pelo princípio da instrumentalidade.

Trata-se, em verdade, de uma adequação aos novos valores que vêm nascendo com a constante ênfase dada aos princípios constitucionais, introduzindo novos paradigmas que visam não só a criação de formas suplementares de se ter um direito tutelado, mas também corrigir as irregularidades surgidas no sistema jurídico como um todo.