O direito de greve dos servidores públicos, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

Resumo: O presente artigo trata do direito de greve dos servidores públicos no Brasil, a partir da análise da Constituição Federal de 1988 e da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – STF. Busca-se compreender os contornos jurídicos deste direito constitucional, suas possibilidades e limites. Após breve análise do histórico do direito de greve no Brasil, procedeu-se à pesquisa bibliográfica, na doutrina nacional, e à pesquisa jurisprudencial, no banco de dados eletrônico do STF. Este levantamento teve como cerne as decisões proferidas nos Mandados de Injunção nº 712/PA, 670/ES e 708/DF, em que a Corte decidiu pela aplicação da Lei de Greve do setor privado (Lei 7.783/1989) aos movimentos grevistas de servidores públicos. A partir desta decisão, cabe aos operadores do Direito proceder às necessárias adequações da Lei 7.783 à realidade específica do serviço público. Assim se procedeu no presente trabalho, no qual se buscou uma compatibilização do direito de greve com os princípios que regem a Administração Pública no Brasil.

Palavras-chave: greve, servidores públicos, Constituição, Supremo Tribunal Federal, Brasil.

Abstract: The present paper treats about of public workers’ right to strike in Brazil, based on the analysis of Federal Constitution of 1988 and of the jurisprudence of Supreme Court. It aims to understand the legal contours about this constitutional right, its possibilities and limits. After a brief analysis of the history of the right to strike in Brazil, it was proceeded a bibliographic research on the national doctrine and a jurisprudential research on the electronic database of Supreme Court. This collection has as point the uttered decisions on the Injunctions nº 712/PA, 670/ES and 708/DF, wherein the Court has decided for the application of the Law of Strike of the private sector (Law 7.783/1989) to the strike movements of public workers. From this decision, it is up to Law professionals make the necessary adjustments of the Law 7.783 to the specific reality of the public service. It was proceeded on this present work, in which was looked at a compatibility of the law of strike with the principles that govern the Brazilian Public Administration.

Keywords: strike, public workers, Constitution, Supreme Court, Brazil.

Sumário: Introdução. 1. Breve histórico do direito de greve no Brasil. 2. O direito de greve dos servidores públicos na Constituição de 1988. 2.1. Sobre a eficácia do art. 37, VII da Constituição. 2.2. O Mandado de Injunção e a concretização do direito de greve dos servidões públicos. 3. A decisão do STF e as perplexidades no exercício do direito de greve no serviço público. 3.1. Direito de greve versus continuidade do serviço público. 3.2. Participação em greve e infração disciplinar. 3.3. Sobre o pagamento dos dias parados. Conclusão. Referências.

Introdução

A Constituição Cidadã de 1988, no art. 9º, caput, reconheceu a greve como direito fundamental dos trabalhadores. Ainda que o direito de greve dos servidores públicos tenha sido tratado em dispositivo próprio (art. 37, VII), o qual reclama complementação legislativa, há que se reconhecer também neste caso o status de direito fundamental.

Nos Mandados de Injunção nº 712/PA, 670/ES e 708/DF, o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu o status de direito fundamental que possui o direito de greve e determinou que se aplique a Lei de Greve do setor privado (Lei 7.783/1989) aos movimentos paredistas de servidores públicos. Não obstante, há diferenças importantes entre o exercício do direito de greve no serviço público e na iniciativa privada, a exigir adaptações da Lei nº 7.783/1989.

O presente trabalho, ao problematizar esta questão, busca construir uma perspectiva teórica que viabilize o exercício pleno do direito de greve pelos servidores públicos, compatibilizando-o com os princípios que regem a Administração Pública em nosso país.

1. Breve histórico do direito de greve no Brasil.

Embora alguns autores enxerguem a existência de greves na Antiguidade, parece-nos mais apropriado entender que “a greve só pode ser considerada como tal a partir da liberdade do trabalho” (CERNOV, 2011 p. 13). Assim, este fenômeno social surge com a Revolução Industrial, quando se consolidou o regime de trabalho assalariado na Europa. Naquele período, a intensa exploração da classe operária gerou a necessidade de uma luta coletiva pelos interesses comuns, da qual emergia a consciência de classe (MARX, 1985, p. 158-159). Os trabalhadores organizados não tardaram em descobrir a greve como forte instrumento de pressão contra os patrões. Nas palavras de Eros Grau: a “greve é a arma mais eficaz de que dispõem os trabalhadores como meio para a obtenção de melhoria em suas condições de vida”.[1]

Todavia, nos primórdios do Estado liberal – forma política correspondente ao modelo econômico inaugurado pela Revolução Industrial – a greve foi tratada como recurso “anti-social”. Num período histórico em que ecoavam os ideias de liberdade, igualdade e fraternidade, o Estado negava aos trabalhadores a liberdade de se organizar e realizar movimentos grevistas.

Estêvão Mallet (2014) classifica o tratamento jurídico da greve pelo Estado em três fases históricas sucessivas, verificadas em âmbito mundial, embora com traços particulares em cada país: a) greve-delito, em que a paralisação coletiva é tipificada como ilícito penal; b) greve-liberdade, em que o Estado deixa de tratar a greve como ilícito penal, sem, porém, reconhece-la como direito (a paralisação gera mero inadimplemento contratual); e c) greve-direito, na qual o Estado passa a reconhecer a greve como direito dos trabalhadores, ao mesmo tempo em que o Direito positivo regulamenta os contornos e limites deste direito.

No Brasil, em razão da nossa industrialização tardia, a greve passou a ser um fenômeno social relevante a partir do início do Século XX. Do ponto de vista jurídico-positivo, nosso país passou pelas três fases citadas acima, embora com descontinuidades e retrocessos verificados nos períodos autoritários – Estado Novo (1937-1945) e Ditadura Militar (1964-1985).

As duas primeiras Constituições brasileiras (1824 e 1891) silenciaram sobre a greve. Mas o Código Penal de 1890 considerou crime o ato de provocar cessação ou suspensão de trabalho” (art. 206). Este dispositivo teve vida curta, pois foi logo alterado pelo Decreto nº 1.162 de 12/12/1890, que passou a criminalizar apenas a violência no exercício da greve.

A Constituição de 1934, embora inserida num contexto histórico marcado por fortes greves, também foi omissa sobre o tema. Todavia, com a instauração do Estado Novo, o Brasil retrocedeu para a fase greve-delito. O art. 139 da Constituição de 1937 declarou a greve e o lock-out como “recursos anti-sociais nocivos ao trabalho e ao capital e incompatíveis com os superiores interesses da produção nacional”. Em seguida, o Decreto-Lei nº 431/1938 tipificou a greve como crime, correspondente à pena de um a três anos.

A redação original da Consolidação das Leis do Trabalho (1943), condicionava a greve à prévia autorização do tribunal competente (art. 723). Na ausência desta autorização, os grevistas estavam sujeitos às penas de suspensão do emprego por até seis meses e demissão. O art. 724 estabelecia punições para o sindicato que “ordenasse” o movimento grevista.

O governo de Vargas durante o Estado Novo (1937-1945) merece reflexão especial, porquanto foi um período marcado por importantes avanços nos direitos trabalhistas de cunho individual, embora tenha havido notório retrocesso no campo dos direitos coletivos e da liberdade sindical. O Estado Novo “deixou de lado a autonomia para domesticar os sindicatos, submetendo-os à tutela do Estado como órgãos de colaboração” (AROUCA, 2013, p. 14).

Com o fim do Estado Novo, em 1946, o General Eurico G. Dutra aprovou o Decreto-Lei nº 9.070, considerado por alguns como a primeira lei de greve no Brasil, com regramento severo e restritivo. O Decreto-Lei autorizou a greve nas atividades acessórias, após ajuizamento do dissídio coletivo, mas a proibiu nas atividades fundamentais.

A Constituição democrática de 1946 reconheceu o direito de greve de forma lacônica (art. 158), deixando os contornos de seu exercício a ser disciplinado por lei – que acabou sendo, por muito tempo, o restritivo Decreto-Lei 9.070. A Constituição autoritária de 1967, fruto do golpe civil-militar de 1964, assegurou formalmente o direito de greve aos trabalhadores (art. 158, XXI), embora tenha proibido expressamente a greve nos serviços públicos e atividades essenciais (art. 157, § 7º). A Emenda Constitucional nº 01/69 manteve a mesma orientação.

No plano infraconstitucional, durante o regime militar, foi aprovada pelo Congresso a Lei nº 4.330/1964, uma verdadeira lei antigreve que estabelecia uma série de condições desmedidas para o exercício deste direito. O governo instituiu o Decreto-Lei nº 1.632/1978 como um obstáculo a mais para a greve nos serviços essenciais. E no Decreto 898/1969 (que definia os crimes contra a segurança nacional) foi previsto o crime de “promover greve em serviços públicos ou atividades essenciais”, a ser punido com reclusão, de 4 a 10 anos.

Mesmo em pleno período autoritário, “o sindicalismo autêntico renasceu e mostrou sua força quando a ditadura militar já não se sustentava com o domínio do terror perseguindo, torturando e matando seus adversários” (AROUCA, 2013, p. 237). No final da década de 70 e início da década de 80, o movimento sindical foi parte essencial do movimento pela redemocratização do Brasil, e as greves operárias atingiram seu ápice na história do país.

A Constituição Cidadã de 1988 foi fruto desse processo de abertura democrática e, no que tange ao direito de greve, sem dúvida representou um grande avanço, por dois motivos principais: a) reconheceu a greve como direito fundamental dos trabalhadores (art. 9º, caput); b) estendeu, pela primeira vez, o direito de greve aos servidores públicos (art. 37, VII), um avanço histórico “que tornou a vida funcional dos servidores públicos mais protegida dos abusos administrativos que até então perduravam” (CERNOV, 2011, p. 21). Este avanço constitucional e seus desdobramentos serão tratados nos próximos capítulos.

2. O direito de greve dos servidores públicos na Constituição de 1988.

Na Constituição Federal de 1988, o direito de greve está situado entre os direitos e garantias fundamentais. O art. 9º, caput, reza que compete aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercer o direito de greve e sobre os interesses que devam por meio dele defender. Para os servidores públicos, a previsão consta em dispositivo próprio da Constituição (art. 37, VII), situado no Capítulo que trata da Administração Pública.

A redação original do art. 37, inciso VII, previa que o direito de greve seria exercido pelos servidores públicos civis nos termos de lei complementar. Com a Emenda Constitucional nº 19/98, o citado dispositivo passou a prever a necessidade de lei específica para definir os termos e limites do direito de greve.

A lei de greve dos trabalhadores do setor privado foi aprovada pouco depois da entrada em vigor da Constituição Cidadã – trata-se da Lei nº 7.783/1989. Todavia, o Congresso Nacional não aprovou, até hoje, a lei específica sobre o direito de greve dos servidores públicos. Esta omissão legislativa tem gerado, durante as últimas décadas, inúmeras dúvidas e polêmicas sobre a possibilidade jurídica, os limites e contornos específicos da greve no serviço público.

2.1. Sobre a eficácia do art. 37, VII da Constituição.

Se, por um lado, o direito de greve dos servidores públicos foi reconhecido pelo constituinte de 1988, por outro, “há muito, doutrina e jurisprudência reconhecem que nem toda norma constitucional é suscetível de aplicação imediata” (GROTTI, 2008, p. 40). José Afonso da Silva (1998), divide as normas constitucionais em três categorias, quanto à eficácia e aplicabilidade: normas de eficácia plena, normas de eficácia contida e normas de eficácia limitada. Todas produzem efeitos jurídicos, embora com diferentes intensidades.

As normas de eficácia plena são aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem ou têm possibilidade de produzir todos os seus efeitos essenciais; possuem aplicabilidade imediata e não dependem de complementação normativa. As normas de eficácia contida também são dotadas de aplicabilidade imediata; todavia, o constituinte deixa ao legislador ordinário margem para limitação dos seus efeitos – por isso Michel Temer (2005) as denomina normas de eficácia redutível ou restringível. Já as normas de eficácia limitada são aquelas que “dependem de outras providências para que possam surtir os efeitos essenciais colimados pelo legislador constituinte” (SILVA, 1998, p. 118).

A classificação do direito de greve dos servidores públicos (art. 37, VII) quanto à sua eficácia sempre dividiu a doutrina nacional.

Uma corrente minoritária, invocando a teoria dos direitos fundamentais de Bonavides, sustentava se tratar de uma norma de eficácia plena, pois “todo direito fundamental, a partir do momento em que se encontra na ordem jurídica, é naturalmente efetivo e eficaz, de plenitude máxima” (LIMA e BELCHIOR, 2008, p. 2184).

Outros autores defenderam se tratar de norma de eficácia contida. Assim, os servidores públicos poderiam exercer, desde já, o direito de greve, embora na expectativa de restrição normativa ulterior. Borba e Campos (2013) relatam que os adeptos desta segunda corrente costumavam defender a aplicação analógica da Lei nº 7.783/1989 à greve dos servidores públicos (posição adotada pelo STF em 2007, como se verá adiante).

Por fim, destaca-se a existência de forte corrente doutrinária advogando se tratar o art. 37, VII, de norma de eficácia limitada, de modo que a greve de servidores públicos só seria juridicamente possível após a edição da lei específica prevista pelo constituinte. Esta posição foi defendida inclusive por José Afonso da Silva (2004, p. 681), nos seguintes termos:

“Quanto à greve, o texto constitucional não avançou senão timidamente, estabelecendo que o direito de greve dos servidores públicos será exercido nos termos e nos limites definidos em lei complementar, o que, na prática, é quase o mesmo que recusar o direito prometido; primeiro, porque, se a lei não vier, o direito inexistirá; segundo, porque, vindo, não há parâmetro para seu conteúdo, tanto pode ser mais aberta como mais restritiva”.

Segundo esta terceira posição, que prevaleceu na jurisprudência pátria, a ausência de lei regulamentadora redundava na impossibilidade de exercício do direito de greve pelos servidores públicos. Esse entendimento gerou o justo protesto de Bandeira de Mello:

“Tal direito existe desde a promulgação da Constituição. Deveras, mesmo à falta de lei, não se lhes pode subtrair um direito constitucionalmente previsto, sob pena de se admitir que o Legislativo ordinário tem o poder de, com sua inércia até o presente, paralisar a aplicação da Lei Maior, sendo, pois, mais forte do que ela” (BANDEIRA DE MELLO, 2014, p. 291).

Em 1994, ao apreciar o Mandado de Injunção nº 20/DF, o STF considerou que o “preceito constitucional que reconheceu o direito de greve ao servidor público civil constitui norma de eficácia meramente limitada, desprovida, em conseqüência, de auto-aplicabilidade”.[2] Neste MI, ao reconhecer a mora do legislador em editar a lei de greve do serviço público, o Supremo limitou-se a comunicar sua decisão ao Congresso Nacional para que tomasse as providências devidas. A mesma comunicação foi repetida em várias outras ações.[3]

Mesmo notificado várias vezes, o Congresso não editou a esperada lei. Isso, porém, não obstaculizou a ocorrência de greves em várias categorias do funcionalismo público no país. A omissão legislativa não foi capaz de solapar, na prática, o exercício deste direito. Havia, no entanto, evidente anomia, diante da ausência de parâmetros legais para a greve de servidores públicos. Esta realidade só foi alterada em 2007, quando o STF deu um giro histórico na sua jurisprudência, como será analisado a seguir.

2.2. O mandado de injunção e a concretização do direito de greve dos servidores públicos.

A não edição da lei de greve dos servidores públicos constitui caso típico de inconstitucionalidade por omissão, caracterizada por um non facere do Estado, que se manifesta quando os poderes constituídos deixam de fazer o que a Constituição determina (BARROSO, 2012). Para casos assim, a Carta Magna de 1988 previu o mandado de injunção como remédio a ser aplicado “sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania” (art. 5º, LXXI da CF/88).

Bonavides (2000, p. 505) explica os contornos deste instrumento constitucional:

“Havendo, por conseguinte, um direito subjetivo constitucional, cujo exercício se ache tolhido pela privação de norma regulamentadora, o titular desse direito postulará, perante o Judiciário, por via do mandado de injunção, a edição de uma norma aplicável à espécie concreta. Nesse caso a edição da norma saneadora da omissão é provisoriamente do Judiciário e não do Legislador, concretizando-se graças àquela garantia, a satisfação do direito subjetivo constitucional cujo exercício ficara paralisado.”

O objetivo evidente do instituto é assegurar o exercício de direito constitucional até então ineficaz devido à omissão do Estado. Prestigia-se, com o mandado de injunção, a força normativa da Constituição, que não pode ser relegada à mera folha de papel.

Todavia, num primeiro momento, o STF adotou a teoria não concretista, que atribui ao mandado de injunção a “finalidade específica de reconhecer formalmente a inércia do Poder Público em editar a norma regulamentadora do direito constitucional” (LIMA e BELCHIOR, 2008, p. 2187). Esse entendimento (adotado no MI 20-DF) foi duramente criticado por Luís Roberto Barroso (2012, p. 94), para quem, “o instituto tem enfrentado, até aqui, os percalços de uma jurisprudência tímida, conservadora, quando não puramente reacionária”.

Mas a orientação do Supremo foi sendo alterada paulatinamente[4], até a adoção da teoria concretista em 2007 – a qual sustenta que o Poder Judiciário deve implementar o exercício do direito constitucional, até que sobrevenha norma regulamentadora através do poder competente (LIMA e BELCHIOR, 2008, p. 2186). Subdivide-se em duas: a) teoria concretista geral, sustentando que a decisão judicial tem efeitos erga omnes; b) teoria concretista individual, que defende a concretização do direito apenas para a parte litigante.

No ano de 2007, o STF julgou três MI´s (712/PA, 670/ES e 708/DF), impetrados por sindicatos de servidores públicos que se insurgiam contra a omissão do Congresso Nacional em regulamentar o art. 37, VII, da Constituição. Neste julgamento, a Corte promoveu um giro histórico no seu entendimento sobre o Mandado de Injunção, resolvendo enfim concretizar o direito de greve dos servidores públicos, através da aplicação analógica da Lei nº 7.783/1989. Grotti (2008, p. 49) apresenta boa síntese deste julgamento histórico:

“O Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento dos referidos mandados de injunção em 25 de outubro de 2007 e, por unanimidade, decidiu declarar a omissão legislativa quanto ao dever constitucional em editar a lei que regulamente o exercício do direito de greve no setor público e, por maioria, aplicar ao setor, no que couber, a lei de greve vigente no setor privado. (…) ao final, a Corte não só decidiu o conflito que lhe foi apresentado, mas também determinou as regras aplicáveis a futuros casos semelhantes, ou seja, pela aplicação da Lei nº 7.783/89 sempre que se tratar de greve de servidores públicos. Adotou, portanto, o Supremo a posição concretista geral.”

Esta decisão, em geral muito elogiada pela doutrina, resolveu (ao menos em parte) o problema da falta de regulamentação da greve no serviço público. Em seu voto no MI 712-PA, o Ministro Eros Grau deixou claro que não estava o STF a invadir competência do Congresso Nacional, posto que a Corte exerceu, na ocasião, função normativa, e não legislativa. Segundo o Ministro, a função normativa do Judiciário inclui por, imposição expressa da Constituição, a tarefa de “formular supletivamente, nas hipóteses de concessão do mandado de injunção, a norma regulamentadora reclamada”[5].

Deve-se destacar, porém, que além da concretização do direito de greve dos servidores públicos, o Supremo se moveu por uma alegada necessidade de impor limites às greves no serviço público, conforme se verifica no Acórdão proferido no MI 708/DF:

“Além de o tema envolver uma série de questões estratégicas e orçamentárias diretamente relacionadas aos serviços públicos, a ausência de parâmetros jurídicos de controle dos abusos cometidos na deflagração desse tipo específico de movimento grevista tem favorecido que o legítimo exercício de direitos constitucionais seja afastado por uma verdadeira "lei da selva".”[6]

Assim, visando impor limites às greves no serviço público, evitando a “lei da selva”, o STF determinou a aplicação da Lei nº 7.783/89, embora facultando aos tribunais a imposição de regime de greve mais severo em razão de tratar-se de “serviços ou atividades essenciais”. Vale dizer: além das restrições inscritas na Lei 7.783, os tribunais poderão, diante de cada caso concreto, impor outras e mais severas restrições à greve dos servidores públicos.

Deste modo, entre a garantia do direito e a imposição de limites e restrições, resta uma “nuvem cinzenta” que gera inúmeras dúvidas e perplexidades, do ponto de vista teórico e prático, em relação às greves no serviço público, conforme será analisado no próximo capítulo.

3. A decisão do STF e as perplexidades no exercício do direito de greve no serviço público.

Nos Mandados de Injunção 670/ES, 708/DF (Rel. p/ o Acórdão Min. Gilmar Mendes) e 712/PA (Rel. Min. Eros Grau), o STF formulou supletivamente uma norma regulamentadora para o direito de greve dos servidores públicos, à qual se atribuiu efeitos erga omnes. Esta decisão passou a vincular todas as greves de servidores públicos no país, até que seja aprovada pelo Congresso Nacional a lei específica reclamada pelo art. 37, VII da Constituição.

No Mandado de Injunção 720/PA, de relatoria do Ministro Eros Grau, definiu-se um conjunto normativo a reger as greves de servidores públicos, construído a partir da recepção e/ou adaptação de dispositivos da Lei nº 7.783/1989:

“Isto posto, a norma, na amplitude que a ela deve ser conferida no âmbito do presente mandado de injunção, compreende conjunto integrado pelos artigos 1º ao 9º, 14, 15 e 17 da Lei 7.783/1989, com as alterações necessárias ao atendimento das peculiaridades da greve nos serviços públicos”[7].

Alguns dos artigos que compõem este conjunto normativo mantiveram suas redações inalteradas. Dentre as alterações na Lei nº 7.783/89, merecem destaque: a) no art. 2º – que estabelece o conceito legal de greve como a “suspensão coletiva, temporária e pacífica, total ou parcial, de prestação pessoal de serviços a empregador” – foi eliminado o adjetivo “total”, donde se conclui que a paralisação deverá ser sempre parcial; b) no art. 3º, ampliou-se o prazo de comunicação prévia ao empregador de 48 para 72 horas; c) o art. 9º passou a prever a obrigação do sindicato  de manter em atividade equipes de empregados para assegurar a regular continuidade do serviço público; e d) no art. 14 foi incluída como hipótese de abusividade da greve o comprometimento da regular continuidade da prestação de serviço público.

Percebe-se, portanto, que a alteração de dispositivos da Lei de Greve teve como escopo aumentar as restrições à greve dos servidores públicos. Como regra, estas restrições se baseiam no princípio da continuidade do serviço público, como se verá adiante.

3.1. Direito de greve versus continuidade do serviço público.

Em seu voto no MI 720/PA, o Min. Rel. Eros Grau considerou que os efeitos da greve no setor público diferem em essência dos efeitos no setor privado: neste, a greve afeta interesses egoísticos dos detentores do capital, ao passo que no setor público a greve afeta o interesse coletivo dos cidadãos que necessitam dos serviços públicos. E arremata: “a relação do emprego público é instrumental, direta ou indiretamente, da provisão de serviços públicos, cuja continuidade há de ser assegurada em benefício do todo social”[8].

Embora sem previsão expressa no texto constitucional, o princípio da continuidade é reconhecido de modo unânime pela doutrina como um dos cânones que regem os serviços públicos no país. Para Bandeira de Mello (2014, p. 696), o princípio da continuidade do serviço público importa na “impossibilidade de sua interrupção e o pleno direito dos administrados a que não seja suspenso ou interrompido”. Diógenes Gasparini (2007, p. 8), por sua vez, aduz que “o serviço público não pode sofrer solução de continuidade. Vale dizer: uma vez instituído há de ser prestado normalmente, salvo por motivo de greve, nos termos de lei regulamentadora”.

É evidente que a suspensão temporária da prestação de serviços pelos trabalhadores se choca com o princípio da continuidade dos serviços públicos. Há, portanto, uma colisão de normas constitucionais, que impõe ao intérprete o dever de harmonizar a tensão existente. Na busca pela concordância prática das normas em contradição, deve-se “produzir um equilíbrio, sem jamais negar por completo a eficácia de qualquer delas” (BARROSO, 2010, p. 206). Este equilíbrio deve garantir a aplicação do conteúdo essencial de ambas as normas.

Ao apreciar os Mandados de Injunção 712/PA, 670/ES e 708/DF, o STF buscou harmonizar o princípio da continuidade e o direito de greve. Nas palavras do Min. Eros Grau, é “indispensável a definição, por esta Corte, das medidas a serem tomadas no sentido de assegurar a continuidade da prestação do serviço público; somente assim poderá ser conferida eficácia ao disposto no art. 37, VII”[9]. Percebe-se, porém, com a devida vênia, que em certos momentos da decisão a Corte supervalorizou o princípio da continuidade em detrimento do direito de greve. Isto fica claro quando se observa o conjunto normativo fixado no MI 720/PA.

A alteração do art. 2º da Lei 7.783 excluiu a possibilidade de suspensão total da prestação de serviços pelos trabalhadores. Sob a ótica do MI 720/PA, só será considerada como legítimo exercício do direito de greve a suspensão parcial da prestação de serviços.

Na redação original do art. 2º da Lei 7.783/89, é possível, em tese, a suspensão total da prestação de serviços, embora seja necessário, em alguns casos, que o sindicato, mediante acordo com o empregador, mantenha equipes de empregados para assegurar os serviços cuja paralisação resultem em prejuízo irreparável (art. 9º). Já nas atividades essenciais (art. 11), deve-se garantir a prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade – sendo consideradas necessidades inadiáveis aquelas que, não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população.

Essa sistemática da Lei de Greve nos parece compatível com a ponderação entre o direito de greve e as necessidades da coletividade. No entanto, no MI 720/PA, o STF foi mais rigoroso, ao exigir a manutenção de equipes de servidores em toda e qualquer greve, seja qual for a atividade envolvida. “Como a paralisação é parcial, o sindicato está obrigado a apresentar um plano de garantia da prestação mínima de serviço que, segundo a lógica do acórdão, deverá sempre existir, ainda que em ritmo menor” (ÁLVARES DA SILVA, 2008, p. 139). Não é outro o entendimento que se extrai do art. 9º adaptado pelo Supremo:

“Durante a greve, o sindicato ou a comissão de negociação, mediante acordo com a entidade patronal ou diretamente com, o empregador, manterá em atividade equipes de empregados com o propósito de assegurar a regular continuidade da prestação do serviço público”.[10]

Desta forma, a Corte firmou o entendimento, a nosso ver equivocado, de que todo serviço público é essencial. Neste prisma, o STF disciplinou o direito de greve no serviço público nos mesmos termos da greve nas atividades essenciais da iniciativa privada. Por isso, concordamos com a crítica feita por Zênia Cernov:

“Não nos parece que generalizar a essencialidade no serviço público tenha sido a melhor solução. Há no setor público determinados tipos serviços que, embora importantes, não chegam a atingir a característica de essenciais, assim como há, no serviço privado, serviços que são mais essenciais à população do que muitos daqueles prestados pelo Estado” (CERNOV, 2011, p. 50).

A nosso ver, o melhor critério para definir a essencialidade de um serviço público é o que consta na Lei nº 7.783/1989: serviço essencial é o que atende às necessidades inadiáveis da coletividade – isto é, necessidades que, não atendidas, colocam em risco a sobrevivência, saúde ou segurança da população. Todavia, ao consignar que todo serviço público é essencial, o STF apontou para a necessidade de restrições em toda e qualquer greve de servidores públicos. A nosso ver, o princípio da continuidade foi melhor acolhido pela Corte do que o direito de greve.

3.2. Participação em greve e infração disciplinar.

Questão importante é saber em quais situações o exercício do direito de greve pode configurar infração disciplinar do servidor público. O art. 9º da Constituição é claro ao assegurar a greve como direito do trabalhador. Logo, o exercício de um direito não pode ser considerado infração disciplinar. Sobre isso, o STF tem posição clara desde 1963, através da Súmula nº 316: “A simples adesão à greve não constitui falta grave”.  

Todavia, o art. 9º, § 2º da CF/88 previu que os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei. O abuso envolve “o exercício de um direito que se tem, conquanto de modo inapropriado, desviado ou deturpado” (MALLET, 2014, p. 107) e pode acarretar, para o servidor público, responsabilidade de ordem administrativa, civil e criminal.

Diante dos critérios da Lei 7.783, Mallet (2014) aponta exemplos concretos de abuso do direito de greve: a) greve deflagrada sem tentativa antecedente de negociação; b) não concessão de aviso prévio; c) piquete violento, com destruição de equipamentos ou com fechamento do acesso à empresa; d) quando não são assegurados os serviços mínimos nas atividades essenciais. Havendo dano, provocado pelo abuso do direito de greve, surge o dever de repará-lo, a recair sobre o sindicato ou sobre determinados trabalhadores, conforme o caso.

Todavia, para que determinado servidor seja responsabilizado na esfera administrativa, há que se demonstrar sua autoria na prática dos abusos. Não há como se pensar numa responsabilização genérica de todos os grevistas, mesmo que o movimento tenha sido declarado ilegal ou abusivo. Nas palavras de Zênia Cernov (2011, p. 79), “a participação em movimento grevista, por si mesma, não caracteriza infração disciplinar, ainda que essa seja declarada ilegal pelo Judiciário”. Mallet (2014, p. 111) corrobora com este entendimento:

“A participação passiva do empregado no movimento, ainda que venha ele a ser considerado abusivo, não envolve justa causa. (…) A solução da Súmula 316 do Supremo Tribunal Federal abrange, em consequência, tanto a greve não abusiva como a greve abusiva.”

O Tribunal Superior do Trabalho adota a mesma posição: “O fato de a greve ser declarada abusiva não significa, por si só, que os seus participantes tenham cometido ilícito trabalhista”[11]

Por outro lado, a participação em greve não pode interferir no estágio probatório. Ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3235, o STF declarou inconstitucional um Decreto do Estado de Alagoas que determinava a exoneração de servidor grevista que estivesse em estágio probatório, “por (a) considerar o exercício não abusivo do direito constitucional de greve como fato desabonador da conduta do servidor público e por (b) criar distinção de tratamento a servidores públicos estáveis e não estáveis”[12]. Desta forma, a adesão à greve não pode acarretar demissão ou exoneração de servidor público, nem pode ser considerada como fato negativo em sua avaliação de desempenho.[13]

Em síntese, a punição disciplinar de servidor grevista só pode ocorrer quando ele próprio praticar abusos durante uma greve. Como exemplo, podemos citar a prática de ofensas físicas ou verbais, ou dano ao patrimônio. Deve-se, contudo, observar o devido processo legal, garantindo-se ao servidor o contraditório e a ampla defesa.

3.3. Sobre o pagamento dos dias parados.

O pagamento de salário aos servidores grevistas, durante os dias parados, é questão notoriamente controversa na doutrina e na jurisprudência.

Alguns autores sustentam que os salários devem ser pagos, pois a greve é um direito constitucional dos servidores públicos, de modo que o corte de ponto consiste numa punição ao exercício de um direito. Souto Maior (2014), juiz do trabalho e professor da Faculdade de Direito da USP, entende que negar aos trabalhadores o direito ao salário quando estiverem exercendo o direito de greve equivale, na prática, a negar-lhes o próprio direito de greve.

Do outro lado da polêmica, alguns doutrinadores sustentam que, ao se admitir a greve no serviço público sem corte de ponto, haveria violação ao princípio da isonomia, porquanto os trabalhadores da iniciativa privada têm seus contratos de trabalho suspensos durante o período da greve, como prevê o art. 7º da Lei nº 7.783/1989. Álvares da Silva (2008, p. 142) caracteriza como “uma incoerência e um absurdo” que o servidor público faça greve recebendo salário. Ao se referir às greves que ocorriam antes da decisão do STF em 2007, o mencionado autor afirma que “Transferia-se totalmente para a sociedade o ônus da paralisação e o servidor a praticava sem nenhum risco ou consequência. Esta incoerência agora acabou”.

Estêvão Mallet (2014, p. 57) defende posição intermediária:

“O equilíbrio parece estar na distinção entre greve para exigir cumprimento de obrigação já existente e greve para obter a criação de novas condições de trabalho. No primeiro caso, provocada a greve pela conduta do empregador, caso ela se desenvolva de forma regular, os salários continuam devidos, sob pena de manifesto paradoxo: sempre que não pagos os salários durante a execução do contrato, a greve deflagrada para reclamá-los exoneraria o empregador de continuar a cumprir a obrigação. Já no segundo caso (…) os empregados assumem o ônus do não trabalho.”

Nos Mandados de Injunção 670/ES e 708/DF, o STF fixou a competência da Justiça Comum para julgar os dissídios de greve, assentando também que compete aos respectivos tribunais decidir sobre o pagamento, ou não, dos dias de paralisação. Além disso, a Corte fixou uma orientação geral que se assemelha à posição intermediária defendida por Mallet:

“A deflagração da greve, em princípio, corresponde à suspensão do contrato de trabalho. Como regra geral, portanto, os salários dos dias de paralisação não deverão ser pagos, salvo no caso em que a greve tenha sido provocada justamente por atraso no pagamento aos servidores públicos civis, ou por outras situações excepcionais que justifiquem o afastamento da premissa da suspensão do contrato de trabalho”.[14]

Assim, fica claro que, no caso de atraso no pagamento dos servidores públicos, não há que se falar em corte de ponto, pois foi a Administração Pública quem deu causa ao movimento. Por outro lado, o STF se referiu também a outras situações excepcionais que justifiquem o afastamento da suspensão do contrato de trabalho, redação imprecisa, a exigir esforço interpretativo para identificar tais situações. Para Zênia Cernov (2011, p. 72), essa previsão se aplica “aos casos em que o ente público esteja violando garantias sociais fundamentais”.

A nosso ver, as “situações excepcionais” previstas pelo STF devem abarcar as greves deflagradas com o objetivo de exigir a efetivação de direitos já previstos em lei, sejam eles referentes à remuneração ou a condições de trabalho. O princípio da legalidade obriga que a Administração Pública proceda sempre em conformidade com a lei. Destarte, se ela desobedece determinada lei, negando a seus servidores a fruição de direitos legalmente estabelecidos, deverá suportar o ônus da greve. Nesta situação, seria estarrecedor admitir o corte de ponto dos servidores, punindo as vítimas, ao invés de punir o responsável pela ilegalidade.

Por outro lado, há que se destacar que de 2007 para cá tem havido uma inflexão da jurisprudência do STF no sentido de apenas admitir o corte de ponto quando a greve é declarada ilegal ou abusiva. Veja-se neste sentido a decisão proferida em agosto de 2013 na Suspensão de Tutela Antecipada nº 723, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa:

“O impetrante comprovou o preenchimento dos requisitos constantes da Lei 7.783/89, não se verificando, a princípio, qualquer abuso do direito de greve a justificar o corte no ponto dos servidores e, o consequente desconto dos dias paralisados. Ademais, configura-se claro o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação na hipótese em comento, uma vez que se trata de verba de caráter alimentar.” [15]

Por fim, deve-se lembrar que o art. 7º da Lei de Greve foi recepcionado pelo STF, donde se extrai que as relações obrigacionais, durante o período que durar a greve, podem ser regidas por acordo ou convenção entre as partes envolvidas. Para Álvares da Silva (2008, p. 143), a recepção do art. 7º denota que “a convenção coletiva, antes implícita, agora passou a ser expressamente reconhecida em relação ao serviço público”. Não há dúvida que a negociação é a forma mais eficiente de resolução de conflitos coletivos. O pagamento dos dias parados deve constar no acordo a ser firmado entre a Administração Pública e o Sindicato representativo dos servidores em greve. Restando inviável o acordo, a decisão ficará a cargo do Poder Judiciário.

Considerações finais.

A Constituição Federal de 1988, que foi um marco na democratização das relações políticas e sociais do Brasil, também o foi em relação ao direito de greve, ao reconhecê-lo expressamente aos servidores públicos civis. Com isso, o Estado brasileiro passou a enxergar os servidores como trabalhadores e cidadãos que têm o direito de lutar por melhores condições de trabalho e por salários dignos.

A ausência de regulamentação do art. 37, inciso VII, da Constituição motivou, durante vários anos, o entendimento jurisprudencial de que o direito de greve dos servidores públicos era juridicamente impossível, enquanto perdurasse a lacuna normativa. Esta orientação somente foi alterada pelo STF em 2007, no julgamento dos Mandados de Injunção nº 712/PA, 670/ES e 708/DF. Com isso, resolveu-se parcialmente o problema, embora tenham surgido novas dúvidas e polêmicas acerca da aplicação da Lei nº 7.783/89 às greves do serviço público.

Diante da regulação parcial e provisória do tema, é preciso que os operadores do Direito encarem a greve como um direito fundamental, que deve ser protegido, e não inviabilizado por restrições desmedidas. Afinal, “a ideia central do nosso Constituinte foi a de reconhecer o direito à greve, e não a de dificultá-lo” (CERNOV, 2011, p. 40).

A proteção do direito de greve não interessa apenas aos servidores públicos, mas à sociedade de modo geral. Quando fazem greve, os servidores reivindicam, via de regra, ações do poder público para melhorar as condições de trabalho e garantir qualidade na prestação dos serviços públicos. Não se deve, portanto, considerar a greve no serviço público como movimento antagonista dos interesses da sociedade, e tampouco como um fato anormal que atenta contra a Administração Pública. A greve é, na verdade, um componente natural e saudável num Estado Democrático de Direito, desde que exercida com responsabilidade.