A lógica e a argumentação jurídicas como fatores de controle e legitimação das decisões judiciais

Resumo: Este artigo pretende focar no procedimento adotado tanto nas decisões judiciais, quanto em sua fundamentação pela análise de sua construção, argumentação e lógica jurídica. O estudo destaca a importância de tal lógica, à medida que analisa regras básicas de argumentação, dada sua extrema importância no processo decisório. Essa importância reside na necessidade de uma maior compreensão e controle das decisões judiciais, a fim de evitar arbitrariedades e elevar a qualidade e a legitimidade da decisão. Portanto, o presente artigo buscará demonstrar, por meio de uma abordagem dialética procedimentalmente desenvolvida através de pesquisa bibliográfica, que o lugar do Direito não é objetivo ou estático, mas sim razoável, e que uma maior qualidade na solução dos conflitos favorece a criação de um sistema de Direito não apenas mais justo, mas também mais democrático.

Palavras-chave: Decisão judicial. Lógica Jurídica. Argumentação jurídica. Argumento.

Abstract: This paper intends to focus on the procedure used both in the judicial decisions and its groundings by the analysis of its construction, argumentation and the logic of legal reasoning. The study highlights the importance of that logic as analyzes basic rules of argumentation due to its significance in the judicial decision making. That significance lies in the requirement of more understanding and control in the judicial decisions in order to avoid arbitrariness and to increase both quality and legitimacy of the decision. Therefore, this paper is going to demonstrate, with a dialectic approach which was procedurally developed by bibliographic research, that Law is neither objective nor static, but much more reasonable, and that a higher quality in the conflict resolution can create a legal system that is not only safer, but more democratic.

Keywords: Judicial decision. Juridical logic. Juridical argumentation. Argument.

Sumário: Introdução. 1. A decisão judicial. 1.1. Decisão judicial e conflito. 1.2. Legitimidade da decisão e insuficiência da subsunção. 1.2.1. Decisão e subsunção. 2. Lógica jurídica. 2.1. Classificação da lógica. 2.1.1. Lógica formal. 2.1.2. Lógica material. 2.1.2. Lógica dialética. 2.2. A lógica jurídica e a incompatibilidade da lógica formal. 2.2.1. O parâmetro da razoabilidade. 3. Argumentação jurídica. 3.1. Tese e antítese. 3.2. Análise e síntese. 3.3. Definição e estrutura da argumentação. 3.4 Fins gerais da argumentação. 3.5. Conceitos acessórios. 3.6. Análise dos argumentos. 3.7. Qualidade dos argumentos. Conclusão.

Introdução

Para existir, a democracia, enquanto forma de exercício do poder político, necessariamente, e independente de seu grau de desenvolvimento, imprescinde de instituições governamentais dotadas de canais e formas de comunicação efetivas entre seus agentes e aqueles cujas vidas são, direta ou indiretamente, e de alguma forma, influenciadas pela atuação de determinada instituição. (PINHEIRO, 1998). Sem a existência dessas instituições aptas a se comunicarem com os cidadãos, captando reclames e providenciando soluções, torna-se inviável a sobrevivência de um sistema democrático genuíno.

Dentro das inúmeras instituições que integram e trabalham a democracia destaca-se o Judiciário. O julgador, seu agente central, se comunica com os demandantes de seus serviços jurisdicionais de inúmeras formas, sendo que a decisão judicial terminativa costuma ser lenta (PEDROSA, 2005) e muitas vezes rebuscada e ininteligível. (CARVALHO, 2003). Não raras vezes, ainda, reveste-se de razões arbitrárias. (PASSOS, 2002). Dos vários desafios a serem enfrentados pela sociedade para democratizar o Judiciário, dentro da perspectiva de serem oferecidas respostas com maior legitimidade e qualidade, será focado, no presente estudo, o desafio da correta motivação das decisões judiciais pelo panorama da lógica e da argumentação jurídicas.

Isso porque as decisões judiciais não devem ser apenas legais, mas aceitáveis por não se oporem a valores socialmente reconhecidos. (PERELMAN, 2000, p. 557-558). Ademais, não se pode ficar indiferente, mormente em um Estado Democrático de Direito, “às razões pelas quais ou ao modo através do qual um juiz ou tribunal toma suas decisões”, pois a necessidade de fundamentação possui status jurídico-constitucional. (AMORIM, 2007, p. 78).

1 A decisão judicial

No comando de um processo o juiz exerce duas funções cruciais, quais sejam a de dar solução à lide e a de conduzir o feito segundo o procedimento legal adequado, resolvendo todos os incidentes que surgirem até o momento da entrega do bem da vida pleiteado. (THEODORO JUNIOR, 2005, p. 210). Para solucionar a lide, se faz necessária a decisão judicial que, em linhas gerais, é um instrumento jurídico apto à pacificação dos conflitos submetidos à Justiça e compreende tanto a decisão interlocutória como a sentença.

A conformidade desta decisão com os anseios da sociedade e com os objetivos gerais do Direito é possibilitada pela interpretação e aplicação argumentada de regras e de princípios jurídicos, bem como de noções gerais de Direito, de ética e de moralidade (o que compreende as áreas do conhecimento não jurídico). A motivação ou fundamentação da decisão judicial, portanto, é um meio pelo qual é legitimada a realização do direito pelo juiz e pode ser considerada a parte da decisão na qual o julgador, apontando os fatores que contribuíram para a formação de seu convencimento, expõe suas razões de decidir. (CÂMARA, 2004, p. 432).

Isso porque “só se pode considerar como legítima do ponto de vista constitucional uma decisão que possa ser submetida a alguma espécie de controle (seja tal controle proveniente das partes, do próprio Judiciário ou da sociedade), e tal controle só é possível se a decisão judicial tiver sido fundamentada.”. (CÂMARA, 2004, p. 46). Não é por menos que a fundamentação das decisões disfruta de amplo respaldo legal no Brasil, sendo nula a decisão que dela for desprovida, conforme art. 93, IX da Constituição Federal.

1.1 Decisão judicial e conflito

A incompatibilidade em um conflito ocorre numa situação comunicativa estruturada, conforme normas jurídicas que o qualificam. Essa qualificação ocorre conforme esquematismos do tipo lícito-ilícito, permitido-proibido, etc. Isso quer dizer que o conflito jurídico não é apenas um conflito institucionalizado conforme as normas materiais, senão também conflito sobre o procedimento de decisão do próprio conflito, conforme as normas procedimentais e a dogmática. É justamente esta institucionalização fortalecida do conflito e do procedimento decisório, que confere aos conflitos jurídicos, independente da complexidade, uma qualidade especial: eles terminam.

A decisão jurídica, assim, é aquela capaz de lhes pôr um término. Não se elimina o conflito, mas se impede sua continuação. Não há dissolução, e sim solução que lhes põe um fim. Diferentemente de outros conflitos sociais, os jurídicos (simples ou complexos) são trabalhados dentro de uma situação pré-moldada. Não podem ser retomados ou conduzidos adiante indefinidamente, como se dá, por exemplo, quando ocorre a coisa julgada. (FERRAZ JUNIOR, 2001, p. 309). Para tanto, precisa-se de mecanismos institucionalizados que impeçam seu prosseguimento. Um deles é chamado de argumentação jurídica.

1.2 Legitimidade da decisão e insuficiência da subsunção

O adequado término do conflito exige a sua transformação, pela decisão, com a fixação de uma alternativa que se pretende dotada de validade e de legitimidade. A adequação desta decisão com as normas legislativas remete à sua validade. A existência da motivação da decisão é, portanto, como mandamento legal, requisito de validade. O mesmo não se diz de seu conteúdo, que vai além desse âmbito.

Procura-se, nesse momento, uma vez atendidas as normas positivas, a legitimidade da decisão do magistrado. Significa que a decisão judicial deverá estar conforme a razão e, simultaneamente, de acordo com o consenso social.

“É através da racionalização e da argumentação contida na motivação da decisão judicial que os tribunais assumem o papel de discutir, publicamente, o alcance dos princípios e direitos que constituem a reserva de justiça do sistema constitucional. Caso consigam levar a cabo esta tarefa, poderão se transformar num fórum de extraordinária relevância dentro de um sistema democrático, onde muitas vezes os valores fundamentais ficam submetidos ao decisionismo majoritário. Com isto não se pretende estabelecer uma hierarquia entre procedimento judicial e procedimento democrático, mas estabelecer ainda que idealmente um procedimento racional para a discussão e aplicação dos princípios de justiça que servem como limites habilitadores do sistema democrático.”. (VIEIRA, 2001, p. 91).

Deve, portanto, ser desenvolvida a persuasão racional, isto é, o encadeamento de razões, ou argumentos, aptos a provocar a adesão não coerciva dos destinatários. (SILVA, 2003). Em um primeiro momento, analisar a forma do juízo deliberativo remeteria à uma construção silogística:

“Sendo toda decisão jurídica correlata de um conflito que a desencadeia e de uma norma que a institucionaliza, a primeira imagem que nos vem à mente é a de uma operação dedutiva em que: a) a norma (geral) funciona como premissa maior; b) a descrição do caso conflitivo, como premissa menor; e c) a conclusão, como o ato decisório (…). Entretanto, reduzir o processo decisório à construção silogística o empobrece e não o revela em sua maior complexidade. (…) A aceitação geral de que a justiça deve ser feita não leva, por si, à premissa de que a ação x é injusta e, portanto, deve ser rejeitada. É preciso dizer o que é a justiça e provar que a ação x é um caso de ação injusta. Eis o problema da subsunção.”. (FERRAZ JUNIOR, 2001, p. 311).

Assim, não basta apenas a subsunção do fato concreto à norma para que se tire uma conclusão, o que acaba por ignorar a complexidade de uma deliberação. Para cada problema é necessária uma série de operações cognitivas: definição de conceitos, análise de contextos, definição da extensão e validade da norma hipoteticamente aplicável, hierarquização e explicitação de valores, produção de provas, etc. O problema da subsunção consiste, justamente, na incapacidade em lidar, através de uma operação preordenada, com estes múltiplos fatores que norteiam a adequada aplicação do Direito ao caso concreto.

1.2.1 Decisão e subsunção

Como submeter, então, o caso concreto à norma jurídica? A resposta é sempre limitada. Não existem fórmulas fixas, inegáveis e definitivas. O Direito encerra noções e operações fluídas, seja porque depende, para sua operacionalização, de variáveis como tempo e espaço, seja pela imperfeição da língua, que oferece diversas expressões ambíguas e vagas (ou abertas) e que admitem diversos graus de interpretação e argumentação.

“O princípio da motivação das decisões judiciais não se resume em simplesmente determinar qual o dispositivo legal que se "encaixa" no fato ocorrido. Nos casos mais difíceis, além do juiz percorrer pela subsunção, será necessário argumentar porque escolheu determinada premissa e não outra, porque achou relevante determinado fato e não outro, porque entendeu serem os casos semelhantes, etc.”. (AMORIM, 2007, p. 78).

A operação de integração da norma ao fato jurídico, se outrora era encarada como mero processo silogístico, hoje se realiza (ou deveria ser realizada) por operações mais sofisticadas, marcadas pela influência de princípios, cláusulas gerais e técnicas de argumentação jurídica. Estas últimas destacam-se como importantes diretrizes de integração do direito ao caso concreto, em prol da constante necessidade de segurança jurídica e de equidade, bem como do consequente controle da arbitrariedade judicial.

Junto aos princípios e demais elementos dogmáticos, a argumentação jurídica passa a ser mais valorizada na interpretação e aplicação do Direito, em coexistência com os procedimentos silogísticos. Isso devido à consciência de que o Direito opera com uma plêiade de noções vagas e abstratas, com normas discricionárias, e com possibilidades de interpretação que não são, de modo algum, inequívocas.

2 Lógica jurídica

Inexiste consenso quanto à definição exata do termo Lógica. Entretanto, é possível esboçar algumas concepções gerais, que se referem ao termo, como: 1) estudo dos processos válidos e gerais pelos quais se atinge a verdade; 2) conjunto de regras do bem pensar ou do pensar correto; 3) ciência das leis do pensamento; 4) estudo dos princípios da inferência válida (implicação das premissas na conclusão). A pluralidade destas definições ilustra a diversidade de estudos que são abrangidos pela Lógica, no qual se inclui o estudo do Direito. (FIGUEIRA, 1999).

Um sistema lógico estabelece um conjunto de axiomas, e regras de inferência, que visam representar formalmente o raciocínio válido. Tradicionalmente, Lógica é também a designação para o estudo de sistemas prescritivos de raciocínio, ou seja, sistemas que definem como se "deveria" realmente pensar usando a razão, evitando-se o cometimento de erros.

Ressalte-se que aprendizagem da Lógica, não constitui um fim em si. Ela só tem sentido enquanto meio de garantir que o pensamento proceda corretamente, a fim de se chegar a conhecimentos válidos. Na seara da argumentação, pode-se afirmar que a lógica trata da validade das conclusões, através da apresentação de premissas que a sustentam.

A distinção dos tipos de conhecimento pode ser feita a partir da distinção de cinco áreas: a) senso comum; b) técnica; c) ciência; d) filosofia; e e) religião. (BITTAR; ALMEIDA, 2004, p. 26-27). Em todas elas há presença do Direito, apesar de seus níveis distintos (deve-se evitar o Direito baseado no senso comum e na religião, por exemplo). Parece mais adequado enquadrar os estudos sobre lógica jurídica na filosofia, ainda que seja influenciada, fortemente, por técnicas e por elementos da ciência jurídica. Esta localização ocorre porque, ao estruturar os encadeamentos de raciocínio, a lógica jurídica permite a crítica das práticas, das atitudes e das atividades dos operadores do Direito, tal como a filosofia.

Também tem como escopo, não taxativo, que justifica sua classificação como ramo da filosofia: a) conferir subsídios à avaliação do papel desempenhado pela ciência jurídica, e o próprio comportamento do jurista ante a ela; b) depurar a linguagem jurídica, expondo os conceitos filosóficos e científicos do Direito; c) esclarecer a teleologia do Direito, seu aspecto valorativo e suas relações com a sociedade e os anseios culturais; d) auxiliar o juiz no processo decisório, por meio da hierarquização e inserção de valores e noções institucionais, políticas e procedimentais; e) dimensionar a aplicação de direitos; f) proceder à discussão estruturada das bases axiológicas das práticas jurídicas. (BITTAR; ALMEIDA, 2004, p. 52).

2.1 Classificação da lógica

Para melhor compreensão do tema, importante identificar os diferentes tipos de lógica.

2.1.1 Lógica formal

A lógica formal consiste em uma forma de pensar, de conhecer, de organizar o raciocínio sem considerar o conteúdo. (MARTINS, 2001). Trata-se de uma atitude de reflexão sobre a verdade ou falsidade de ideias e proposições. O raciocínio lógico-formal ocorre quando as premissas implicam na conclusão, formando o que é denominado inferência. A palavra, com origem no latim (in ferre, que significa "conduzir para"), é o ato ou efeito de admitir a verdade de uma proposição, que não é conhecida diretamente, em virtude da ligação dela com outras proposições, já admitidas como verdadeiras; é a passagem de uma proposição a outra que dela deriva, sem mediação. (FERREIRA, 1973, p. 763).

Se as premissas são aceitas como verdadeiras, necessariamente, a inferência também será verdadeira. Assim, a lógica formal ocupa-se apenas com a validade das inferências, com a forma, e não com a veracidade das premissas, e seu conteúdo.

“Os lógicos não se ocupam da veracidade ou falsidade da proposição. Interessam-se apenas pela validade ou invalidade do argumento. Estudam, em outros termos, as condições segundo as quais se pode considerar lógica uma inferência, isto é, obediente aos princípios e regras do pensamento lógico. Por essa razão, inclusive, e para propiciar maior agilidade no raciocínio, desenvolvem os lógicos uma linguagem própria, uma notação específica. Como não se preocupam com a realidade do que está sendo afirmado, os lógicos dispensam os 'mamíferos, asiáticos, Sócrates, ruminantes e tartarugas' e adotam uma idéia geral de 'ser', representada por letras (A, B, C…). O argumento lógico ganha, então, a seguinte forma: Todo A é B; todo B é C; logo, todo A é C.”. (COELHO, 1996, p. 21).

Para que determinado raciocínio possa ser considerado lógico-formal deve, necessariamente, atender ao princípio da identidade (é a veracidade das ideias, ou seja, aquilo que é, é: uma cadeira é uma cadeira, um livro é um livro, a vida é a vida), ao princípio do terceiro excluído (é a não contradição das ideias. Uma ideia ou é verdadeira ou é falsa, não existindo uma terceira possibilidade) e ao princípio da não contradição (nenhum pensamento pode ser ao mesmo tempo verdadeiro e falso).

2.1.2 Lógica material

É a subdivisão da lógica que determina as leis particulares e as regras especiais que decorrem da natureza dos objetos a conhecer. Trata da aplicação das operações do pensamento, segundo a matéria ou natureza do objeto a conhecer. Define os métodos das matemáticas, da física, da química, das ciências naturais, das ciências sociais (inserindo-se o Direito), etc., que são outras tantas lógicas especiais. (MARTINS, 2001).

2.1.3 Lógica dialética

A dialética é um método de conhecimento que agrega o fato ao fenômeno, analisando-o dentro de um contexto universal. Essa metodologia analisa os contraditórios, conhece o que o objeto é a partir do que ele não é. O pensamento dialético conta com premissas prováveis e de ampla aceitação, enquanto que o pensamento analítico, da lógica formal, utiliza de premissas verdadeiras e imediatas. (CAMARGO, 2003, p. 235). É uma estratégia de troca de pontos de vista e críticas, teses e antíteses, na busca de melhores posições intelectuais, pela síntese. Consideram-se interpretações alternativas dos dados e evidências apresentadas.

2.2 A Lógica jurídica e a incompatibilidade da lógica formal

No sistema lógico-formal, uma vez verificada a aceitabilidade das premissas, como verdadeiras, impõe-se a verdade da conclusão. A racionalidade conduz, nesta situação, a uma solução absolutamente verdadeira, sendo desnecessário aduzir argumentos que sustentem a única alternativa que emerge das premissas. Se não há outra possibilidade para que justificá-la? A argumentação, nesta situação, embora não desapareça, fica bastante comprometida.

Os juízos jurídicos são juízos de valor, resultantes de uma miríade de processos decodificativos, culturais, ideológicos, programáticos, psicológicos, sociais, lógicos, funcionas, e interpretativos. Este conjunto de fatores demonstra a incapacidade de reduzir a interpretação e aplicação do Direito a sistemas pré-ordenados de lógica formal, com suas características de impessoalidade, universalidade, autossuficiência e definitividade. Todo e qualquer ramo de conhecimento que tem como objeto o comportamento humano está sujeito, pelo contrário, à pessoalidade do estudioso, às limitações geográficas, a não suficiência, vez que interdisciplinar, e à mutabilidade, diante das próprias metamorfoses sociais.

O Direito é controverso, é dinâmico, tem valor e finalidade. Toda prática jurídica possui uma lógica de valores, e uma razão instrumental, prática, para regulamentar o convívio social. Assim é que o tema da aplicação e interpretação jurídica demanda razoabilidade, exigindo ponderação do que, circunstancialmente, e de acordo com inúmeras variáveis valorativas, do que seja e do que não seja. (BITTAR; ALMEIDA, 2004, p. 501).

Pelo exposto é possível concluir que o Direito não comporta apenas verdades “absolutas”, não admite somente uma lógica binária (formal) do certo/errado. Desenvolve-se, sim, por uma progressão discursiva que tem um objetivo: o momento da decisão. De constatações dessa natureza é que ressurge, modernamente, o estudo da argumentação como método de construção do próprio Direito. As técnicas de persuasão deixam de significar um modo de afastar-se da verdade, tornando-se o meio de aproximar-se da justiça. Impõe-se, neste diapasão, a compreensão e aplicação pelo magistrado, e demais juristas, das regras lícitas de convencimento do interlocutor no meio judiciário, por meio do conhecimento dos principais tipos de argumento jurídico, a forma de construção do discurso persuasivo, os modos de conferir-lhe coerência, o trabalho com a emoção e a empatia, o valor das ilustrações, etc.

A lógica formal, do raciocínio dedutivo, tem um papel limitado no raciocínio jurídico, diferente da supervalorização conferida pelos positivistas. A solução jurídica não se restringe a uma operação puramente teórico-silogística, sendo que a subsunção dos fatos às regras gerais pode até produzir um resultado formalmente lógico, mas não adequado à realidade. O pensamento jurídico não se conforma com um tipo de raciocínio linear que ignora a dialética e os valores que informam a hermenêutica. Então, que diretriz emerge nesta nova racionalidade, capaz de orientar a dogmática jurídica e, ao mesmo tempo, defendê-la da arbitrariedade? O parâmetro capaz de nortear este novo modo de pensar seria o da razoabilidade?

2.2.1 O parâmetro da razoabilidade

Nas ciências exatas, o parâmetro que determina o valor de certo conhecimento é o da verdade. As conclusões obtidas em determinada análise são, a rigor, falsas ou verdadeiras. Deve-se averiguar, ainda, se as propriedades da lógica formal, de universalidade, impessoalidade, definitividade, e autossuficiência, podem ser constatadas nesses casos. Já para o Direito tal parâmetro não é suficiente.

Em teoria, seria possível a busca pela “verdade” através do Direito – na teoria das provas, por exemplo, o raciocínio dedutivo é bastante valorizado -, mas nem sempre. Tampouco se sabe, de forma objetiva, o que poderia ser considerado como verdade. Emerge, assim, a necessidade de fixação de outros parâmetros para a avaliação dos conhecimentos jurídicos, a saber, os da razoabilidade, do equitativo, do aceitável, do admissível, etc. (BITTAR; ALMEIDA, 2004, p. 414). Depois de afirmada a insuficiência da qualificação de conclusões jurídicas como verdadeiras/falsas, cabe introduzir o parâmetro da razoabilidade. Seu papel torna-se central quando se pretende desenvolver a argumentação jurídica.

“O razoável em Perelman aparece como uma alternativa conciliatória, um meio termo, entre uma perspectiva unilateralmente racionalista (razões constringentes) e uma outra unilateralmente voluntarista (entregue ao subjetivismo sem padrões) (…). Esta realidade, consoante a axiologia diversificada encontrada na seara jurídica, é que, segundo Perelman, caracteriza a lógica jurídica e, portanto, a argumentação.”. (OLIVEIRA, 2003, p. 203).

A ideia de razão e racionalidade foram, em um primeiro momento, vinculadas a um modelo divino e, posteriormente, a uma lógica e a uma técnica eficaz, aos conceitos de verdade e coerência. Já as noções de razoável e desarrazoado possuem um liame com as reações do meio social e sua evolução – com o que é socialmente aceitável. Por detrás da ideia de razoabilidade estaria a de finalidade. Aquele que tem um determinado direito, ou poder, o possui com vistas a uma finalidade e por isso mesmo deve exercê-los dentro de certos limites aceitáveis, sopesando-se, deste modo, os meios e os fins. (PERELMAN, 2000, p. 436).

Razoabilidade, pelo exposto, é um conceito geral e indeterminado, voltado para a prudência e para a equidade, e para a comunicação entre o meio social e o Direito.

“Que o razoável, o prudencial, o ponderável, o meio-termo são partes constitutivas das práticas jurídicas sobre o justo. Apostar na virtude prudencial, e nas próprias incertezas que daí decorrem, é apostar na capacidade humana de criar soluções satisfatoriamente justas para lides e conflitos decorrentes da interação social.”. (BITTAR; ALMEIDA, 2004, p. 501).

A razoabilidade encerra a ideia de razão prática, ou seja, que orienta o agir, partindo sempre de certos fins, de modo diferente da razão teórica, que para chegar às conclusões parte de princípios. Nos juízos práticos os princípios são fins conhecidos livremente pelo magistrado e pelos destinatários de sua decisão.

Sob os auspícios da razão prática e da razoabilidade, é que são pesquisados e utilizados métodos para a tomada de decisões judiciais racionais, destacando-se a argumentação jurídica, pelos quais se pretende combater “tanto o determinismo metodológico [pelo silogismo formal positivista] como também o decisionismo metodológico, ou seja, combate-se a idéia de que a decisão judicial pode ser atingida facilmente através de um ato de que o julgador tem toda liberdade para decidir conforme suas preferências pessoais.”. (AMORIM, 2007, p. 79).

O estudo dos procedimentos do raciocínio da razoabilidade deve ser o objeto de uma lógica jurídica, não identificada com a lógica formal, mas preocupada com a análise da argumentação. A lógica jurídica, portanto, é o ramo do conhecimento encarregado de analisar o raciocínio propriamente jurídico, que se aproxima do raciocínio dialético. Trata-se da lógica relativa à retórica, voltada à dialética. (CAMARGO, 2003, p. 228).

“A lógica jurídica se apresenta como uma argumentação regulamentada, cujos aspectos podem variar conforme as épocas, os sistemas de direito e as áreas de aplicação. Suas características não podem ser distinguidas inteiramente a priori. Para formulá-las com precisão, indicando-lhes as condições de aplicação, mostram-se indispensáveis estudos empíricos e analíticos.”. (PERELMAN, 2000, p. 420).

O que há de específico na lógica jurídica é que ela não é uma lógica da demonstração formal, mas sim uma lógica da argumentação. Não utiliza provas analíticas, mas provas dialéticas, cujo objetivo é convencer ou, pelo menos, persuadir o destinatário da decisão. (PERELMAN, 200, p. 500). Tem como utilidade fornecer argumentos de ordem geral ou particular, a serem utilizados nas controvérsias jurídicas.

“A lógica jurídica deve ser capaz de suportar e organizar o enfrentamento de teses opostas referentes a um mesmo problema jurídico. A idéia é que cada um dos integrantes da relação jurídica possa expor suas razões da melhor maneira possível a alcançar o convencimento do juiz. A melhor maneira, respeitados os padrões éticos e de liberdade, é aquela que atinge o seu objetivo: a adesão dos ouvintes. Mas para isso, servimo-nos de técnicas específicas, como, por exemplo, aquelas analisadas por Perelman no Tratado da Argumentação.”. (CAMARGO, 2003, p. 231).

O magistrado deve recorrer à lógica jurídica para escolher a lei aplicável a um caso concreto, sobretudo se essa escolha levantar um problema de direito, se houver conflito entre regras ou se for preciso preencher as lacunas da lei, bem como quando for necessário interpretá-la e precisar-lhe o campo de aplicação. (PERELMAN, 2000, p. 501).

Levando isso em conta, tem-se que o papel e a aplicabilidade de certos tipos de raciocínio dependem da tradição ou do meio, sendo que estes admitem ou descartam certos tipos de raciocínios, ou ainda restringem ou ampliam seu campo de aplicação. O argumento por analogia, por exemplo, é mais facilmente admitido em Direito Civil do que no Direito Penal, sendo que no último terá o argumento mais aceitabilidade quando pender em favor do réu, do que contra ele. A lógica jurídica depende do ramo especifico do Direito em que se labuta.

3 Argumentação jurídica

Ao tomar sua decisão, o julgador faz uma escolha e precisa de argumentos para sustentá-la. Os argumentos devem: a) permitir um controle correcional sobre a decisão, pelos órgãos judiciais superiores e por seus próprios destinatários, pois só é possível demonstrar a falibilidade de uma decisão conhecendo as razões pelas quais foi proferida; b) provocar a persuasão do destinatário, ou destinatários, da norma aplicada no caso concreto; c) garantir a correção do processo decisório, dificultando qualquer ação arbitrária ou parcial do julgador, vez que os argumentos, devidamente analisados, expõem a sustentabilidade de determinada escolha.

A tomada de decisões é um processo pelo qual são escolhidas algumas ou apenas uma entre muitas alternativas para as ações a serem realizadas. Deve ocorrer de maneira racional. Dentre os diversos métodos utilizados para a escolha racional de alternativas destaca-se a argumentação lógica, meio de garantir que o pensamento do magistrado proceda corretamente, a fim de estabelecer conhecimentos verdadeiros, ou ao menos plausíveis. Deve-se ter em mente “o fato de que a compreensão no campo do direito dá-se por intermédio da argumentação.”. (CAMARGO, 2003, p. 255). Por ser um processo, a tomada de decisão passa por fases distintas.

3.1 Tese e antítese

Antes da fixação de uma alternativa e de sua justificativa, faz-se necessário o devido conhecimento e análise das teses e antíteses envolvidas na lide. Ao sugerir determinada ideia, a parte interessada está propondo uma tese, a qual pode ser oposta uma antítese. Nesse cenário, correta pode ser a tese, a antítese ou ambas, o que permite uma nova forma de interpretação da questão. (NAVEGA, 2005, p. 20-21).

Importante destacar que “o mecanismo de troca entre teses opostas até que se chegue a mais provável, como verdadeira, proporciona o diálogo, imprescindível na democracia. A motivação das decisões judiciais e o confronto de idéias permite uma participação mais ampla da opinião pública e também a legitimação dos poderes Legislativo e Judiciário.”. (CAMARGO, 2003, p. 235).

Do conflito deste combate de ideias surge a necessidade de se obter uma solução, uma alternativa, através de uma síntese.

3.2 Análise e síntese

O conhecimento das teses e antíteses se desenvolve durante um contínuo e dinâmico processo de análise e síntese. Analisar é separar com critério, transformando o todo em partes. Como nossa capacidade mental é limitada, havendo restrições para o que podemos entender de uma só vez, é preciso separar em partes menores objetos de estudo mais complexos. Assim, através da análise podemos focar nossa atenção em uma parte específica de um sistema e esquecer momentaneamente as outras partes que compõe o todo, a fim de se entender mais profundamente uma questão. Identificada cada uma das partes, passamos a compreender melhor a essência do que estudamos, de forma mais clara e racional.

O oposto da análise é a síntese, ou seja, a junção das partes no todo novamente. Ao fazer isso, podemos notar a colaboração existente entre os fragmentos. A síntese procura observar o problema que tínhamos, levando em consideração a argumentação dos dois lados, tentando obter o máximo de consenso. (NAVEGA, 2005, p. 21). Por esse processo alternado de idas e vindas (análise e síntese das teses e antíteses) pode-se chegar a uma decisão (no caso a judicial). E é pela argumentação jurídica que esta decisão, realizada dinâmica e dialeticamente, se justifica. Antes de aduzir argumentos e de se utilizar técnicas argumentativas, é necessário que o magistrado, conscientemente, saiba distinguir e avaliar com clareza teses e antíteses, e que saiba proceder, de forma disciplinada, a processos de análise e síntese dos elementos em voga no processo judiciário.

3.3 Definição e estrutura da argumentação

Tomada a decisão, é hora dos argumentos. Mas afinal, o que é um argumento? É componente imprescindível e central da argumentação. É proposição sustentada por outras proposições, também denominadas de razões, que conduzem a uma conclusão. (NAVEGA, 2005, p. 31). As proposições, base de sustentação de um argumento são, por sua vez, construções linguísticas que têm o caráter de alegar ou de propor uma ideia ou conceito. Assim, é pertinente definir argumento como um conjunto de proposições que usamos para promover suporte na veracidade ou plausibilidade de uma conclusão, nada mais do que outra proposição.

As proposições aduzidas para sustentar uma conclusão são denominadas premissas, que podem ser classificadas como premissa maior (ideia mais geral) e premissa menor (caso particular), conforme a importância que desempenham na configuração da conclusão. As premissas e a conclusão de um argumento são sempre proposições, significados ou ideias expressáveis por sentenças declarativas. As proposições são espécies de ideias verdadeiras ou falsas. Interrogações, comandos, opiniões, fatos – esta distinção é consagrada, aliás, pelo brocardo "contra os fatos não há argumentos"-, descrições, histórias, expressões emotivas, e explicações (cuja conclusão independe das premissas), não são consideradas premissas, embora algumas vezes as possam remeter, indiretamente.

3.4 Fins gerais da argumentação

O tipo de discurso que enseja a argumentação tem duas finalidades básicas: persuadir e ampliar o conhecimento. (NAVEGA, 2005, p. 10). Utilizando a argumentação para a finalidade exclusivamente persuasiva, o argumentador não estabelece compromisso com a veracidade de suas alegações. Este discurso meramente persuasivo pode levar a uma consequência impopular, fazendo com que uma mentira ou a pior alternativa possa predominar. É uma possibilidade que, por diversas vezes, desacredita a argumentação como forma de raciocínio válida, ao confundir o meio, a argumentação, com a responsabilidade pela finalidade que lhe conferem.

A argumentação, interpretada como forma de ampliar o conhecimento, forma de aprendizagem, por sua vez, enfoca a interação de ideias. Ao colocar as ideias em contato, às vezes em conflito, é possível que surja uma convergência para um ponto superior, mais refinado, melhor. A argumentação, neste aspecto, é uma tática que serve para ampliar o conhecimento entre os debatedores, a princípio não importando quem ganha ou quem perde. É uma importante forma de se chegar mais perto de pontos de vista razoáveis, através da troca de exposições e críticas mútuas. Há uma vantagem acentuada quando submetemos determinado pensamento a uma análise crítica, com a participação de diferentes pontos de vista sobre determinado problema ou questão, facilitando nosso entendimento. (NAVEGA, 2005, p. 10-11).

3.5 Conceitos acessórios

Em termos de argumentação, faz-se necessário estabelecer alguns conceitos de termos associados a este tipo de raciocínio. Insta definir o que é: verdade, validade e plausibilidade.

O conceito de verdade se distingue em verdade formal e verdade material. O primeiro é sinônimo de validade, enquanto que o último é a adequação entre o que é e o que é dito, a correspondência entre a existência inconteste de um fato e o seu relato. O vernáculo relata verdade como sendo a conformidade com o real, a exatidão, a realidade, a coisa verdadeira ou certa e, ainda, a representação fiel de alguma coisa da natureza. (FERREIRA, 1973, p. 1451). A validade diz respeito, no contexto argumentativo, à necessária implicação das premissas na conclusão. Se as premissas são aceitáveis a conclusão que delas se extrai é válida, independente de ser ou não verdadeira. Por exemplo, é possível considerar a validade do seguinte argumento: “todos os presos são culpados”, “todos os culpados são perigosos” e, portanto, “todos os presos são perigosos”. O argumento é válido, mas suas premissas e sua conclusão não são verdadeiras. O simples fato de aceitarmos argumentos como válidos não quer dizer que concordamos com a veracidade de sua conclusão. (NAVEGA, 2005, p. 36). Premissas podem receber interpretação falsa ou verdadeira. Argumentos não. Estão sujeitos apenas à validade. Obter uma conclusão verdadeira exige ter premissas verdadeiras, e também válidas.

Por fim, salienta-se que existem determinadas situações que não decorrem da lógica, aqui considerada como formal, mas que nem por isso podem desmerecer tratamento jurídico. Imaginemos a seguinte hipótese: policiais abordam um suspeito, próximo a uma área de venda de drogas; nada encontram de ilícito com o indivíduo, mas, a um metro de distância, acham uma sacola abandonada, com determinada quantidade de substância entorpecente; o suspeito, embora não assuma a propriedade da sacola, se demonstra nervoso, não justificando a presença naquele local. Ora, pela situação apresentada não é possível extrair uma conclusão lógica, que afirme que as premissas “ter posse de drogas é ilícito” e “um homem, sem justificativa, visto perto de uma sacola com drogas a possui” resulta na conclusão “o homem é criminoso”. Assim, percebe-se que, no Direito, a lógica nem sempre funciona. Na situação ilustrada é bastante provável que o suspeito tivesse a posse da droga, o que, corroborado com outros elementos de prova, ensejaria a condenação penal.

É possível e legítima a aplicação do direito com base em raciocínios de plausibilidade, nos quais a situação fática não tem um enquadramento jurídico perfeito, mas cujas evidencias são tão fortes que se torna impossível lhes ignorar sentido jurídico. Em casos como o descrito a utilização de raciocínio lógico, demonstrativo, certeiro, não é possível. Entretanto não se deve descurar da apresentação de elementos que sustentem, de forma sólida, a plausibilidade do que se defende.

3.6 Análise dos argumentos

O principal propósito de um argumento é demonstrar que uma conclusão é provável ou verdadeira. Assim, os argumentos podem ser melhores ou piores, na medida em que realizam ou falham ao executar esse propósito.

Os principais passos para a construção ou análise de bons argumentos são: a) montagem de um formato padrão, obtendo-se destacadamente, e de forma clara, as premissas e a conclusão; b) verificação da estrutura lógica ou validade, observando se a aceitação das premissas implica ou não na conclusão; c) avaliação das premissas, sopesando se são todas aceitáveis, e se conferem suporte suficiente à conclusão; d) identificação de potenciais falácias (as falácias, ou sofismas, são raciocínio enganosos, carentes de lógica ou de aceitação), o que depende do resultado das duas etapas anteriores.

3.7 Qualidade dos argumentos

Existem critérios que podem informar se um argumento é bom ou não, o que interessa sobremaneira à legitimidade da decisão judicial. Uma decisão legítima necessariamente deve oferecer bons argumentos. Quatro critérios principais devem ser averiguados na busca da decisão legítima, portanto alicerçada em bons argumentos, quais sejam: aceitabilidade, suficiência, relevância e refutabilidade. (NAVEGA, 2005, p. 45).

O critério da aceitabilidade é o mais importante, até porque se identifica com a concepção de democracia, no sentido de se colocar ao alcance do povo as razões da decisão. Consiste o critério na ideia de que as premissas propostas em suporte ao argumento têm que ser aceitáveis. As premissas devem ser consideradas razoáveis tanto para o seu criador quanto para o seu auditório. (PERELMAN, 2002, p. 22).[1]

Importa ressaltar que aceitável não se confunde com verdadeiro. A verdade é, inclusive, uma característica questionável em argumentação, como já explanado. Assim resta encontrar premissas razoáveis, que possam ser aceitas por não haver nenhuma razão especial para serem rejeitadas. A concordância com a conclusão só pode ser obtida caso o auditório aceite a premissa, daí a importância da aceitabilidade para a adequação da resposta, da conclusão que o argumento encerra. Lógica e aceitabilidade também não se confundem. Têm-se argumentos que são lógicos, mas inaceitáveis. Por exemplo, pode-se dizer que “Maria matou um homem” e que “matar um homem é crime”, logo, “Maria cometeu um crime”. O argumento é lógico, mas inaceitável, pois a segunda premissa nem sempre é aceitável, uma vez que a autora poderia estar agindo em legítima defesa, o que descaracterizaria o crime.

O terceiro critério é o da suficiência. Premissas aceitáveis e relevantes são boas, mas pode ocorrer que não ofereçam sustentação suficiente à conclusão. Para obter suficiência é possível adicionar novas premissas as já existentes, ou ainda, modificar premissas fracas. O quarto e último critério confere excelência ao argumento. Preza pela adoção de premissas que consigam refutar, invalidar, argumentos que possam levam à conclusão do oposto ao que propusemos. A refutabilidade é conquistada quando as premissas constituem conclusão válida e razoável de outro argumento.

Conclusão

O direito não é lugar do irracional, como também não é do racionalismo científico. As estruturas dedutivas, oriundas de um modelo kelseniano de direito puro, e as fórmulas deônticas não conseguem explicar a linguagem real do direito, nem a tomada de decisão. O lugar do direito é o do razoável, suscitado por uma dialética equilibrada entre formalismo e pragmatismo, entre legislador e juiz. A solução ou resposta adequada a determinado conflito, nasce da adaptação do estatismo da prescrição legal ao dinamismo da decisão judiciária.

Essa adaptação decorre da necessidade de se aplicar prescrições gerais e abstratas a situações específicas e reais. Entre a planificação de condutas (normas) e a solução efetiva de conflitos (decisão) se encontra um espaço de contornos bastante complexos, influenciado pelo contexto social. A questão de como aplicar o direito ao caso concreto não encontra resposta certeira, inequívoca, inquestionável. Não é possível afirmar um critério definitivo e universal para esta indagação. Porém, é permitido afirmar que os fatos, as leis lato sensu e mesmo os conceitos de Direito, em geral maleáveis ou de conteúdo variável, se curvam ante a argumentação jurídica.

A doutrina, especialmente com a teoria da argumentação, revela uma investigação prática de padrões lógicos para a tomada de decisão e para a configuração dos conflitos. À luz da teoria da argumentação, o Direito, em sua aplicação jurisdicional contenciosa, não se exaure num ato puramente técnico, neutro e mecânico, como também não se esgota no racional nem prescinde de valorações e de estimativas. O Direito se forma com a implicação e exigência recíproca dos fatos, dos valores e das normas.

Em um Estado Democrático de Direito não é possível ficar indiferente às razões pelas quais ou ao modo através do qual um juiz toma suas decisões. A necessidade de fundamentação eficiente, desse modo, tanto interna quanto externa, assume status jurídico constitucional. Ante tal relevo conferido à necessidade de fundamentação, não se pode admitir que a simples menção das premissas, normativas e fáticas, cumpra a exigência de fundamentação das decisões judiciais.

A adoção, pelo magistrado, de argumentos fortes e razoáveis nas decisões judiciais que profere, construídos através de raciocínios lógico-jurídicos, não é o único passo a ser dado rumo ao constante aperfeiçoamento da democracia. No entanto, é um dos mais importantes, sensivelmente no âmbito do Judiciário, pois permite o controle de eventuais arbitrariedades, facilitando a organização metódica de uma comunicação clara e efetiva, voltada para a aprendizagem, para a persuasão e para o convencimento, especialmente em tempos de instantaneidade e grande alcance das comunicações. Daí a relevância e atualidade do tema.