Ativismo Judicial

Resumo: O presente trabalho tem por objetivo discutir vastamente a questão do Ativismo Judicial, compreendendo a origem do fenômeno e sua importância, bem como compreender o paradigma existente entre o princípio da separação de poderes e o ativismo judicial.

Palavras-chaves: Ativismo Judicial, Neoconstitucionalismo, Separação de Poderes.

Abstract: This study aims to widely discuss the issue of Judicial Activism, understanding the phenomenon of origin and its importance as well as understand the existing paradigm between the principle of separation of powers and judicial activism.

Keywords: Judicial activism, Neoconstitutionalism, Powers Separation.

Sumário: Introdução. 1. Neoconstitucionalismo. 2. Separação De Poderes. 3. Ativismo Judicial. Considerações Finais. Referências.

Introdução

O Neoconstitucionalismo estimulou o aumento da atividade judicial, visto que o pós-positivismo procura uma releitura moral do Direito, considerando a importância da interpretação e aplicação do ordenamento jurídico, bem como a supervalorização dos princípios em face das regras, principalmente o da dignidade da pessoa.

As bases do Ativismo Judicial no Brasil remontam basicamente ao período pós-ditadura e à promulgação da Constituição de 1988, ocasião em que uma série de direitos individuais e sociais foram incorporados ao texto constitucional conferindo ao cidadão amplo acesso à justiça, notabilizando-se desta forma a expansão do Poder Judiciário para a resolução dos conflitos, que anteriormente ao regime democrático exercia na maioria das vezes um papel de passividade próprio dos regimes autoritários.

O Ativismo Judicial é decorrente do próprio Estado Democrático de Direito Constitucional autorizador da intervenção do Judiciário nas esferas Executiva e Legislativa para a efetivação dos direitos previstos em determinada Constituição.

Para Luís Roberto Barroso a ideia de ativismo judicial está associada a “uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes” (BARROSO, 2011, p. 06).

O Neoconstitucionalismo e o Pós-Positivismo possuem estreita correlação com a temática Ativismo Judicial, sobretudo porque estabelecem condições para um exercício jurisdicional baseado em princípios constitucionalizados permitindo ao juiz uma margem de discricionariedade política em suas decisões.

A confiança da população na função judicante do Estado cresceu significativamente nos últimos anos, não apenas em razão de suas respostas às demandas sociais, mas também em face da crise moral instalada nos demais poderes.

O presente estudo pretende trazer uma contribuição na discussão sobre o atual desempenho do Poder Judiciário no cumprimento de suas atribuições previstas na Constituição Federal.

1. Neoconstitucionalismo

Nas palavras de Walber de Moura Agra, “o neoconstitucionalismo tem como uma de suas marcas a concretização das prestações materiais prometidas pela sociedade, servindo como ferramenta para a implantação de um Estado Democrático Social de Direito. Ele pode ser considerado como um movimento caudatário do pós-modernismo. Dentre suas principais características podem ser mencionadas: a) positivação e concretização de um catálogo de direitos fundamentais; b) onipresença dos princípios e das regras; c) inovações hermenêuticas; d) densificação da força normativa do Estado; e) desenvolvimento da justiça distributiva”[1].

Para Luís Roberto Barroso existem três marcos fundamentais que definem a trajetória do direito constitucional para o atual estágio do neoconstitucionalismo: o histórico, o filosófico e o teórico[2].

O marco histórico do novo constitucionalismo na Europa se deu após o fim da 2ª Guerra Mundial, enquanto no Brasil a reconstitucionalização do país ocorreu com a convocação, elaboração e promulgação da Constituição Federal de 1988. O marco filosófico se deu com o pós-positivismo com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre Direito e ética.

No plano teórico destaca três grandes transformações que subverteram o conhecimento convencional relativamente à aplicação do Direito Constitucional: a) o reconhecimento de força normativa à Constituição; b) a expansão da jurisdição constitucional; c) o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional.

2. Separação De Poderes

O tema das funções estatais foi abordado pela primeira vez no século IV a.C., por Aristóteles, em “A Política”. Ali apontou a existência das funções deliberativa, executiva e judicial, sem, no entanto, sugerir que seriam melhores desempenhadas se fossem atribuídas a órgãos diferentes. Deste modo, A doutrina atribui a ele as raízes da separação social.

Posteriormente, conferiu-se a John Locke a evolução dessa doutrina. Naquele momento o poder político do Estado sucedia por convenção (contrato social) e não mais por fatores naturais ou religiosos, como a divindade dos monarcas. John Locke desenvolveu a tese com base na supremacia da lei e na separação do Poder Executivo e do Legislativo, evitando que o Poder que legislava fosse o mesmo que executava.

No Capítulo XII do Segundo Tratado Sobre o Governo Civil, Locke aborda os Poderes Legislativo, Executivo e Federativo da Comunidade Civil:

“Seção 143. O poder legislativo é aquele que tem competência para prescrever segundo que procedimentos a força da comunidade civil deve ser empregada para preservar a comunidade e seus membros. Entretanto, como basta pouco tempo para fazer aquelas leis que serão executadas de maneira contínua e que permanecerão indefinidamente em vigor, não é necessário que o legislativo esteja sempre em funcionamento se não há trabalho a fazer; e como pode ser muito grande para a fragilidade humana a tentação de ascender ao poder, não convém que as mesmas pessoas que detêm o poder de legislar tenham também em suas mãos o poder de executar as leis, pois elas poderiam se isentar da obediência às leis que fizeram, e adequar a lei a sua vontade, tanto no momento de fazê-la quanto no ato de sua execução, e ela teria interesses distintos daqueles do resto da comunidade, contrários à finalidade da sociedade e do governo. Por isso, nas comunidades civis bem organizadas, onde se atribui ao bem comum a importância que ele merece, confia-se o poder legislativo a várias pessoas, que se reúnem como se deve e estão habilitadas para legislar, seja exclusivamente, seja em conjunto com outras, mas em seguida se separam, uma vez realizada a sua tarefa, ficando elas mesmas sujeitas às leis que fizeram; isto estabelece um vínculo novo e próximo entre elas, o que garante que elas façam as leis visando o bem público.

Seção 145. Em toda comunidade civil existe um outro poder, que se pode chamar de natural porque corresponde ao que cada homem possuía naturalmente antes de entrar em sociedade. Mesmo que os membros de uma comunidade civil permaneçam pessoas distintas em suas referências mútuas e como tais sejam governados pelas leis da sociedade, em referência ao resto da humanidade eles formam um corpo único, e este corpo permanece no estado de natureza em referência ao resto da humanidade, como cada um de seus membros estava anteriormente. Isso explica que as controvérsias que surgirem entre qualquer homem da sociedade e aqueles que a ela não pertencem sejam administradas pelo público e que um dano causado a um membro daquela comunidade implica em que todo o conjunto seja obrigado a reparar. Assim, sob este ponto de vista, a comunidade toda é um corpo único no estado da natureza com respeito a todos os outros estados ou a todas as outras pessoas que não pertençam a sua comunidade.

Seção 146. Este poder tem então a competência para fazer a guerra e a paz, ligas e alianças, e todas as transações com todas as pessoas e todas as comunidades que estão fora da comunidade civil; se quisermos, podemos chamá-lo de federativo. Uma vez que se compreenda do que se trata, pouco me importa o nome que receba.

Seção 147. Estes dois poderes, executivo e federativo, embora sejam realmente distintos em si, o primeiro compreendendo a execução das leis internas da sociedade sobre todos aqueles que dela fazem parte, e o segundo implicando na administração da segurança e do interesse do público externo, com todos aqueles que podem lhe trazer benefícios ou prejuízos, estão quase sempre unidos. E ainda que este poder federativo, faça ele uma boa ou má administração, apresente uma importância muito grande para a comunidade civil, ele se curva com muito menos facilidade à direção de leis preexistentes, permanentes e positivas; por isso é necessário que ele seja deixado a cargo da prudência e da sabedoria daqueles que o detêm e que devem exercê-lo visando o bem público. As leis que dizem respeito aos súditos entre eles, uma vez destinadas a reger seus atos, é melhor que os precedam. Mas a atitude adotada diante dos estrangeiros depende em grande parte de seus atos e da flutuação de seus projetos e interesses; portanto, devem ser deixados em grande parte à prudência daqueles a quem foi confiado este poder, a fim de que eles o exerçam com o melhor de sua habilidade para o benefício da comunidade civil”.

Finalmente, chegou-se à teoria clássica de Montesquieu da separação em três Poderes, com a separação do Poder Executivo e do Legislativo e a criação do Poder Judiciário, todos apartados e com funções próprias.

Nos EUA, criou-se o que se denomina ‘freios e contrapesos’ (check and balances),que se baseia no exercício de controle de um Poder sobre o outro.

A divisão dos poderes foi consagrada como princípio formal fundamental na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (artigo 16) que se expressa na criação de instituições independentes e autônomas cujas funções diferenciadas objetiva o afastamento do despotismo do antigo regime e garantir a liberdade e os direitos fundamentais.

A Constituição Brasileira de 1988 preocupou-se logo no seu art. 2º com a separação dos poderes e o modo de atuação entre eles quando declara que são “independentes e harmônicos entre si”.

A independência entre os poderes significa que a investidura e a permanência das pessoas num dos órgãos não depende da vontade dos outros e seu exercício é dispensado de qualquer consulta ou autorização prévia desses. Significa também que, na organização dos respectivos serviços, a atuação de cada poder é livre, respeitadas as disposições legais e constitucionais[3].

Já a expressão harmonia entre os poderes dá um indicativo de respeito mútuo a atuação de cada poder, principalmente no tange às faculdades e prerrogativas à que têm direito. Essa expressão, sabiamente escolhida, revela também um grau de consonância e equilíbrio que deve haver entre esses entes, pois, afinal, os três têm como único fim o interesse social, o bem comum[4].

No entanto, “com a proliferação de direitos fundamentais nas modernas Constituições e a assunção de que eles são princípios que podem colidir em casos específicos, sendo uma exigência social a máxima aplicação de cada um dos direitos fundamentais, uma nova concepção de separação de poderes é necessária” (PAULA, 2013).

A crise de representação parlamentar em qual vivemos e todo o desencanto com o sistema político de representação nos leva a crer que pela percepção do sentimento de Justiça maior dos cidadães, sobretudo através do Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição (art. 5º, XXXV, Constituição Federal), o Poder Judiciário vem sendo de fato o Poder concretizador dos valores e princípios fundamentais elencados na Constituição.

3. Ativismo Judicial

Na lição do Professor Luís Roberto Barroso, ativismo judicial é “uma atitude, a escolha de modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo seu sentido e alcance”[5]. Em um primeiro momento, observamos que o ativismo judicial não se trata de uma interpretação completamente livre do magistrado ao julgar o caso concreto, fazendo ele uso de fontes desconhecidas ou ainda, com o propósito de afirmar uma posição nitidamente pessoal. Antes, trata-se de uma postura não ortodoxa de aplicação do direito positivo, com base principalmente na força normativa dos princípios constitucionais. Essa postura, sem dúvida, sinaliza uma maior participação do Judiciário no campo destinado aos outros poderes, notadamente o Legislativo.

Ao prosseguir, é importante assinalar a diferença entre ativismo judicial e judicialização da política, duas expressões conhecidas e às vezes equivocadamente usadas como sinônimos, mas que não se confundem. Enquanto o primeiro revela mais uma escolha do magistrado ou da Corte, adotando como fonte nas suas decisões uma aplicação direta do Texto Supremo, com a utilização de critérios menos rígidos de interpretação, o último revela que a decisão de políticas públicas são tomadas por aqueles que não foram eleitos para essa importante missão, isto é, o esvaziamento da política pela omissão do Legislativo bem como pela falta de efetividade do Executivo, que não privilegia tais direitos na escolha de políticas públicas. O ativismo se mostra mais uma atitude e a judicialização uma circunstância factual[6].

Barroso[7] ainda assinala que o ativismo judicial se manifesta por diversas condutas, como por exemplo: a aplicação direta da Constituição à situações não taxativamente previstas no texto e independentemente da manifestação do legislador originário; Declaração de inconstitucionalidade de atos emanados do legislador seguindo critérios menos rígidos que os de visível violação ao Texto Magno; Imposição ao Poder Público com o fim de determinar certas condutas ou a abstenção delas, principalmente no campo das políticas públicas;

O ativismo judicial busca sua origem na jurisprudência norte-americana. Está associado “a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes” (BARROSO, 2012).

Mauro Cappelletti em “Juízes Legisladores?” ressaltou a mudança do papel do juiz decorrente do abandono da concepção liberal da lei[8]:

“É manifesto o caráter acentuadamente criativo da atividade judiciária de interpretação e de atuação da legislação e dos direitos sociais. Deve reiterar-se, é certo, que a diferença em relação ao papel mais tradicional dos juízes é apenas de grau e não de conteúdo: mais uma vez impõe-se repetir que, em alguma medida, toda interpretação é criativa, e que sempre se mostra inevitável um mínimo de discricionariedade na atividade jurisdicional. Mas, obviamente, nessas novas áreas abertas à atividade dos juízes haverá, em regra, espaço para mais elevado grau de discricionariedade e, assim, de criatividade, pela simples razão de que quanto mais vaga a lei e mais imprecisos os elementos do direito, mais amplo se torna também o espaço deixado à discricionariedade das decisões judiciais. Esta é, portanto, a poderosa causa da acentuação, que em nossa época, teve o ativismo, o dinamismo e, enfim a criatividade”.

Um bom exemplo recente de posição evidentemente ativista é a vedação das práticas de nepotismo na nomeação de cargos de confiança. O Conselho Nacional de Justiça, exercendo atipicamente a função administrativa, editou a Resolução nº 07 de 2005, que estabelecia vedações a prática de nepotismo nos órgãos jurisdicionais.

A Resolução nº 07 foi submetida ao exame de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal de Justiça, através da ADC nº 12, que em uma decisão história ponderou que a vedação ao nepotismo era uma prática vedada com fundamento na aplicação direta dos princípios da moralidade e da impessoalidade, além da eficiência e da igualdade. Segue a ementa:

“EMENTA: AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE, AJUIZADA EM PROL DA RESOLUÇÃO Nº 07, de 18.10.05, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. ATO NORMATIVO QUE “DISCIPLINA O EXERCÍCIO DE CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES POR PARENTES, CÔNJUGES E COMPANHEIROS DE MAGISTRADOS E DE SERVIDORES INVESTIDOS EM CARGOS DE DIREÇÃO E ASSESSORAMENTO, NO ÂMBITO DOS ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS”. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. Os condicionamentos impostos pela Resolução nº 07/05, do CNJ, não atentam contra a liberdade de prover e desprover cargos em comissão e funções de confiança. As restrições constantes do ato resolutivo são, no rigor dos termos, as mesmas já impostas pela Constituição de 1988, dedutíveis dos republicanos princípios da impessoalidade, da eficiência, da igualdade e da moralidade. 2. Improcedência das alegações de desrespeito ao princípio da separação dos Poderes e ao princípio federativo. O CNJ não é órgão estranho ao Poder Judiciário (art. 92, CF) e não está a submeter esse Poder à autoridade de nenhum dos outros dois. O Poder Judiciário tem uma singular compostura de âmbito nacional, perfeitamente compatibilizada com o caráter estadualizado de uma parte dele. Ademais, o art. 125 da Lei Magna defere aos Estados a competência de organizar a sua própria Justiça, mas não é menos certo que esse mesmo art. 125, caput, junge essa organização aos princípios “estabelecidos” por ela, Carta Maior, neles incluídos os constantes do art. 37, cabeça. 3. Ação julgada procedente para: a) emprestar interpretação conforme a Constituição para deduzir a função de chefia do substantivo “direção” nos incisos II, III, IV, V do artigo 2° do ato normativo em foco; b) declarar a constitucionalidade da Resolução nº 07/2005, do Conselho Nacional de Justiça”. (ADC 12, Relator: Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 20/08/2008, DJe-237 DIVULG 17-12-2009 PUBLIC 18-12-2009 EMENT VOL-02387-01 PP-00001 RTJ VOL-00215-PP-00011 RT v. 99, n. 893, 2010, p. 133-149).

Após, o próprio STF editou Súmula Vinculante, estendendo a vedação ao nepotismo a todos os poderes públicos:

SÚMULA VINCULANTE 13

“A NOMEAÇÃO DE CÔNJUGE, COMPANHEIRO OU PARENTE EM LINHA RETA, COLATERAL OU POR AFINIDADE, ATÉ O TERCEIRO GRAU, INCLUSIVE, DA AUTORIDADE NOMEANTE OU DE SERVIDOR DA MESMA PESSOA JURÍDICA INVESTIDO EM CARGO DE DIREÇÃO, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO, PARA O EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO OU DE CONFIANÇA OU, AINDA, DE FUNÇÃO GRATIFICADA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA EM QUALQUER DOS PODERES DA UNIÃO, DOS ESTADOS, DO DISTRITO FEDERAL E DOS MUNICÍPIOS, COMPREENDIDO O AJUSTE MEDIANTE DESIGNAÇÕES RECÍPROCAS, VIOLA A CONSTITUIÇÃO FEDERAL” (Grifei).

Barroso, alerta que nos últimos anos, o Legislativo passa por uma crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade, fazendo com que alimentasse uma expansão do Judiciário em nome da Constituição, com a prolação de decisões que suprem omissões (BARROSO, 2012).

Considerações Finais

No Brasil, a partir do fortalecimento do Poder Judiciário e da Jurisdição Constitucional pela Constituição de 1988, principalmente pelos complexos mecanismos de controle de constitucionalidade e pelo vigor dos efeitos de suas decisões, em especial os efeitos erga omnes e vinculantes, somados à inércia dos Poderes Políticos em efetivar totalmente as normas constitucionais, vem permitindo que novas técnicas interpretativas ampliem a atuação do jurisdicional em assuntos tradicionalmente de alçadas dos Poderes Legislativo e Executivo.

Principalmente, a possibilidade do Supremo Tribunal Federal em conceder interpretações conforme a Constituição, declarações de nulidade sem redução de texto, e, ainda, mais recentemente, a partir da edição da Emenda Constitucional nº 45/04, a autorização constitucional para editar, de ofício, Súmulas Vinculantes não só no tocante à vigência e eficácia do ordenamento jurídico, mas também em relação à sua interpretação, acabaram por permitir, não raras vezes, a transformação da Corte Suprema em verdadeiro legislador positivo, completando e especificando princípios e conceitos indeterminados do texto constitucional; ou ainda, moldando sua interpretação com elevado grau de subjetivismo.

O ativismo judicial, expressão utilizada pela primeira vez em 1947 por Arthur Schlesinger Jr., em artigo sobre a Corte Suprema dos EUA, no Direito brasileiro, tornou-se, portanto, tema de extrema relevância, não só quanto a sua possibilidade, mas, principalmente, em relação aos seus limites, pois há muita polêmica sobre a prática do ativismo judicial, que para alguns autores fere o princípio da Separação dos Poderes.