O Conceito de Flagrante Delito para fins da Atuação Policial

Resumo: O presente artigo tem o propósito de estabelecer conceito do instituto jurídico “flagrante delito” e suas espécies diante do dever jurídico de agir dos agentes policiais. O Estado Democrático de Direito exige o incondicional respeito aos direitos e garantias fundamentais do cidadão, dentre eles, o direito de locomoção. Nesse contexto, é que se insere a necessidade de preparação dos agentes de segurança publica afim de conhecerem efetivamente a natureza jurídica e os limites legais de caracterização do flagrante delito. Através do conhecimento e preparo que o medo e a desordem causadas pelo crime com serão combatidos de forma a trazer a paz social. Uma polícia técnica e preparada é capaz de assegurar a tranquilidade pública sem a prática de abusos e arbitrariedades.

Palavras-chave: Flagrante Delito, Prisão em Flagrante, Crime Continuado.

Abstract: This article aims to establish the concept of the legal institute "flagrante delicto" and their species on the legal duty to act the police officers. The democratic state requires unconditional respect for the rights and guarantees of citizens, including the right to mobility. In this context, it is that fits the need of preparing the public security agents in order to effectively know the legal and statutory limits characterization of flagrante delicto. Through the knowledge and skills that fear and disorder caused by crime to be combated in order to bring social peace. Technical and prepared police are able to ensure public tranquility without the practice of abuse and arbitrariness..

Keywords: Flagrant Crime, Prison In The Act, Crime Continued

Sumário: Introdução. 1. Flagrante Delito; 2. Sujeito Ativo da Prisão em Flagrante; 3. Espécies de Flagrante; 4. Crime Continuado; 5. Perseguição: indivíduo que é preso em território sujeito a jurisdição diversa;  Conclusão; Referências Bibliográficas.

Introdução

Com a evolução da criminalidade e desordem social torna-se imprescindível que o Poder Público adote medidas para controle e erradicação do problema. Para manter e assegurar o direito de todos, o Estado cria maneiras jurídicas para alcançar esse fim.  Dentro do Estado Democrático de Direito, a maneira legalmente possível de manter a ordem social é através das leis penais que proíbem determinadas condutas, cominando, como sanção à privação da liberdade. Além da manutenção da ordem social, a prisão em flagrante é uma prisão provisória, que visa deter o sujeito que praticou um delito, para assegurar o caráter probatório do crime.

Dentro desse contexto, insere-se a Polícia Militar que, ao exercer o seu papel constitucional de polícia ostensiva e de preservação da ordem pública lida, diuturnamente com direitos e garantias fundamentais dos cidadãos. Dentre eles destacamos o Direito de Locomoção. A liberdade trata-se de um dos direitos fundamentais inerentes a todo ser humano, em face disso é que a Constituição Federal preserva-se esse direito para que não haja mau uso das forças policiais e causar lesões aos cidadãos.

Sendo assim, o presente artigo destina-se a tratar do conceito de tal instituto jurídico, especificando as espécies de flagrante e definindo seus principais meios de atuação.

1. Flagrante Delito

Segundo Lima (2013) a expressão flagrante origina-se do latim “flagrare” (queimar), e “flagrans”, “flagrantis” (ardente, brilhante, resplandecente) que significa acalorado, evidente, notório, visível, manifesto. Trata-se da infração que está queimando, que está sendo cometida ou acaba de sê-lo. Para Rangel (2009) a prisão em flagrante independe de autorização judicial em virtude da certeza visual do crime, sendo que o seu próprio conceito traz a ideia de ser uma medida de autodefesa da sociedade. Nessa ótica, Fernando da Costa Tourinho Filho assevera:

“A prisão em flagrante é uma prisão provisória, que visa deter o indivíduo que cometeu uma infração penal, para assegurar a instrução probatória do crime, bem como para manter a ordem social diante deste atentado….

“não obstante trate de medida cautelar, o ato de prender em flagrante não passa de simples ato administrativo levado a efeito, grosso modo, pela Polícia Civil, incumbida que é de zelar pela ordem pública.” (TOURINHO FILHO, 2005, p. 595)

De acordo com a melhor doutrina, verifica-se que a prisão em flagrante funciona como mero ato administrativo, sendo dispensável a autorização judicial. O que é exigido apenas é a aparência da tipicidade, não se exigindo nenhuma valoração sobre a ilicitude e a culpabilidade.

A prisão em flagrante delito inicia-se com a captura do autor do delito, logo em seguida com sua condução coercitiva à presença da autoridade e posterior comunicação Juiz, Ministério Público, à sua família, ou pessoa por ele indicada. A prisão em flagrante converte-se em ato judicial a partir do momento em que a autoridade judiciária é comunicada. (LIMA, 2013)

Sobre a prisão em flagrante, em seu Manual de Processo Penal e Execução Penal, Guilherme de Souza Nucci ressalta:

“A natureza jurídica da prisão em flagrante é de medida cautelar de segregação provisória do autor da infração penal. Assim, exige-se apenas a aparência da tipicidade, não se exigindo nenhuma valoração sobre a ilicitude e a culpabilidade, outros dois requisitos para a configuração do crime. É a tipicidade o fumus boni juris (fumaça do bom direito) (NUCCI, 2014, p. 534)

2. Sujeito Ativo da Prisão em Flagrante

Assim preceitua o art. 301, do Código Processo Penal: “Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.”

Sujeito ativo da prisão em flagrante é aquele que efetua a prisão do cidadão encontrado em uma das situações de flagrância previstas nos incisos do art. 302, do Código de Processo Penal. Para Lima (2013) mesmo que não seja integrante de uma das forças policiais, qualquer pessoa, inclusive a vítima, pode efetuar a prisão em flagrante. Esse é o caso do flagrante facultativo.  “Quando qualquer pessoa do povo prende alguém em flagrante, está agindo sob a excludente de ilicitude denominada exercício regular de direito (art.23, III, CP).” (NUCCI, 2014, p. 535)

Já às autoridades policiais e aos seus agentes, a legislação ordinária impôs-lhes o dever de efetivar a prisão em flagrante (flagrante obrigatório, compulsório ou coercitivo). Quando a prisão é efetivada por policial, trata-se de estrito cumprimento do dever legal. O agente que efetua a prisão não se confunde com o condutor, que é a pessoa que apresenta o preso à autoridade.

3. Espécies de Flagrante

O Código de Processo Penal, notadamente em seu art. 302, incisos I a IV, traz as espécies de flagrantes, que consoante classificação doutrinária, trataremos mais adiante de forma tímida e isoladamente. O art. 302, do CPP, dispõe, senão vejamos:

“Considera-se em flagrante delito quem:

I – está cometendo a infração penal;

II – acaba de cometê-la;

III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser o autor da infração;

IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração.”

Sobre o art. 302, do Código Processo Penal vale torna-se interessante ressaltar o posicionamento de ilustre doutrinador Paulo Rangel:

“tem início com o fogo ardendo (está cometendo a infração penal – inciso I), passa para uma diminuição da chama (acaba de cometê-la – inciso II), depois para a perseguição direcionada para a fumaça deixada pela infração penal (inciso III) e, por último, termina com o encontro das cinzas ocasionadas pela infração penal (é encontrado logo depois – inciso IV).” (RANGEL, 2005, p. 620)

a. Flagrante próprio, perfeito, real ou verdadeiro – trata-se das situações elencadas nos incisos I e II, do art. 302, do Código Processo Penal. Quando o agente é surpreendido cometendo uma infração penal ou acaba de cometê-la. A expressão “acaba de cometê-la” deve ser interpretada de forma restritiva, no sentido de absoluta imediatidade. De acordo com Lima (2013) esta espécie de flagrante caracteriza-se quando o agente é encontrado imediatamente após ter cometido o ilícito penal, sem que tenha conseguido se afastar da vítima e do lugar do crime. Vejamos, então, o posicionamento jurisprudencial:

“Assim, caso o agente seja surpreendido no momento em que está praticando o verbo núcleo do tipo penal (ex: subtraindo coisa alheia móvel), sua prisão em flagrante poderá ser efetuada. Ainda que, posteriormente, seja reconhecida a atipicidade material de sua conduta (v.g., por força do princípio da insignificância), isso não tem o condão de afastar a legalidade da ordem de prisão em flagrante, porquanto a análise que se faz, no momento da captura do agente, restringe-se à análise da tipicidade formal.” (STJ, 5ª Turma, HC nº 154.949/MG, Rel. Min. Felix Fischer, j. 03/08/2010, Dje 23/08/2010.

Ainda sobre o tema, convém destacar os ensinamentos de Norberto Avena:

“Relativamente ao individuo que tem sua conduta amparada por excludentes de ilicitude, tanto esta circunstância não impede sua prisão em flagrante que o próprio Código de Processo Penal, no art. 310, parágrafo único, refere que se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o crime nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Código Penal (excludentes de ilicitude consistentes no estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito), poderá fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.” (AVENA, 2013, p. 888-889)

b. Flagrante impróprio, imperfeito, irreal ou quase flagrante – de acordo com Nucci (2014), ocorre quando o agente conclui a infração penal, ou é interrompido pela chegada de terceiros, mas sem ser preso no local do delito, pois consegue fugir, fazendo com que haja perseguição por parte da polícia, da vítima ou de qualquer pessoa do povo. “Exige o flagrante impróprio a conjugação de três fatores: a) perseguição (requisito de atividade); b) logo após o cometimento da infração penal (requisito temporal); c) situação que faça presumir a autoria (requisito circunstancial).” (LIMA, 2013, p. 869)

Para a caracterização do flagrante impróprio exige-se que a perseguição do agente tenha sido empreendida logo após a consumação ou a prática dos atos executórios interrompidos. Não existe uma definição preestabelecida em lei quanto ao que seja logo após. Lima (2013) afirma que por logo após compreende-se o lapso temporal que permeia entre o acionamento da autoridade policial, seu comparecimento ao local e colheita de elementos necessários para que se dê início à perseguição do autor. “A perseguição pode durar horas ou dias, desde que tenha tido início logo após a prática do crime.” (NUCCI, 2014, p. 538)

c. Flagrante presumido, ficto ou assimilado – nessa espécie de flagrante, “o agente é preso logo depois de cometer a infração, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração. Nesse caso, a lei não exige que haja perseguição, bastando que a pessoa seja encontrada logo depois da prática do ilícito com coisas que traduzam um veemente indício de autoria ou participação no crime”. (LIMA, 2013, p. 871).

Acerca do flagrante presumido, convém ressaltar também as palavras de Nucci, referenciando o saudoso doutrinador Roberto Delmanto:

 “Também neste contexto não se pode conferir à expressão “logo depois” uma larga extensão, sob pena de se frustrar o conteúdo da prisão em flagrante. Trata-se de uma situação de imediatidade, que não comporta mais do que algumas horas para findar-se. O bom senso da autoridade – policial e judiciária -, em suma, terminará por determinar se é caso de prisão em flagrante. Convém registrar a posição de ROBERTO DELMANTO JÚNIOR, conferindo a este caso uma interpretação ainda mais restrita que a do inciso anterior: “É que, devido à maior fragilidade probatória, a expressão 'logo depois' do inciso IV deve ser interpretada, ao contrário do que foi acima afirmado, de forma ainda mais restritiva do que a expressão 'logo após' do inciso III. Em outras palavras, se o indigitado autor está sendo ininterruptamente perseguido, desde o momento da suposta prática do delito, aí sim admitir-se-ia elastério temporal maior.”(As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração, p.105) (NUCCI, 2014, p. 538/539)

As diligências eventuais e casuais feitas pela polícia não podem ser consideradas para efeito de consolidar a prisão em flagrante. Muitas vezes, sem ter havido perseguição alguma, após a ocorrência de um delito, a polícia começa uma investigação e, por acaso, chega a residência de alguém que, de fato, tomou parte no crime. Não cabe, nessa hipótese, a prisão em flagrante, ainda que se argumente ser o caso de flagrante presumido, pois encontrada a pessoa com instrumentos ou armas usadas no cometimento da infração penal. (NUCCI, 2014)

d. Flagrante preparado ou provocado, crime de ensaio, delito de experiência ou delito putativo por obra do agente provocador – Para Avena (2013), o flagrante preparado é aquele em que o indivíduo é instigado a praticar o delito, contudo, não sabe que está sob vigilância atenta da autoridade ou de terceiros, que estão somente aguardando o início dos atos de execução para realizar sua prisão em flagrante. Nesta hipótese, o flagrante não poderá ser homologado, pois se trata claramente de crime impossível (art. 17, CP), já que ao agente foram facilitadas as condições para que se perpetrasse a infração, ou seja, foi criada uma situação de flagrância.

Noutro giro, torna-se importante destacar a Súmula 475 do STF: “não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.” A Súmula do STF apresenta dois requisitos do flagrante preparado, quais sejam, o primeiro é a preparação e o segundo é a não consumação do delito. Dessa forma “mesmo se o agente tenha sido induzido à pratica do delito, porém operando-se a consumação do ilícito, haverá crime e a prisão será considerada legal” (LIMA, 2013, p. 872)

e. Flagrante esperado – Para Nucci (2014) é quando não existe nenhum agente provocador, simplesmente chega a notícia para os agentes que o crime poderá ser cometido. Dessa forma, os agentes aguardam a ocorrência do delito que pode ou não ocorrer da forma como a notícia foi transmitida. Dessa maneira, a consumação é viável, pois os agentes policiais não detém certeza absoluta quanto ao local, nem tampouco controla a ação do agente criminoso. Em face disso, poderá haver delito consumado ou tentado, conforme o caso, sendo perfeitamente válida a prisão em flagrante, se efetivamente o fato ocorrer.

Em relação ao flagrante preparado e esperado, torne-se interessante passar em revista aos dizeres de Renato Brasileiro de Lima, citando o julgamento do HC nº 40.436, da 5ª Turma do STJ:

“A propósito, como já se manifestou o STJ, não se deve confundir flagrante preparado com esperado – em que a atividade policial é apenas de alerta, sem instigar qualquer mecanismo causal da infração. A 'campana' realizada pelos policiais a espera dos fatos não se amolda à figura do flagrante preparado, porquanto não houve a instigação e tampouco a preparação do ato, mas apenas o exercício pelos milicianos de vigilância na conduta do agente criminoso tão somente à espera da infração criminal. (LIMA, 2013, p.873)

Greco (2005) e Nucci (2014) tem posicionamento diverso da atual jurisprudência e afirmam que é possível que o flagrante esperado possa se tornar crime impossível. Para os doutos doutrinadores caso os agentes policiais adotem um sistema infalível de proteção ao bem jurídico, de tal forma que o crime jamais possa se consumar, estaríamos diante o art. 17, do CPB. Em contraponto aos argumentos apresentados por Greco (2005) e Nucci (2014), citamos novamente a análise de Renato Brasileiro de Lima sobre o assunto, ao comentar o julgado do HC nº 89.530 pela 6ª Turma do STJ:

“Em que pese o referido posicionamento doutrinário, a jurisprudência reluta em aceitar a hipótese de crime impossível no flagrante esperado. E isso porque a simples presença do sistema de vigilância, ou monitoramento por policiais, não tornam o agente absolutamente incapaz de consumar o delito. Ter-se-ia, portanto, ineficácia relativa do meio empregado, e não absoluta, como exige o Código Penal para a caracterização do crime impossível (CP, art. 17, caput). Daí por que, em caso concreto no qual o agente, no momento da subtração, estava sendo observado pelo sistema interno de segurança, com posterior prisão em flagrante, conclui o STJ que a simples presença de sistema permanente de vigilância, ou ter sido o acusado acompanhado por vigia enquanto tentava subtrair o bem, não torna o agente completamente incapaz de consumar o delito. Logo, não há que se afastar a punição, a ponto de reconhecer o crime impossível pela ineficácia absoluta dos meios empregados. Diante da possibilidade, ainda que mínima, de consumação do delito, não há falar em crime impossível.” (LIMA, 2013, p. 873)

e. Flagrante prorrogado, protelado, retardado ou diferido: ação controlada e entrega vigiada – consiste no retardamento da intervenção policial, que deve ocorrer no momento mais oportuno do ponto de vista da intervenção criminal ou da colheita de provas. Vem previsto na Lei 12.850, que trata da Lei das Organizações Criminosas e na Lei nº 11.343, Lei de Drogas.

Lei 12.850  – Art. 8o Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações.

§ 1o O retardamento da intervenção policial ou administrativa será previamente comunicado ao juiz competente que, se for o caso, estabelecerá os seus limites e comunicará ao Ministério Público.

Lei 11.343 – Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios:

II – a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível.

Parágrafo único. Na hipótese do inciso II deste artigo, a autorização será concedida desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores.

F Flagrante forjado, fabricado, maquinado ou urdido – é aquele no qual o fato típico não foi praticado pelo suposto infrator, mas sim pela autoridade ou por particular com a finalidade de incriminar falsamente. Trata-se de um ato absolutamente ilegal e sujeita o responsável por ele a responder penalmente por essa conduta. O agente policial que pratica tal conduta fica sujeito a responder criminalmente por Abuso de Autoridade, art. 3º, “a”, da Lei nº 4.898/65 e denunciação caluniosa, art. 339, CP. (AVENA, 2013)

4. Crime Continuado

Para caracterização do crime continuado vejamos, primeiramente, a dicção do art. 71, do Código Penal Brasileiro:

“Art. 71 – Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços”.

 A grande dificuldade na interpretação do que vem a ser o crime continuado reside no entendimento de que vem a ser “crimes da mesma espécie”. Existem vários posicionamentos doutrinários acerca do tema, contudo, dois deles merecem destaque. A primeira é que são crimes de mesma espécie os previstos no mesmo tipo penal e a segunda são os que protegem o mesmo bem jurídico, embora previstos em tipos diferentes. Crime continuado “é a forma mais polêmica de concurso de crimes, proporcionando inúmeras divergências, desde a natureza jurídica até a conceituação de cada um dos requisitos que o compõem.” (NUCCI, 2014, p. 463)

Sendo assim, convém analisar algumas jurisprudências:

“Não se aplica a continuidade delitiva entre os crimes de roubo e latrocínio, eis que, apesar de serem do mesmo gênero, não são da mesma espécie, pois possuem elementos objetivos e subjetivos distintos, não havendo, portanto, homogeneidade de execução. Precedentes desta corte e do STF. (STJ, HC 68137/RJ, Min. Gilson Dipp, 5ª T., DJ 12/03/2007)”

“Os crimes de roubo e extorsão, apesar de serem do mesmo gênero, são espécies delituosas diferentes, não se configurando, portanto, a continuidade delitiva, mas sim o concurso material (Precedentes do STF e do STJ) (STJ, REsp. 849515/SP, Rel. Min Félix Fischer, DJ 21/8/2007 p.304)”

“Não há como reconhecer a continuidade delitiva entre os crimes de estelionato, receptação e adulteração de sinal identificador de veículo automotor, pois são infrações penais de espécies diferentes, que não estão previstas no mesmo tipo fundamental. Precedentes do STF e do STJ (STJ, REsp.738337/DF, REsp. 2005/0030253-6, Relª. Minª Laurita Vaz, j. 17/11/2005, DJ 19/12/2005, p. 466)”

“A posição majoritária de nossos Tribunais Superiores é no sentido de considerar como crimes da mesma espécie queles que tiverem a mesma configuração típica (simples, privilegiada ou qualificada)” (GRECO, 2005, p. 165)

5. Perseguição: indivíduo que é preso em território sujeito a jurisdição diversa

Para abordar esse tópico necessário se faz passar em revista ao art. 290, do Código Processo Penal:

“Art. 290. Se o réu, sendo perseguido, passar ao território de outro município ou comarca, o executor poderá efetuar-lhe a prisão no lugar onde o alcançar, apresentando-o imediatamente à autoridade local, que, depois de lavrado, se for o caso, o auto de flagrante, providenciará para a remoção do preso.

§ 1o-Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu, quando:

a) tendo-o avistado, for perseguindo-o sem interrupção, embora depois o tenha perdido de vista;

b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço.”

Para análise deste artigo, segue a análise de Roberto Avena:

“Agora se a hipótese de flagrante, é evidente que a apresentação será à autoridade policial do lugar da captura, que providenciará a lavratura do respectivo auto de prisão, com posterior encaminhamento ao juiz local para verificar a legalidade da prisão…

Cumpridas as providências referidas e não ocorrendo irregularidades na prisão, no caso de mandado, o preso será transferido ao local de origem e, na hipótese de flagrante, os autos respectivos serão enviados ao juízo competente para prosseguimento das investigações criminais e, se for o caso, instauração do processo”. (AVENA, 2013, p. 881)

6. Conclusão

Diante do exposto no presente artigo, verifica-se que numa minuciosa interpretação dos dispositivos legais e posicionamento doutrinários acerca do instituto flagrante delito e da prisão em flagrante por cometimento de crimes, cabe às Forças de Segurança Pública um sistemático conhecimento do tema.

Diante do dever jurídico de agir dos agentes policiais para efetuarem a prisão em flagrante por crime comum, o respeito às normas legais devem ser rigorosamente respeitados para que o direito fundamental do cidadão, o direito de locomoção, não seja violado em face do despreparo ou praticas arbitrárias.