O exercício da profissão do médico e a Responsabilidade Civil

Resumo: O presente trabalho trata da premente e relevante tarefa de estudar a Responsabilidade Civil, empregando-a aos mais diversos comportamentos humanos, com o fim de dar a cada um o que é seu de direito. Tal panorama convida a uma análise percuciente da questão, verificando as hipóteses de incidência da Responsabilidade e empregando-as ao caso concreto, no que se refere á Responsabilidade Civil do Médico, coibindo assim práticas abusivas realizadas pela classe médica. A metodologia utilizada será a pesquisa bibliográfica bem como estudo de caso realizado através de jurisprudências dos tribunais do Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul.Acredita-se que, com uma maior conscientização do necessário e criterioso manejo das ferramentas aos operadores do direito, em especial do direito civil, haja um ganho para a sociedade, resultando em profissionais mais dedicados e cuidadosos com o íntimo de seus pacientes e pessoas mais tolerantes no que se refere ao próximo, situações encontradas no diagnóstico errôneo conferido pelo profissionalda saúde.

Palavras-chave: Responsabilidade civil do médico, diagnóstico errôneo.

Abstract: The actualworkisabouttheurgentandrelevanttaskofstudyingthe Legal Liability, applying it toseveralhumanbehaviors in ordertoprovidetoeachandevery single onetheirownrights.The scenarioinvites to a deepanalysisofthesubject, checkingtheincidenceoftheLiabilityandapplying it to real cases aboutthe Legal Liabilityofhealthcareprofessionals, in orderto stop thebadpractices.It isbelievedthat, withanimprovedawarenessatthe management oftheinsightfulandrequiredartificesofthe legal practitioners, especially civil lawpractitioners, thesocietygetsrewardedby more carefulanddevoted medical professionals, broadmindedandrespectfultotheirpatients, even in misdiagnosissituations.

Keyswords: Medical civil responsibility, diagnosticmistake

Sumário:Introdução.1. Responsabilidade Civil.1.1.Dever de Indenizar. 1.2.Dano Moral. 2.Evolução Histórica da Responsabilidade Civil Médica. 2.1. Responsabilidade Civil do Médico. 2.2.Erro de Diagnóstico.2.3. Responsabilidade Civil dos Hospitais e Clínicas. 2.4. Mau atendimento. 3. Casos práticos: Julgados. 3.1.Julgados do Tribunal de Justiça de Santa Catarina. 3.2. Julgados do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.3.3. Julgados do Tribunal de Justiça do Paraná. Considerações Finais.

Introdução

Conforme a sociedade evolui, surgem novas situações que podem acarretar danos advindos de condutas humanas. Tais danos, assim que reconhecidos como tais, dignos de abalar seja a moral, estrutura física ou patrimônio de alguém, devem ser indenizados por aquele que os provocaram.Ademais, se faz necessário indenizar aquele que teve de vivenciar uma situação que lhe trouxe um grande abalo. A questão é: até onde vai meu prejuízo? Quando ele é considerado um mero incômodo? Quando posso classificar uma conduta como normal e corriqueira ou agressiva e vexatória, a ponto de gerar indenização?Há uma responsabilidade para aquele que provoca tais condutas e deve ser cobrada por meio de indenização, com o fim de coibir tais práticas.

Por meio do estudo de casos específicos que envolvem conduta humana capaz de causar dano suscetível de atingir o direito de outrem, serão analisadas as causas e consequências de tais condutas a ponto de gerar dever de indenização.Questões polêmicas como erro de diagnóstico do médico serão analisadas de forma aprofundada através de julgados recentes dos tribunais de justiça dos estados do Rio Grande do Sul, Santa Catarina e Paraná, visando classificar quem detém o direito de ser indenizado e quem não tem.

O objetivo do trabalho é o debate, a reflexão sobre a importância de ressarcir aqueles que tiveram sua moral invadida, por uma conduta dolosa ou culposa de outrem. Serão analisadas situações em específico que acontecem correntemente em nossa sociedade e que muitas vezes as pessoas acabam se conformando e não impetram ação judicial. Também será analisada a dificuldade enfrentada na caracterização dos requisitos ensejadores da Responsabilidade Civil Médica Subjetiva, na constatação do dano, da culpa (negligência, imprudência, imperícia) e do nexo causal existente entre ambos, o que acaba por resultar em sucessivos arquivamentos de processos judiciais, justamente pela falta de comprovação da culpa.

Ainda, serão abordados temas como as excludentes da responsabilidade médica, responsabilidade civil dos hospitais e clínicas médicas, bem como os tipos de diagnósticos errôneos denominados falso-negativo e falso-positivo e suas implicações.

Assim, o presente trabalho pretende esclarecer os presentes casos e ponderar quais deles devem ser indenizados, tomando como parâmetro os julgados da região suldo país.

1. Responsabilidade civil

 A Responsabilidade Civil é um direito tão intrínseco ao ser humano que é deveras complicado encontrar sua verdadeira origem, que residenos mais remotos tempos das civilizações. Amparado pelo direito das coisas, cada um é considerado dono daquilo que é seu, logo, quando aquilo que é tido como seu sobrevém a um determinado ilícito praticado por outrem, nasce o dever de indenizar. Desde os tempos mais primórdios já se verificou a existência da responsabilidade civil daquele que deteriora ou prejudica outrem, das mais variadas formas possíveis. “Desde o início da civilização, a ocorrência de um dano gerava na vítima a reação de vingança ao agressor.” (Vieira, 2011, p. 05)

 É possível ouvir muitas vezes histórias da busca pela justiça com as próprias mãos na época do Código de Hamurabi, em que, tomado pela ira, se fazia para os outros, aquilo que fizeram consigo. “E não sendo uma instituição jurídica, a vingança privada não pode ser identificada como uma forma de reparação da responsabilidade pela causação de algum dano, mas apenas uma forma primitiva e selvagem de penalização.“(Vieira, 2011, p. 06). O olho por olho, dente por dente, acaba por gerar uma sociedade irracional e perigosa, o que nos afasta daquilo que sonhamos como um mundo ideal. Hoje, com o Código Civil vigente não mais corremos o risco de termos de usar as próprias mãos para vermos nosso direito assegurado, inclusive separando a responsabilidade civil da criminal.

Pode-se inclusive assegurar que, nos dias de hoje, um leigo, sem nunca ter nem mesmo visto o Código Civil e nem mesmo ter sido orientado por profissional da área, consegue, sem pestanejar, defender seu direito violado, a ponto de exigir uma reparação diante disso. “Contudo, a grande evolução em matéria de responsabilidade civil surge a partir da criação da Compositio, em que o causador do dano comprava do ofendido ou da família destituída pela reparação em valores econômicos.” (Vieira, 2011, p. 06).É um direito que nasceu com a sociedade.

O artigo 186 do Código Civil, que versa acerca do ato ilícito praticado por terceiro, assim dispõe:

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

Desta forma, o ato ilícito que gera o dever de indenizar aquele a quem se fez prejudicado, deve advir de uma ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência que viola o direito de outrem.

“O ato ilícito é considerado civil, quando atinge interesses particulares, de natureza pessoal ou econômica do homem, que tanto podem ser de natureza contratual como extracontratual.“(ROBERTO, 2005, p. 172). Deste modo, este ato ilícito pode ser praticado por algum desconhecido, como em um acidente de carro, como por uma pessoa de extrema confiança como um profissional contratado para prestar serviços ao então lesionado.

“Na verdade, o dever de indenizar consiste na tentativa de devolver à vítima o ressarcimento do prejuízo que percebeu.”(RODRIGUES, 2010, p.39).

Aquele que por meio de sua atitude fere o direito de outrem deve sim ressarcir a este os prejuízos que sofreu, mesmo que estes sejam apenas de cunho moral.A responsabilidade civil tem como premissa um direito subjetivo lesado por um determinado ato ilícito.” (ROBERTO, 2005, p. 169). No que se refere à responsabilidade subjetiva, o direito brasileiro a considera como aquele que é necessária a demonstração de uma das modalidades de culpa ou de dolo para que seja perfectibilizada, ou seja, caiba o dever de reparar o dano.

“Para a caracterização da culpa não se torna necessária a intenção, basta a simples voluntariedade de conduta, que deverá ser contrastante com as normas impostas pela prudência ou perícia comuns.” (KFOURI NETO, 2001, p. 67). Assim, é claro que em sã consciência, observando o homem médio, não haverá intenção em prejudicar terceiro, entretanto, quando se age com culpa, assumindo riscos, ou agindo com imperícia, imprudência e negligência, há que se coibir tais condutas.

“A indenização é o dever de reparar o dano causado ao lesado e, quando possível, fazer retornar ao estado em que se encontrava antes da ocorrência do fato. “ (SCHAEFER, 2004, p. 31) É difícil, na sociedade em que hoje vivemos, fazer com que um dano seja totalmente reparado, visto que, as pessoas correm contra o tempo e lutam contras as chamadas doenças do século (estresse e depressão), ocasionando uma impossibilidade de ressarcimento destes momentos conturbados em que todos passamos ou iremos enfrentar.

O encargo de constatar esse dano recai ao juiz de direito, que com equilíbrio, imparcialidade e técnica, verificará o quantum danosa foi a conduta praticada em detrimento de outrem.

“ Não é fácil, como se vê, estabelecer até onde o fato danoso projeta sua repercussão negativa no patrimônio da vítima. Nessa tarefa penosa deve o juiz valer-se de um juízo de razoabilidade, de um juízo causal hipotético, que, segundo Larenz, seria o desenvolvimento normal dos acontecimentos, caso não tivesse ocorrido o fato ilícito gerador da responsabilidade civil. Deve o juiz mentalmente eliminar o ato ilícito e indagar se aquilo que está sendo pleiteado a título de lucro cessante seria a consequência do normal desenrolar dos fatos; se aquele lucro poderia ser razoavelmente esperado, caso não tivesse ocorrido o ato ilícito.( Cavalieri Filho, 2000, p. 112)”

“A noção de “responsabilidade” nasce do dever de “responder” pelos prejuízos (danos) causados por alguém contra outrem, direta ou indiretamente.”( Sebastião, 2003, p. 30).

É uma responsabilidade adquirida por conta de uma falta de dever de cuidado, intrínseco à todas as pessoasnaturais.

“Nas relações individuais diretas com dano decorrente de ação ou omissão do agente contra a vítima, instala-se a responsabilidade ou o dever de responder, em razão da conduta desejada e posta em prática.”( Sebastião, 2003, p. 31).

E nada mais justo do que reparar a avaria sofrida por alguém.“Na noção de dano está sempre presente a noção de prejuízo “(VENOSA, 2008, p. 34) e este prejuízo, deve ser ressarcido, nada mais justo.

Entretanto, “Nemtodo o dano é indenizável. Para sê-lo, é preciso que haja a verificação imprescindível dos seguintes elementos: ação ou omissão imputável ao agente, culpa (na responsabilidade subjetiva), nexo causal entre o dano e o prejuízo, certeza, atualidade e subsistência do dano. “(SCHAEFER, 2004, p. 31)

Passa-se a verificar os requisitos para que se perfectibilize o dever de indenização.

1.1. – Dever de indenizar

Neste diapasão, o dever de indenizar pode surgir por meio de relações extracontratuais, como por meio de relações contratuais, em que, em tese, se verifica certa confiança entre os participantes. “A responsabilidade civil extracontratual ou extranegocial é, como vimos, fonte de obrigações. Reside no seu ato ilícito seu centro gravitador.” (Venosa, 2008, p.02)

É nessa perspectiva que se observa que qualquer um, pode adquirir a posição de ter de indenizar uma outra pessoa, pois desde que ocorra o ato ilícito, não seria um contratoque ensejaria a obrigação e sim o próprio dano independente de contrato.

“Desse modo, para o dever de indenizar, bastam o dano e o nexo causal, prescindindo-se da prova da culpa. “(Venosa, 2008, p.16)

Assim, ocorrendo um dano, desde que praticado por outrem, configurando assim o nexo causal, provando-se a culpa ou dolo ensaia o dever de indenização.

“Pouco importa se o agente teve ou não a intenção de causar dano(dolo ou culpa stricto sensu; ausência de boa-fé ou abuso de direito). Em quaisquer dos casos, para a reparação compulsória, é necessário prova do nexo causal entre a ação ou omissão e o resultado lesivo.

(Sebastião, 2003, p. 36). O íntimo querer daquele que causou o dano em lesionar não é requisito exigido, pouco importa se de fato, não teve a menor intenção de causar qualquer tipo de dano, onde entra a responsabilidade por culpa.

Desta forma, por exemplo, se o paciente teve de ser submetido a um procedimento recomendado, que depois verificado, não seria o mais indicado e por isso, teve de ficar afastado às suas ocupações habituais, há a abertura para a proposição de ação judicial. “A indenização material compreende não só a reposição do que a vítima perdeu, como também tudo quanto ficou impedida de ganhar (lucros cessantes). “( Sebastião, 2003, p. 63).

 Cada pessoa, enquanto cidadã, deve, em todos os seus atos precaver-se de suas atitudes já que vive em sociedade e é necessário que se respeite o bom convívio entre pessoas. “Havendo a demanda apenas o pedido de indenização por danos materiais, o valor deverá ser fixado com base nos prejuízos materiais, danos emergentes, nos lucros cessantes etc. “(SCHAEFER, 2004, p. 94)

Logo, um motorista tem o dever de dirigir com cautela, observando todas as normas de trânsito, afim de evitar causar dano a outrem, assim como um advogado tem o dever de, enquanto exerce sua profissão, assegurar que seu cliente tenha a melhor defesa possível, utilizando-se de todos os meios permitidos em direito, para que da mesma forma, se evite um maior dano, “Na responsabilidade subjetiva, o centro de exame é o ato ilícito. O dever de indenizar vai repousar justamente no exame de transgressão ao dever de conduta que constitui o ato ilícito.”(VENOSA, 2008, p.23)“Se o dano ocorrer por culpa exclusiva da vítima, também não aflora o dever de indenizar, porque se rompe o nexo causal.”(Stoco, apud Venosa, 2008, p. 48).

Lorenzetti aprofunda:

“… Em primeiro lugar, o comportamento da vítima há de ser adequado à produção do resultado danoso. Coexistem, a princípio, a atividade do médico e as ações do paciente. Ambos, por óbvio, almejam a cura. No momento em que o enfermo adota procedimentos que agravam seu estado de saúde – ou impedem o pleno restabelecimento – interrompe-se o nexo causal que ligaria tais conseqüências à conduta do profissional da medicina. A extensão dessa participação culposa, muitas vezes, é de difícil identificação.”[ Lorenzetti (apud Lima Neto, 2002, p. 36)]

Ainda, o valor devido quando da comprovação do dever de indenizar, deve ser ponderado com a extensão do dano e o quanto contribuiu o agente para este dano. ”O Prejudicado deve provar que sofre um dano, sem necessariamente indicar o valor, pois este poderá depender de aspectos aserem provados em liquidação.” (Venosa, 2008, p.34)

O dano será quantificado, para que seja arbitrada, assim, a indenização. Muitas vezes, para a verificação deste dano, em processo judicial, o juiz nomeará perito técnico em determinada área, para que quantifique a medida do dano, se mais grave, se mais leve.

“A medida da indenização é a extensão dos danos. A culpa, ainda que levíssima, obriga a indenizar (in lege aquilia et levíssima culpa venit). Em se tratando da vida humana, não há lugar para culpas ‘pequenas’.” (KFOURI NETO, 2001, p. 68)

Faz-se fundamental a constatação da imperícia realizada pelo profissional da saúde para que aí sim, possa ser responsabilizado por seus erros. “Na responsabilidade subjetiva, o centro de exame é o ato ilícito. O dever de indenizar vai repousar justamente no exame de transgressão ao dever de conduta que constitui o ato ilícito.”(Venosa, 2008, p.23). É importante meticulosa constatação, para que não se cometa nenhum tipo de injustiça. “É por meio do exame de exame da relação causal que concluímos quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável. “(Venosa, 2008, p.48)

Ainda, o médico acusado pode ser chamado a responder ação também na esfera criminal, neste caso, o valor indenizatório deverá estar em consonância com a condenação no crime. “Nos casos de prévia condenação criminal, o réu, na esfera cível, só poderá discutir o quantum indenizatório e ou eventual culpa concorrente, para reduzir a indenização, proporcionalmente.”( Sebastião, 2003, p. 60).

A reparação do dano, nada mais é que a valorização daquele ser humano que teve seu direito ceifado por outrem.

 “Essa valorização da pessoa humana, marcada pela ampla proteção de sua dignidade, deteve o elevado condão de gerar uma profunda reestruturação dos próprios alicerces da responsabilidade civil, de modo a fazercom que seu epicentro de preocupação passasse a açambarcar não apenas a recomposição do patrimônio da vítima, mas também a própria preservação da pessoa, a defesa de sua existência digna, sendo um exemplo disso a já consagrada solidificação da indenização por abalo moral no direito brasileiro.” “(ROBERTO, 2005, p. 177)

Há quem diga que nosso ordenamento jurídico é repleto de leis, que, por serem muitas, são impossíveis de serem conhecidas, até mesmo pelos operadores do direito, quem dirá, cumpridas pela sociedade em geral. Entretanto, verifica-se também, que a maioria destas leis, baseia-se naquilo que é tido como “bom senso”, normas para que se possa viver em harmonia em sociedade. Assim, como a ponderação nos aconselha, importante valorizar a dignidade do ser humano, que sob este prisma, confere-se na saúde.

1.2 –Dano moral

Algumas espécies de danos provocados a uma pessoa são de fácil entendimento e constatação até mesmo pelas mais antigas civilizações, como o dano patrimonial por exemplo.

Acontece que, além do dano patrimonial, físico e estético, existe um dano que, em várias situações causa maior dano que um grande prejuízo material ou físico: o dano moral.

Segundo Venosa, Dano Moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima. Sua atuação é dentro dos direitos de personalidade.(Venosa, 2008, p.41). Logo, além daquele dano que sobreveio sobre o bem de uma pessoa ou o estado físico dela, há um dano em que atinge o mais profundo do ser humano, seu estado interior, o que se pensa de si mesmo.

Para Galvani, o dano à personalidade, ou seja, ao conteúdo da pessoa ser indenizável, efetivamente a vítima tem que ter sofrido um prejuízo com repercussão social de seu nome, de sua honra, de sua intimidade, de sua imagem. 

Desta forma, é plenamente possível a indenização pelo dano que atinge a parte psicológico do ser humano.“A indenização poderá abranger duas modalidades distintas: material e imaterial, esta última comumente denominada moral.“ (Sebastião, 2003, p. 61).

Na verdade, o dano moral indenizável é pacífico na doutrina e jurisprudência brasileiras.“Desta forma, a indenização das chances subtraídas pela conduta do réu é o único caminho para que a vítima seja reparada de alguma forma.” ( SILVA, 2009, p. 104)

E ainda: “Passou-se a entender que a indenização por dano moral é uma compensação pela dor infligida injustamente a outra pessoa, podendo inclusive restar cumulada com a indenização patrimonial, quando ambas forem decorrentes do mesmo fato danoso, embora a decisão daquela independa da desta, e vice-versa.” (SCHAEFER, 2004, p. 33)

Já que não se pode voltar atrás e consertar o mal que se fez, resta para a reparação de tal dano ser em forma de indenização.

Em contrapartida, “Nem todo o dano é indenizável. Para sê-lo, é preciso que haja a verificação imprescindível dos seguintes elementos: ação ou omissão imputável ao agente, culpa (na responsabilidade subjetiva), nexo causal entre o dano e o prejuízo, certeza, atualidade e subsistência do dano. “(SCHAEFER, 2004, p. 31)

Importante destacar, que o dano moral não possui cunho de enriquecimento, tanto que, os tribunais vêm diminuindo através dos anos paulatinamente as condenações em valores menores, com o fim de coibir a chamada indústria do dano moral.

“A indenização extrapatrimonial ou imaterial (moral) tem três finalidades concomitantes e indissociáveis: de um lado, amenizar a dor da vítima (ou de seus familiares, em caso de falecimento), mediante uma recompensa financeira e, de outro, punir o agente.”( Sebastião, 2003, p. 66).

Por isso, o médico tem o dever de cuidado quando no atendimento ao paciente, seja na prestação de serviço público ou particular, observando sempre o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. “Se o médico causar dano ao paciente, com base no resultado incorreto da análise clínica, mas cometendo erro grosseiro (deixar de pedir novo exame, por exemplo quando o resultado laboratorial for incompatível com o quadro clínico do paciente), responderá pela indenização, solidariamente com o laboratório.”( Sebastião, 2003, p. 195).

Não é possível que um erro grosseiro passe às vistas de um médico e este não o perceba. É um atentado à boa-fé das pessoas que, em situação de doença, só têm ao médico em quem confiar.

“De qualquer forma, em caso de constatação laboratorial de doença grave, além do dever de pedir exames de confirmação, deve o médico dar a notícia de forma adequada ao paciente, com as ressalvas que se fizerem oportunas, tanto para não levar mais desesperança ao doente – cumprimento da obrigaçãoética do bom relacionamento médico/paciente – como para não gerar outros gravames desnecessários, a exemplo de dano moral .” ( Sebastião, 2003, p. 195).

É inadmissível o tratamento inadequado ao paciente por parte do médico. “Com a multifacetação das especialidades médicas, com frequência o paciente é examinado por muitos profissionais sem que seja levado em consideração como pessoa humana. “(Venosa, 2008, p. 129)

Afinal, o Código de ética do profissional de medicina é claro quando dispões os deveres da profissão. “O direito médico não pode deixar de estar subordinado à moral médica(…)”(Vieira, 2011, p. 11)

Como dito anteriormente, os valores devem sim, ser capazes de chegar perto de suprir o prejuízo causado pelo cometimento de ato ilícito, embora não pode em qualquer momento servir para enriquecer o lesado. “Em quaisquer dos casos de procedência do pedido indenizatório, o quantum a ser fixado é questão de arbitramento a ser exercido pelo juiz, em prudente critério judicante(…) “( Sebastião, 2003, p. 68).

Em contrapartida, embora os valores sejam determinados no final pelo juízo, ou em liquidação de sentença, é fundamental que a parte requerente dê um parâmetro para que a indenização seja fixada, até porque é necessário que isso seja base para o valor da causa.

Havendo pedido referente a danos morais, deve ser atribuído um valor equivalente ao que o requerente acha que deve receber, ainda que seja uma mera estimativa. : (SCHAEFER, 2004, p. 94)

 Cumpre salientar que, para combater o enriquecimento ilícito, o dano moral deve ser deveras constatado, não sendo considerado um mero incômodo como dano moral.

 “Não é também qualquer dissabor comezinho da vida que pode acarretara indenização. Aqui, também é importante o critério objetivo do homem médio, o bônus pater famílias: não se levará em conta o psiquismo do homem excessivamente sensível, que se aborrece com fatos diuturnos da vida, nem o homem com pouca ou nenhuma sensibilidade, capaz de resistir sempre às rudezas do destino. (VENOSA, 2008,p.42)

Difícil a constatação de um efetivo dano moral em detrimento de mero incômodo da vida. O Juiz possui a complexa tarefa de constatar, mediante as provas apresentadas e colhidas, se o fato ocasionou efetivamente um dano ao requerente.

3. Evolução histórica da responsabilidade civil médica

As doenças e dores existem desde os tempos mais primórdios, pois nasceram junto com o homem. Atualmente algumas se extinguiram, outras se encontram controladas, tantas outras se desenvolveram tornando-se cada vez mais fortes. O fato é que, diante de tais males, o homem passou a buscar a cura para estas mais diversas patologias.

“Por isso, desde seu primeiro momento de racionalidade, tratou ele de predispor os meios necessários para combater ambos os males. “(KFOURI NETO, 2001, P.37).

Interessante verificar que, mesmo não tendo a menor qualificação intelectual, as pessoas que tratavam doenças já eram responsabilizadas por eventuais erros cometidos.

Vejamos:

“Se, no entanto, a cura não acontecia, não é difícil imaginar que a culpa recaísse sobre o feiticeiro, acompanhada da acusação de imperícia ou de incapacidade.”( KFOURI NETO, 2001, p.02).

Grande referência ao tema Responsabilidade Civil do Médico adveio do Direito Romano, onde já se previa a responsabilidade do profissional da medicina, quando este, agia com algum elemento de culpa.

“Os primeiros registros da responsabilidade dos médicos nos moldes que conhecemos atualmente pode ser encontrado no Direito Romano, especialmente no texto de Ulpiano, de onde se extrai: “sicut medico inputareeventusmortalitatis non debet, ita quod per imperitiancompotare ei debet” (assim como não se deve imputar a médico evento da morte, deve-se imputar a ele o que cometeu por imperícia).” (MELO, 2008, p. 04)

Com relação à evolução da responsabilidade civil médica no Brasil, possui a mesma origem, a cura através de meios buscados por leigos, a fim de amenizar as dores. “A ‘medicina brasileira’, ao menos até a vinda da Corte Portuguesa para o Brasil não podia ser considerada como ciência.”( STANCIOLI, 2004, p.02) Desta forma, neste contexto histórico, falando-se de Brasil pré-colonial, verifica-se o emprego da medicina africana e indígena, através de receitas caseiras. O saber oficial, aprendido nas universidades ainda não fazia parte da cultura brasileira nos tratamentos de saúde.

“O período compreendido entre a vinda de D. João VI para o Brasil (1808) e a Proclamação da República (1889) pode ser considerada um prelúdio do modelo médico e sanitária que viria instalar-se no país” (STANCIOLI, 2004, p.10). Nesta fase, as faculdades já estavam disponíveis no Brasil para a burguesia, realizando a chamada medicalização da saúde, deixando um pouco de lado os tratamentos caseiros usualmente utilizados.

A partir do exercício do profissional médico em solo brasileiro nasce a possibilidade de erros, os quais são submetidos ao crivo da responsabilidade civil.

2.1. Responsabilidade civil do médico

A Constituição da República assegura, em seus direitos fundamentais e sociais o direito à saúde a todo povo brasileiro e estrangeiro residente ou de passagem no país.

“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”

 Além da Carta Magna, tratados internacionais em que o Brasil é signatário, também disciplinam sobre a saúde, senão vejamos:“A Constituição da Organização Mundial da Saúde foi firmada em Nova York em 22 de julho de 1946, proclamando em seu preâmbulo o direito à saúde com um dos direitos fundamentais para todo o ser humano .” (Vieira, 2011, p. 27)

Deste modo, o profissional capacitado para tratar da saúde possui direitos e deveres diante de tão grande incumbência. “O médico era visto como um profissional cujo título lhe garantia a onisciência, médico da família, amigo e conselheiro, figura de uma relação social que não admitia dúvida sobre a qualidade de seus serviços e, menos ainda, a litigância sobre eles. (Vieira, 2011, p. 12)

A ciência conhecida pelo médico está em constante movimento, sendo registrado todos os dias no mundo, novos casos de quadros clínicos, inclusive, por conta das condições atuais de clima e estresse da humanidade.

“A Medicina não é uma ciência exata e nem mesmo uma ciência natural. A Medicina é uma ciência autônoma, dentro de uma experiência composta por um conjunto de ciências particulares, aplicadas à conservação, melhora e recuperação da saúde humana, paraapropria sobrevivência da humanidade.” (Vieira, 2011, p. 17)

O médico trabalha com o direito mais fundamental do ser humano, o direito à vida, direito natural assegurado a todos.“Assim o direito à vida possui uma íntima ligação com a dignidade, ou se poderia dizer, ainda, com a plenitude da vida. Isto significa que o direito à vida não é apenas o direito de sobreviver, mas de viver dignamente.”“(ROBERTO, 2005, p. 40)

O médico, em seu dever de conduta, deve tratar seu paciente de forma respeitosa, honrada, prezando sempre por sua dignidade, inerente à pessoa humana.

Assim, “ O direito à vida é o principal direito do ser humano, e deve ser protegido, respeitado e garantido pelo Estado, pois nenhum ordenamento seria justo se não respeitasse esse direito.”“(ROBERTO, 2005, p. 33)

Ainda mais, quando este direito de dignidade diz respeito à dúvida da saúde do ser humano, o que cria uma situação de fragilidade.“Toda vez que uma pessoa busca um tratamento de saúde, é porque há um desequilíbrio ocorrendo em sua vida, de forma a manifestar-se em sua saúde, seja física ou mental. Dessa forma, o primeiro bem jurídico merecedor de proteção é a vida humana. “(ROBERTO, 2005, p. 26)

Saúde, bem supremo! Quando temos saúde, os problemas podem ser enfrentados com coragem, força e muito trabalho.Quando não temos saúde, pouco podemos fazer para alterar este estado. Com a medicina avançada, temos a esperança de que, se viermos a adoecer, teremos, rapidamente , um bom atendimento e um com receituário para tratamento do problema, sofrendo o menos possível. Quando procuramos um profissional da área médica, estamos depositando em seu título e renome ajuda para detectar o problema e assim tratá-lo de maneira correta. O que uma pessoa doente não espera é que, por imperícia, negligência ou imprudência tenha seu estado agravado.

Importante ressaltar que, “A responsabilidade civil médica, em especial, diante do seu caráter profissional, exige apreciação de culpa, bem como o cumprimento do contrato de serviços médico .” (Vieira, 2011, p. 27)

E ainda: “Mais especificamente quanto ao dano médico, pode-se afirmar que o dano ao paciente pode ser de qualquer tipo ou espécie: de lesão corporal leve à morte ( danos físicos), da lesão a um direito aos danos materiais e morais. “(SCHAEFER, 2004, p. 34)

 O fato é: qualquer dano, por menor que seja, ainda que moral pode acarretar grande abalo ao enfermo e sua família.

Assim, a culpa pode ser classificada da seguinte forma: “Em resumo, é grave a culpa quando, embora o autor não quisesse o resultado danoso, comportou-se como se o tivesse querido. Será leve a culpa decorrente de falta de diligência média, ou seja, aquela que um homem normal observaria em sua conduta. E, finalmente, é levíssima a falta resultante de uma conduta que foge aos padrões medianos, mas que seria evitada se houvesse um cuidado especial. “(SCHAEFER, 2004, p. 44)

Independente do grau alegado pela parte e constatado por perito ou juiz da causa, a conduta deve sim ser punida.

Contudo, “ Por outro lado, há situações, que servem para descaracterizar a culpa do médico, eximindo-o de qualquer responsabilização. A saber, o caso fortuito e a força maior, a culpa de terceiros ou, exclusivamente, do paciente. “(SOUZA, 2003, p.50)

Tanto no caso fortuito, quanto na força maior, não se vislumbra um agir culposo do médico. A força maior não pode ser evitada pelo agir humano, mesmo que assim deseje. Já o caso fortuito é inesperado e imprevisível, logicamente, não podendo ser evitado.

A culpa exclusiva do paciente se dá na falta de cuidado com as recomendações médicas, negligência ou omissão ao ingerir medicamentos, omitir informações importantes ao médico, enquanto a culpa de terceiros, pode advir de uma responsabilidade do hospital, enfermeiros, laboratório, ocasiões em que o médico não teria dever de cuidado.

Ainda, cumpre ressaltar que, o profissional que não causando dano físico, mas dano moral, também restará obrigado a indenizar. “Os danos médicos, portanto, podem ser físicos ( ou corporais), materiais ou morais.” (KFOURI NETO, 2001, p. 100) Tal prática pode ser caracterizada tanto em um erro em consulta, onde causa ao paciente enorme preocupação, quanto à falta de delicadeza em conferir certas notícias aos pacientes. “O médico, portanto, que não revela o cuidado exigível na conduta diagnóstica certamente incorrerá em responsabilidade civil.” (KFOURI NETO, 2001, p. 83)

 Quando atingido em sua profissão, o médico poderá requerer ressarcimento de prejuízos, sejam de que monta forem; da mesma forma, será responsabilizado quando, no dever da profissão, faltar com os requisitos necessários exigidos ao cargo. “Leva-se em conta o perigo da atividade do causador do dano por sua natureza e pela natureza dos meios adotados.”(Venosa, 2008, p.10).

Da mesma forma, “Qualquer resultado lesivo ao paciente, decorrente de negligência, imprudência ou imperícia do médico no cumprimento do contrato de empenho, desembocará no direito/dever de indenizar .” ( Sebastião, 2003, p. 99).

Segundo sabedoria bíblica, quanto mais se é dado, mais se é cobrado. A profissão digna do médico lhe permite muitas honrarias, outrora, lhe exige perfeição quase desumana. “Se não há contrato, a culpa emerge de um dever de conduta, é nessa ação do agenteque a culpa deve ser aferida” Venosa, 2008, p. 135)

 Ocorre que, o médico responderá sim, quando causar algum dano a seus pacientes.“O médico, em sua arte, deve ser conhecedor da ciência para dar segurança ao paciente.”(Venosa, 2008, p. 126).Ainda que o paciente se recuse totalmente de realizar determinado procedimento (o que lhe é de direito), é importante que o profissional se resguarde de possível responsabilidade, conversando com a família do paciente e oferecendo novamente, enquanto ainda há tempo, novo tratamento. “Nem a recusa do paciente à submissão ao tratamento urgente (se envolver perigo de vida) afastará o dever de diligência que cumpre aos médicos observar. ( Sebastião, 2003, p. 99).

E por isso o profissional tanto se dedicou, inclusive quando, após graduado, tendo de ser aprovado em prova de residência para a especialidade de seu gosto, passando ase tornar especialista naquela determinada área, justamente para que seus erros possam chegar a escala zero.

“A imperfeição técnica profissional do médico ou a perfeição mas com dedicação insatisfatória, e desde que não se configure erro médico, poderá levar malefícios à saúde do paciente pela perda da chance de debelar prontamente a doença ou de simplesmente deixar de evitar sofrimento desnecessário.”( Sebastião, 2003, p. 71).Àquele a quem é conferido o título de médico, teve de ingressar em uma universidade que, sendo pública ou privada, é concorridíssima. A profissão vem sendo cada vez mais almejada, seja pela nobreza em salvar uma vida, seja pela boa remuneração praticada nos dias atuais.

Os anos de faculdade não são diferentes, longas jornadas, estágios, madrugadas de estudo e grandes investimentos, resultam em sua maioria, profissionais qualificados para o mercado de trabalho. “O médico obriga-se a empregar toda a técnica, diligência e perícia, seus conhecimentos, da melhor forma, com honradez e perspicácia, na tentativa da cura, lenitivo ou minoração dos males de seu paciente.”(Venosa, 2008, p.129). O médico, para o doente, é considerado como seu guru, aquele que amenizará dores e trará curas, o doutor que estudou e sabe a profilaxia para seu mal.

“Dai percebemos que, quando o paciente contrata com o médico uma consulta, tratamento, terapia ou cirurgia, o negócio jurídico é nitidamente contratual, oneroso e comutativo. “ (Venosa, 2008, p. 136)

Por ser uma prestação de serviços, o médico tem o dever de cuidado, em todos os momentos do atendimento ao paciente, seja uma simples gripe, seja uma enfermidade grave. “Dentre outros deveres o profissional é responsável pelo procedimento correto na coleta da amostra, na identificação do paciente e na forma de examiná-lo, via utilização de aparelho.”( Sebastião, 2003, p. 195). E ainda, “Assim, o atendimento ao paciente deve ser, dentro das possibilidades (meios disponíveis), o mais completo possível, ou seja, não se recomenda fazer a pessoa que apresenta sinais e sintomas de uma doença esperar dias ou meses para que se realize a consulta, pois a possibilidade de cura não é compatível com uma longa espera. “(SCHAEFER, 2004, p. 72)

Desta forma, além da obrigação de averiguar todas as informações repassadas pelo paciente, o médico possui o dever de detectar se os exames realizados também procedem.

“Portanto, estando configurada uma enfermidade e o profissional atua de forma a pôr por terra todas as possibilidades de recuperação, sua intervenção culposa não será sobre chance de sobrevivência, mas sobre a intervenção culposa” (SCHAEFER, 2004, p. 76)

Embora necessário que o médico tenha precaução na realização de exames, estes devem ter um parâmetro a se seguir, sendo além deinviável, extremamente desagradável ao paciente fazer uma bateria de exames que não possuem nenhuma ligação com as suspeitas de possível enfermidade do mesmo, com o único cunho de isentar o médico de responsabilidades. “(…) quando um médico, antesde diagnosticar, exige uma série de exames não há como determinar, na grande maioria das vezes, se eram desnecessários. Pode o médico estar pecando pelo excesso de zelo, mas, provavelmente, não estaria agindo ilicitamente (observados os limites do bom senso). “(SCHAEFER, 2004, p. 59)

Há que se destacar que muitas informações devem advir do paciente, que não pode mentir para aquele que irá lhe diagnosticar, entretanto, “Não se pode aceitar a isenção total de responsabilidade tanto civil como criminal do médico nos casos em que o paciente prestou-lhe informações incompletas ou errôneas e este tinha, através de certos exames, como preencher tais lacunas ou se encontrar a verdade.“ (SCHAEFER, 2004, p. 73).

É dever do profissional da saúde, ao atender um paciente, que o examine e indague da forma mais profunda possível, a fim de constatar o motivo pelo qual o paciente não se sente bem.“Deste modo, como em toda responsabilidade profissional que representa risco, a responsabilidade do médico será, em regra, aferida mediante o cauteloso exame dos meios por ele empregados em cada caso.”(Venosa, 2008, p. 129)

Assim, fica o médico sim, responsável por tudo aquilo que receitar ou diagnosticar, tendo em vista possuir competência para tanto, desde que comprovado o diagnóstico/tratamento errôneo.

3.2.Erro de diagnóstico

O médico é o profissional da saúde procurado quando algo não corre bem com determinado ser humano, quanto à isso não há dúvidas. “ Com relação às falhas de técnica médica seriam elas divididas em erro de diagnóstico; erro de tratamento; faltas em intervenções cirúrgicas; erro de prognóstico; falta de higiene e erros cometidos por outros profissionais pertencentes à equipe médica. “(SCHAEFER, 2004, p. 64)

Passa-se à análise do erro de diagnóstico e as sérias consequências que isto pode acarretar. Ocorre que, embora o médico seja um ser humano, passível de erros, pouco se toleram os erros em matéria tão importante: a vida humana. “Deve o exame clínico ser extremamente sério e cauteloso, pois precede a emissão do diagnóstico. “(SCHAEFER, 2004, p. 70)

Desta forma, é necessário que o profissional esgote todos os exames e possibilidades quando for prescrever um tratamento ou mesmo repassar diagnóstico ao seu paciente. “O médico assume a responsabilidade desde o diagnóstico clínico ou laboratorial, pois de início decorrerão consequências para o paciente .”( Venosa, 2008, p. 135)

Entretanto, há que se manter o equilíbrio nessas afirmações. Não está adstrito ao médico, para se livrar de uma possível responsabilidade civil, esgotar todos os exames existentes em tal possível doença, há sim que realizar os exames afim de confirmar suspeitas para elaboração do diagnóstico. “Evidentemente que para o bom diagnóstico da doença do paciente, o médico não precisa esgotar todos os exames técnicos existentes e disponíveis. Mas, por outro lado, não pode negligenciar o dever de exigir os exames imprescindíveis, adequados ao quadro clínico.” (Sebastião, 2003, p. 75).

São exemplos de erro de diagnóstico:

“(…) a operação de cesariana realizada em uma mulher com gravidez psicológica; diagnosticar como simples indisposição um acidente vascular cerebral, quando o paciente já sofria de problemas cardíacos graves e tinha colesterol altíssimo; tratar uma arterite química como se fosse fratura; proceder à intervenção cirúrgica em caso de litíase uretral, pensando ser apendicite (…) “(SCHAEFER, 2004, p. 68)

Inclusive, enquanto “chefe de uma equipe”, o médico também deve estar atento ao trabalho daqueles que para ele prestam serviços, ( enfermeiros, técnicos em enfermagem, laboratórios), visto que da excelência do trabalho destes, se utilizará o médico para um resultado final.“Se o médico causar dano ao paciente, com base no resultado incorreto da análise clínica, mas cometendo erro grosseiro (deixar de pedir novo exame, pro exemplo quando o resultado laboratorial for incompatível com o quadro clínico do paciente), responderá pela indenização, solidariamente com o laboratório.”( Sebastião, 2003, p. 195).

E ainda, ” Portanto, para se obter a proximidade da certeza, ou a própria certeza diagnóstica, deve o médico conjugar e correlacionar todas as providências preliminares, quais sejam, a coleta de dados obtidos previamente através dos diversos exames solicitados. “(SCHAEFER, 2004, p. 69).

Por isso, “Os profissionais de saúde estão, pois, obrigados a dedicar-se da melhor maneira, disponibilizando o máximo dos seus predicados intelectuais e de suas habilidades, utilizando todos os recursos necessários à sua disposição para favorecer o seu paciente.”“(ROBERTO, 2005, p. 222)

Neste diapasão, quando o profissional chega a um denominador comum quanto à doença ou complicação que carrega o paciente, é dever daquele expor ao paciente a causa da enfermidade, os riscos e os mais variados tipos de tratamentos indicados ao caso, elucidando todas as dúvidas com respeito e gentileza.“Cumpre ao médico explicar a natureza da moléstia e os riscos do tratamento ou terapia.”(Venosa, 2008, p. 139).

Inclusive, importante que o médico tenha todas estas informações anotadas em prontuário de seu paciente, devidamente arquivadas, para fins de comprovação, principalmente quando isso possa desestabilizar a saúde de seu paciente a pequeno ou longo prazo.“Tudo isso é evitável pelo correto diagnóstico e adequada terapia, ou seja, exato cumprimento do contrato de empenho.” ( Sebastião, 2003, p. 71).

O diagnóstico de uma enfermidade talvez seja o momento mais importante da luta de um paciente contra o infortúnio, visto que, com o diagnóstico correto, os tratamentos adequados podem ser utilizados, proporcionando assim, maiores chances de cura ou melhores condições de vida daquele paciente.

“Para que o médico se previna da responsabilização, é necessário que mantenha atualizados todos os dados do paciente, ou seja, tudo o que utilizou como base para determinação do diagnóstico, o tratamento indicado e as prescrições recomendadas. “(SCHAEFER, 2004, p. 69)

Veja-se julgado acerca do assunto:

“Apelação Cível. Responsabilidade Civil.Danos advindos ao pacienteapós a demora no diagnóstico da patologia sofrida. Médico responsabilizado por atitude imperita. Sentença reformada. Responsabilidade subjetiva. Atividade de meio. Ausência de comprovação de agir culposo do profissional. Ausência de dever de indenizartambém do hospital onde foram prestados os serviços médicos. 1. Responsabilidade do médico. Tratando-se de responsabilidade pessoal de profissional liberal (médico), aplica-se o disposto no art.14, p. 4., do CDC, ou seja, impõe-se a verificação da culpa como pressuposto do dever de indenizar. Não pode haver conenação por imperícia médica na medida em que outros profissionais da mesma área examinaram o paciente, sem chegar a algum diagnóstico preciso ou constatar a patologia enfrentada pelo autor. Ausência de comprovação de diagnóstico preciso ou constatar a patologia enfrentada pel autor. Pacífico na doutrina e na jurisprudência, que os médicos, à exceção das cirurgias estéticas, assumem a obrigação pelo uso de todas as técnicas disponíveis paraa cura da doença que acomete o paciente, mas não pelo resultado efetivo (responsabilidade de meio). 2. Responsabilidade do hospital (…) Apelação dos autores mantida, no ponto. Apelação dos autores desprovida e apelação do réu provida”. (TJRS – Ap. Cível 70013975487, 6 Câmara Cível – Rel. Artur Arnildo Ludwig).

Quando o diagnóstico é errôneo, ou mostra-se tardio, pode ocorrer a perda da chance do tratamento correto e a consequente piora na situação do enfermo.“O conceito de perda de uma chance de cura envolve erro no atuar médico, por ação ou omissão, fazendo com que o paciente perca, efetivamente a chance de não agravamento da doença ou perca a chance de eliminação do sofrimento desnecessário.” ( Sebastião, 2003, p. 71).

Para evitar a perda de uma possível chance de cura ou menor sofrimento durante o tratamento, é que o médico deve esgotar todos os meios de se chegar ao diagnóstico.“A informação deve indicar a natureza da doença do paciente, além dos prognósticos e possíveis incertezas do decurso da enfermidade. Além disso, deve-se alertar sobre os possíveis benefícios e/oumalefícios do não-tratamento. “(STANCIOLO, 2004, p. 63)

Assim, “Em regra o simples erro profissional não motiva indenização, mas o erro no atuar, gerando perda de uma chance de cura ou de impedimento de agravamento da doença, importa em indenização moral mitigada, porque, a rigor, nunca há certeza sobre resultado benéfico ao paciente se, porventura, a conduta profissional pretérita comissiva ou omissiva tivesse sido diferente .” ( Sebastião, 2003, p. 72).

A doutrina classifica as formas de perda de uma chance que podem ocorrer, são elas:

“ Em síntese, pode ocorrer a perda de uma chance, dentre outras, nas seguintes hipóteses: 1) – diagnóstico incorreto do paciente e, por decorrência, terapia inapropriada; 2) – diagnóstico correto, mas terapia incorreta; 3) – diagnóstico correto e terapia apropriada, mas executada incorretamente; 4) – diagnóstico e terapia corretos, mas execução inapropriada por erro de prognóstico. “( Sebastião, 2003, p. 73).

E ainda “ Do ponto de vista técnico, o erro de diagnóstico consiste em identificar e determinar a moléstia que acomete o paciente, pois dele depende a escolha do tratamento adequado. “(KFOURI NETO, 2001, p. 81)

Errado o diagnóstico, consequentemente estará errado o tratamento.

“O erro de diagnóstico evitável traz complicações seríssimas ao paciente, que vão desde dificuldades emocionais, até realização de tratamento errado que acarreta consequências graves e tantas vezes irreversíveis à saúde do paciente, podendo leva-lo, inclusive, à morte. (SCHAEFER, 2004, p. 66)

A responsabilidade é muito grande, por isso a profissão exige elevada bagagem técnica. “Portanto, o ato de diagnosticar deve ser extremamente sério, além de se configurar em um trabalho eminentemente intelectual (raciocínio clínico), sendo o prognóstico uma fase complementar à do diagnóstico.” (SCHAEFER, 2004, p. 66)

Por outro lado, cabe ressaltar que, o médico é um ser humano, passível de erros e que, não caracterizada imperícia, negligência ou imprudência em sua conduta, pode ser despenalizado de tão Grande responsabilidade. “Não é propriamente o erro de diagnóstico que incumbe ao juiz examinar, mas sim se o médico teve culpa no modo pelo qual procedeu ao diagnóstico, se recorreu, ou não, a todos os meios a seu alcance para a investigação do mal (…) “(KFOURI NETO, 2001, p. 83)

O erro de diagnóstico pode ser escusável ou inescusável.Serão inevitáveis os erros decorrentes das próprias limitações da Medicina. (SCHAEFER, 2002, p. 66). Este erro é inerente ao exercício da medicina, intrínseco à própria capacidade humana, portanto, impassível de Responsabilidade, visto que, qualquer homem mediano em seu lugar, não evitaria o resultado.

Já o erro inescusável, é aquele que, com a diligência técnica necessária, poderia ser evitado, seja por um maior cuidado, resguardo ou maiores orientações por parte do profissional médico.

E ainda, quanto às doenças raras ou de difícil constatação: “Não se pode, nos casos de doenças desconhecidas ou de rara aparição, condenar o médico por erro ( a não ser que seja grosseiro), pois, não há como se demonstrar que ele não agiu corretamente, uma vez que não existe, ou existe muita pouca literatura sobre aquela determinada doença. “(SCHAEFER, 2004, p. 71)

Desta forma, não é porque o diagnóstico de determinado paciente estava errado que o médico responsável responderá pelos danos causados. É fundamental que seja realizada uma análise perfunctória do caso, para verificar tecnicamente oque realmente ocorreu.

“A determinação da responsabilidade civil médica, decorrente de erro de diagnóstico, revela-se muito difícil, porque se adentra a um campo estritamente técnico, o que dificulta enormemente a apreciação judicial, principalmente porque não se pode admitir em termos absolutos a infalibilidade médica. “(KFOURI NETO, 2001, p. 81)

Ainda, assim como o advogado o médico, no exercício da profissão possui obrigação de meio, ou seja, tem o dever de zelar pela saúde do paciente, prescrever os melhores tratamentos e orientar-lhe de todas as possibilidades, entretanto, não possui o dever de cura, visto estar totalmente fora do alcance do profissional.

“Dar cobertura a todo risco de doença ou morte, em atividade médica, corresponderia a obrigar o médico a dar a saúde ao doente, a prolongar a vida, ultrapassando as potencialidades do médico enquanto homem, para transformá-lo num Deus.”(KFOURI NETO, 2001, p. 35)

Além disso, com a evolução da sociedade, as pessoas vêm conhecendo cada vez mais seus direitos e por vezes, confundem direitos com obrigações impossíveis de serem atendidas, principalmente no que se refere à cura. “As expectativas do doente ampliaram-se: a seguridade social estendeu o uso dos serviços médicos e, o doente que também é um segurado, confunde facilmente o direito à seguridade com o direito à cura; se esta não ocorre, logo se suspeita de um erro médico.” (Vieira, 2011, p. 13)

E ainda, “Em linhas gerais erro escusável é aquele que era inevitável, ou seja, mesmo que o agente tivesse tomado todas as cautelas o dano ocorreria. Já o erro inescusável é aquele que poderia ser evitado pelo agente se tivesse tomado cautelas diversas e necessárias antes de agir, é portanto, evitável. “(SCHAEFER, 2004, p. 62)

Há casos em que o tratamento será apenas uma forma de amenizar a dor, ou prolongar a expectativa de vida, mas a cura é totalmente inesperada.“Portanto, o médico trabalha com fatores complexos, com reações muitas vezes imprevisíveis, devendo o profissional saber lidar com tais situações a ponto de pode controla-las na maioria dos casos, devendo ter sempre em mente os limites da ética médica, da moral e da legislação brasileira.” (SCHAEFER, 2004, p. 59)

Mesmo que todos estes cuidados sejam tomados, quando se trata de saúde, o corpo humano é surpreendente. Assim, recomenda-se calma ao médico no ato em que estabelecerá o diagnóstico, porque a pressa ou desídia no atendimento ao paciente pode levar ao erro e, portanto, à responsabilização. “(SCHAEFER, 2004, p. 67)

 Caso ocorra algo que não esteja nos planos do médico para o tratamento, deve ser analisado se houve contribuição do mesmo paraa piora do caso.“Na prática, recomenda-se aos magistrados que observem o procedimento médico como um todo para tentar nele vislumbrar a relação causa, o que, diga-se de passagem, não é uma tarefa fácil, pois nem sempre a causa que deu origem ao dano é evidente ou clara (…) “(SCHAEFER, 2004, p. 82)

 Concluindo, “Então, será o médico responsável nos casos em que os erros forem injustificáveis e evitáveis ou até mesmo grosseiros. “(SCHAEFER, 2004, p. 67)

Ainda assim, importante que o médico tenha precaução quando atende qualquer paciente, pois a comprovação das alegações em possível ação judicial a ele caberão.“(…) as causas que excluem a responsabilidade civil são poucas e, entende-se, que quem deve trazer aos autos as provas das causas liberatórias de culpa é quem delas possa se aproveitar, ou seja, do médico acionado a ressarcir danos por paciente lesado. “(SCHAEFER, 2004, p. 51)

A prova é importante meio de convencimento do juízo acerca do alegado em contestação, assim, se faz importante primar pela organização e prática de documentar os atendimentos diários realizados pelo profissional. “Mas é muito fácil o médico se defender, evitando injustiças patrimoniais ou lesão à sua honra pessoal e profissional. Para tanto, basta adotar postura transparente e registrar toda sua conduta médica, com clareza .” ( Sebastião, 2003, p. 298).

Algumas provas que podem ser usadas perante o judiciário:

 “Não sendo caso de internação hospitalar, são provas materiais, a ficha de atendimento, o registro no consultório (também correta e completamente preenchido), assim como o receituário claro e também completo, se possível com as advertências que o caso impuser, nas situações de gravidade e perigo. .” (Sebastião, 2003, p. 299).

 E ainda: “A produção de prova documental é de essencial importância ao processo por erro médico, pois, através de laudos, prontuários, atestados, receituários, exames clínicos e laboratoriais, filmagens, fotos, etc. “(SCHAEFER, 2004, p. 87)

O profissional requerido também poderá se valer de prova testemunhal para comprovação de sua inocência. “A prova testemunhal é importante na busca de solução satisfatória nos casos de erro médico porque é, através das testemunhas, que se esclarecem situações e fatos contraditórios apresentados pelas partes. “(SCHAEFER, 2004, p. 86)

A demora no diagnóstico leva a demora no início do tratamento, podendo prejudicar o paciente. Vejamos o seguinte julgado:

“Apelação Cível. Responsabilidade Civil.Danos advindos ao pacienteapós a demora no diagnóstico da patologia sofrida. Médico responsabilizado por atitude imperita. Sentença reformada. Responsabilidade subjetiva. Atividade de meio. Ausência de comprovação de agir culposo do profissional. Ausência de dever de indenizartambém do hospital onde foram prestados os serviços médicos. 1. Responsabilidade do médico. Tratando-se de responsabilidade pessoal de profissional liberal (médico), aplica-se o disposto no art.14, p. 4., do CDC, ou seja, impõe-se a verificação da culpa como pressuposto do dever de indenizar. Não pode haver conenação por imperícia médica na medida em que outros profissionais da mesma área examinaram o paciente, sem chegar a algum diagnóstico preciso ou constatar a patologia enfrentada pelo autor. Ausência de comprovação de diagnóstico preciso ou constatar a patologia enfrentada pel autor. Pacífico na doutrina e na jurisprudência, que os médicos, à exceção das cirurgias estéticas, assumem a obrigação pelo uso de todas as técnicas disponíveis paraa cura da doença que acomete o paciente, mas não pelo resultado efetivo (responsabilidade de meio). 2. Responsabilidade do hospital (…) Apelação dos autores mantida, no ponto. Apelação dos autores desprovida e apelação do réu provida”. (TJRS – Ap. Cível 70013975487, 6 Câmara Cível – Rel. Artur Arnildo Ludwig).

O médico carrega sobre seus ombros uma enorme responsabilidade. “Qualquer profissional médico que presta hoje um serviço, pode ser obrigado a ressarcir os prejuízos advindos da realização da sua atividade.”(SOUZA, 2003, p.17)

Quanto à precaução que o médico deve tomar:“ Para o médico precaver-se contra processos, podemos citar, sucintamente, algumas medidas que merecem, porém, uma abordagem mais ampla. Fazer contratos escritos com seus clientes guardar toda a documentação, ou seja, providenciar a manutenção de um arquivo meticuloso, com prontuário o mais completo possível (…)(SOUZA, 2003, p.09)

Contudo, “Um profissional de saúde não pode ser considerado culpado, sem que se analise se a utilização da técnica num determinado tratamento de saúde em paciente seu foi correta e bem aplicada.”“(ROBERTO, 2005, p. 226)

E ainda, quanto à análise judicial para aplicação de responsabilidade, deve-se considerar que “Um profissional de saúde não pode ser considerado culpado, sem que se analise se a utilização da técnica num determinado tratamento de saúde em paciente seu foi correta e bem aplicada.”“(ROBERTO, 2005, p. 226)

Para que isso seja possível, na maioria dos casos, é necessário um parecer de outro médico, comprovando de fato o erro na profilaxia, o que deveras não é muito fácil de se conseguir.

Segundo Anthero Sarmento Ferreira: “Um teste diagnóstico está correto quando é positivo na presença da doença e negativo em sua ausência. Está incorreto quando é positivo na ausência de doença (falso positivo) ou negativo quando a doença está presente (falso negativo).”

Em situação concreta, verificamos a existência de diagnóstico falso positivo, o que acabou por gerar danos difíceis de quantificar. Senão vejamos notícia publicada no site www.jusbrasil.com.br:

Falso diagnóstico de câncer motiva indenização à paciente

“Um diagnóstico de câncer em estágio avançado motivou o Poder Judiciário a fixar uma indenização em R$ 30 mil.

O laboratório Lux Vitae e a biomédica M.S.O., ambos de Contagem, região metropolitana de Belo Horizonte, foram condenados a pagar solidariamente o valor a uma paciente de Arcos, região Centro-oeste do estado. A decisão é da 16ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. (TJMG).

Segundo o processo, a paciente realizou um exame laboratorial no dia 13 de outubro de 2009. Após a coleta, o material foi encaminhado para o laboratório Lux Vitae para análise. O resultado final foi emitido no dia 31 de outubro de 2009. O laudo, cuja responsabilidade técnica foi assinada pela biomédica M.S.O., apontava que a paciente convivia com um câncer maligno invasivo, já em avançado estágio.

A paciente foi encaminhada, de maneira urgente, ao serviço de oncologia de Belo Horizonte. O médico oncologista G.H.C.R., orientando-se pelo exame realizado, solicitou a internação da paciente para realização de uma cirurgia de alta frequência denominada cone clássico. O procedimento cirúrgico foi marcado para a data 03 de março de 2010.Na realização dos exames preparatórios para a cirurgia, a paciente submeteu-se a novo exame laboratorial no dia 11 de fevereiro de 2010, que foi realizado em um laboratório diferente do primeiro. O resultado, desta vez, foi divergente do anterior. Assim, a paciente foi aconselhada a pedir uma reanálise da lâmina que continha o material colhido no primeiro exame.A reanálise do material não foi entregue a tempo de desmarcar a cirurgia, que era para ser realizada no dia 03 de março de 2010. Deste modo, a paciente foi submetida ao procedimento cirúrgico na data marcada, inclusive com o uso de anestesia geral. O resultado do material colhido na cirurgia confirmou o diagnóstico do segundo laboratório, ou seja, a paciente não estava com câncer.Consta nos autos, que o resultado da reanálise realizada pela Lux Vitae confirmou o erro do diagnóstico anterior, porém o laboratório omitiu a data da realização desta revisão.Indignada, a paciente entrou com ação por danos morais na 1ª Vara Cível, Criminal e da Infância e da Juventude da comarca de Arcos.O juiz da Primeira Instância condenou o laboratório Lux Vitae e a biomédica M.S.O. à pagar solidariamente R$ 50 mil por danos morais a paciente.O laboratório e a biomédica recorreram ao Tribunal, alegando que o pedido de indenização decorreu do procedimento cirúrgico e não pelo equívoco do exame laboratorial. Sendo assim, houve mero aborrecimento por parte da paciente. Asseveram, ainda, pela diminuição do valor indenizatório.O desembargador José Marcos Rodrigues Vieira, relator do recurso, afirma que está configurada a falha na prestação de serviço pelo laboratório e pela biomédica e, consequentemente, o dano moral causado a paciente, em virtude do erro de diagnóstico, como se colhe dos exames laboratoriais, pois suportou durante longos meses as dores e a angústia do diagnóstico e do tratamento da neoplasia maligna inexistente.Em relação ao valor da indenização, o magistrado reformou parcialmente a decisão da Primeira Instância. Tenho que a redução da verba se impõe, no caso, em respeito ao critério da razoabilidade entre o dano e a capacidade econômica dos ofensores, que pelo contrato social, possui capital social incompatível com o valor fixado pelo julgador monocrático, o que poderia comprometer, ainda, a satisfação da pretensão postulada, concluiu.Sendo assim, o relator reduziu o valor da indenização para R$ 30 mil. Seu voto foi acompanhado pelos desembargadores Francisco Batista de Abreu e Sebastião Pereira de Souza.Assessoria de Comunicação Institucional –Ascom “

Embora o valor condenado tenha sido ínfimo, em comparação ao prejuízo sofrido, há que se tomar todo um cuidado, por parte dos profissionais da área da saúde, quando, se for diagnosticar uma grave doença. Exames devem ser refeitos, reanalisados, para, aí sim, com uma porcentagem quase total de certeza, repassar a informação ao paciente. Isso porque, além de evitar condenações desnecessárias, evita-se também que o enfermo passe por esta situação, seja achando que tem uma doença que não possui, sendo perdendo a chance de curar doença que possui, mas acha que não.

3.3. Responsabilidade civil dos hospitais e clínicas

Assim como os médicos, quando atendem em seu consultório particular, os hospitais prestam serviço, sendo regidos pela relação de consumo, amparado pelo Código de Defesa do Consumidor.

BENJAMIN apudKFOURI NETO (2001, P.192) “se o médico trabalha para um hospital, responderá ele, apenas, por culpa, enquanto a responsabilidade civil do hospital será apurada objetivamente.”

Deste modo, se a responsabilidade com relação ao médico é subjetiva, devendo ser configurados os requisitos de culpa, dano e nexo causal, o hospital possui responsabilidade objetiva, sob os atos dos profissionais que nele atuam.

No que se refere a proteção daqueles que se relacionam com hospitais, clínicas, ou qualquer entidade fundada para prestar serviços médicos e hospitalares, incide a teoria da responsabilidade objetiva. Nesse contexto incluem-se as sociedades de médicos que exploram a medicina de maneira empresarial, pois se os médicos perdem a pessoalidade da prestação de serviços, são tratados como fornecedores, subordinando-se à responsabilidade objetiva. (COELHO, 2007, p. 282)

Embora existam correntes doutrinárias que defendem que os hospitais e clínica possuem responsabilidade subjetiva, é pacífico, visualizando as jurisprudências recentes de que, a responsabilidade acaba sendo objetiva.

Corroborando, Venosa explica:

“No campo dessa responsabilidade, o defeito na prestação de serviço médico no sistema do consumidor não difere, em tese, do defeito por fato do produto ou dos serviços em geral. Em todas as situações, são analisados danos ocasionados na esfera do interesse do consumidor. No tocante aos serviços, mormente os de Medicina, temos de atender às devidas peculiaridades. Segundo a dicção legal, responsabilizam-se solidariamente, independentemente da apuração de culpa, todos os fornecedores participantes da cadeia de fornecimentos de serviços. O estabelecimento hospitalar e os prestadores de serviços médicos podem ser considerados responsáveis. Nesse plano se inserem também os chamados planos de saúde e seguros médicos, que atuam por profissionais, laboratórios e outras entidades credenciadas. (VENOSA, 2008, p. 148/149).”

Desta monta, os hospitais, por suas diretorias, devem estar atentos aos profissionais contratados, bem como, deve exercer rigorosa fiscalização em todo e qualquer serviço prestado no hospital, tendo em vista que, qualquer ação judicial que se mova, contra um profissional que lá labore, terá como responsável solidário, o próprio hospital.

3.4.Mau atendimento

Algo que é muito comum e corriqueiro em nossa sociedade, no que tange às relações de consumo, é o mau atendimento prestado ao consumidor. Descaso, negligência, falta de interesse e falta de respeito, são atitudes comuns com as quais todos nos deparamos em nosso dia a dia. Não é diferente quando se fala em atendimento médico. Não há que se generalizar, visto que há muitos profissionais que, além de competentes, mostram-se extremamente atenciosos com o paciente e realmente interessados no bem estar e melhora do enfermo. Ocorre que, também existem casos de profissionais da área médica que algumas vezes competentes outras vezes nem tanto, tratam seus pacientes com extremo descaso, falta de respeito, falta de atenção e até mesmo desídia.

“Todo o aparato legal visa a prevenir a ocorrência de danos ao consumidor, quer estipulando obrigações ao fornecedor, quer responsabilizando-o por danos e defeitos, quer restringindo a autonomia da vontade nos contratos, quer criminalizando condutas, mas tal não impede que tais danos venham a ocorrer. Por isso, é assegurado como direito do consumidor o ressarcimento do prejuízo sofrido, seja patrimonial, moral, individual, coletivo ou difuso, pois, do contrário, não haverá efetividade na tutela (CDC, art. 6º, VI).” (ALMEIDA, 2005)

O Código de Ética Médica preza pela índole dos profissionais da medicina, que garantem o bom atendimento ao seu paciente, zelando pela vida e bem estar, asseverando em seu conteúdo condutas que não são admitidas, tais como as previstas nos seguintes artigos:

Art. 29. “Praticar atos profissionais danosos ao paciente que possam ser caracterizados como imperícia, imprudência ou negligência”.

Art. 46. “Efetuar qualquer procedimento médico sem o esclarecimento e o consentimento prévios do paciente ou de seu responsável legal, salvo em iminente perigo de vida”.

Conforme já comentado quanto ao dano moral, pelo erro no diagnóstico, seja falso positivo ou falso negativo, o mau atendimento também enseja dever de indenizar pela caracterização de dano moral. Contudo, novamente, difícil de constatar tal mau atendimento, raras são as condenações neste sentido, restando caracterizado o mero aborrecimento, mero dissabor da vida, o que é injusto, visto que, se uma pessoa procura um médico, já encontra-se fragilizada e o mínimo que merece é cuidado e atenção quando do atendimento.

4. casos práticos: julgados

Importante constatar, além da teoria contida nos livros acadêmicos e opiniões de grandes doutrinadores e juristas que estudam a fundo o tema, é a prática, a vida real, o que os tribunais de nosso país têm aplicado e de que forma têm julgado casos similares em que envolve a responsabilidade do profissional de saúde, o médico. Importante fonte do Direito é a jurisprudência.

Segundo Rodigheri,

 “A jurisprudência é a fonte mais geral e extensa de exegese, indica soluções adequadas às necessidades sociais, evita que uma questão doutrinária fique eternamente aberta e dê margem a novas demandas: portanto diminui os litígios, reduz ao mínimo os inconvenientes da incerteza do Direito, por que de antemão faz saber qual será o resultado das controvérsias.”

4.1 Julgados de santa catarina

A mais recente jurisprudência catarinense assim assevera:

“ERRO MÉDICO. QUEDA. ATENDIMENTO DE EMERGÊNCIA. RADIOGRAFIA. LAUDO QUE NÃO CONSTATOU A PRESENÇA DE FRATURA. DEMANDA MOVIDA CONTRA A CLÍNICA.
DIAGNÓSTICO. OBRIGAÇÃO DE MEIOS.
O erro de diagnóstico constitui obrigação de meios e, em princípio, não gera responsabilidade civil, visto que o profissional, para estabelecer qual a terapia adequada, deve perscrutar a natureza da enfermidade e sua gravidade e, inclusive, para a obtenção de certeza diagnóstica, depende da coleta de dados do paciente, como, por exemplo, a averiguação de sintomas através dos quais se manifeste a doença.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO HOSPITAL.
A responsabilidade do hospital é subjetiva, assim como a do médico; entretanto, se o dano não for resultante de conduta médica, como infecção hospitalar, responderá ele objetivamente, nos moldes do que prescreve o caput do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor. 
PACIENTE VÍTIMA DE QUEDA QUE OCASIONOU DORES NA REGIÃO DO CÓCCIX ATENDIDA EM PRONTO-SOCORRO. FRATURA NÃO DIAGNOSTICADA NO LAUDO. ROMPIMENTO DIAGNOSTICADO ATRAVÉS DE CONSULTA COM MÉDICO PARTICULAR. MÉDICA PLANTONISTA QUE, TODAVIA, RECEITOU TRATAMENTO PARA FRATURA. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A DOR SENTIDA PELA AUTORA E A CONDUTA DOS MÉDICOS DO HOSPITAL DEMANDADO. Diagnosticado pela médica plantonista do hospital demandado, pelo simples toque, a presença de fratura no cóccix da paciente, indicando o tratamento adequado para a lesão, irrelevante o erro diagnóstico divulgado por meio de laudo médico entregue três dias após o atendimento de urgência realizado. APELO NÃO PROVIDO. IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. : ( TJSC, Apelação Cível 2010.059188-7 (Acórdão), Segunda Câmara de Direito Civil, Relator: Gilberto Gomes de Oliveira, j. em 04.12.2014)”

Neste caso advindo da comarca de Balneário Camboriú, embora o Laudo apresentasse erro no diagnóstico, a médica plantonista indicou o tratamento adequado para a lesão, não ocorrendo nexo causal entre dano ao paciente e culpa do médico que elaborou o Laudo.Todavia, o Código de Processo Civil em seu artigo 436 é claro ao estatuir que “o juiz não está adstrito ao lado pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos”.

Vejamos o próximo julgado do Tribunal de Santa Catarina, advindo da cidade de Videira:

“APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR, RESPONSBAILIDADE CIVIL E PROCESSUALCIVIL.AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. TRATAMENTO DE VARIZES – IMPROCEDÊNCIA NA ORIGEM.(1) MÉDICO CIRURGIÃO VASCULAR. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. INTELIGÊNCIA DO ART. 14, § 4º, DO CDC. – Incidem os rigores do Código de Defesa do Consumidor às relações, tidas por contratuais, entre médico e paciente. A responsabilidade do profissional, todavia, é apurada mediante a verificação de culpa, exceção à regra da responsabilidade objetiva.(2) ESCLEROTERAPIA. EXPOSIÇÃO DOS RISCOS E DOS BENEFÍCIOS. HIPERPIGMENTAÇÃO. OCORRÊNCIA NATURAL DO PROCEDIMENTO. PÓS-OPERATÓRIO. RECOMENDAÇÕES NÃO OBSERVADAS. ILÍCITO NÃO DEMONSTRADO. – Não se pode responsabilizar o profissional da medicina quando, realizadas as advertências exigíveis e concretizado o procedimento sem imperfeições, a paciente não segue as recomendações que lhe são dirigidas (continuidade das sessões, auxílio de dermatologista, evitar o tabagismo, entre outras), e só retorna ao consultório do acionado um ano após a primeira consulta. Ilícito não demonstrado.

SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Cível, : 2014.051868-9 (Acórdão), Quinta Câmara de Direito Civil, Relator: Henry Petry Junior, j. em 06.11.2014).”

Por muitas vezes, pode-se verificar a exclusão da responsabilidade médica, pelo argumento que recai sobre o paciente o dever de obedecer as recomendações médicas. Embora seja uma prova difícil de ser produzida, a mera palavra do paciente de que obedeceu a profilaxia, não é capaz de ensejar a condenação do médico. 

E : 

“ADMINISTRATIVO -RESPONSABILIDADE CIVI DO ESTADO – INOCORRÊNCIA DE ERRO MÉDICO – DEMORA NO ATENDIMENTO À PACIENTE E CONFUSÃO INDEVIDA DE DIAGNÓSTICO NÃO COMPROVADAS – AUSÊNCIA DE DANOS MORAIS – INEXISTÊNCIA DA OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR – RECURSO DESPROVIDO.A responsabilidade civil imputada ao Estado por ato de seus agentes é objetiva (art. 37, § 6º, CF), tocando-lhe o dever de indenizar nos casos em que verificada a existência de dano ao administrado e de nexo causal entre o dano produzido e o comportamento do preposto. "Aos atos dos médicos aplica-se a teoria clássica que instituiu no ordenamento jurídico a responsabilidade civil subjetiva, o que torna imprescindível, para haver condenação, a averiguação da seguinte trilogia: (1º) a ação ou omissão dolosa ou culposa; (2º) o prejuízo; e, (3º) o liame de causalidade entre o dano e a conduta ilícita". (TJSC, AC n. 2012.019126-7, de Palhoça, Rel. Des. Gilberto Gomes de Oliveira, j. em 14.06.2012).
Não havendo prova de erro médico, falha ou demora no atendimento, ou confusão indevida de diagnóstico não há como condenar os médicos, o hospital e o Estado a indenizar a paciente por dano moral. (TJSC, Apelação Cível 2013.080848-2 (Acórdão), Quarta Câmara de Direito Público, Relator: Jaime Ramos, j. em 26.06.2014).”
Verifica-se que nesta relação consumeirista, o paciente é a parte mais fraca, em sua maioria não conseguindo comprovar o erro no diagnóstico ou mora na prestação do serviço. Assevera Cavalieri Filho: “só demonstrando-se erro grosseiro no diagnóstico, na medicação ministrada, no tratamento desenvolvido, ou ainda, injustificável omissão na assistência e cuidados com o doente, tem-se admitido a responsabilidade médica”. (CAVALIERI FILHO, 2010, p. 386).

Ainda, na comarca de Xanxerê:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. GRAVIDEZ GEMELAR. "MORTE" FETAL. ALEGAÇÃO DE SUPOSTO ERRO MÉDICO EM RAZÃO DA FALTA DE DIAGNÓSTICO ACERCA DA IMPOSSIBILIDADE DE AMBOS OS FETOS NASCEREM COM VIDA. SUSPEITA DE QUE OS MEDICAMENTOS MINISTRADOS TERIAM CONTRIBUÍDO PARA O EVENTO. JULGAMENTO CONVERTIDO EM DILIGÊNCIA, A FIM DE ELUCIDAR SE O TRATAMENTO MÉDICO FOI ADEQUADO. DESIGNAÇÃO DE NOVA PERÍCIA MÉDICA E TOMADA DE DEPOIMENTO PESSOAL DO MÉDICO RESPONSÁVEL. NOVOS ELEMENTOS DE PROVA QUE SE PRESTAM AO IRREFUTÁVEL DESLINDE DA QUAESTIO. ARCABOUÇO PROBATÓRIO QUE DEMONSTRA, EXTREME DE DÚVIDAS, A CORRETA ATUAÇÃO DO PROFISSIONAL DE SAÚDE, ASSIM COMO A IMPOSSIBILIDADE DE SE PRECISAR O MOMENTO EXATO DA "MORTE" FETAL ERRO MÉDICO NÃO CARACTERIZADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Atestada, por perícia judicial, a correta atuação do profissional de saúde vinculado ao ente municipal, sobretudo por ter sido a gestante diagnosticada com toxoplasmose ativa – doença que traz à gravidez riscos inesperados e muito acima do comum -, não há se falar em responsabilidade civil em decorrência da "morte" fetal e, consequentemente, no dever de indenizar. (TJSC, Apelação Cível ,2009.054023-3 (Acórdão),Relator: Carlos Adilson Silva, j. em 18.03.2014).”

Percebe-se também, em alguns casos, que por circunstâncias alheias á vontade do responsável técnico e muitas vezes por falta de cuidados do próprio paciente, o mesmo tenta focar as responsabilidades no profissional da saúde, o que é injusto, visto que é um trabalho de diálogo entre as partes, visando a restauração da saúde do paciente.

“ERRO MÉDICO APONTADO ERRO DE DIAGNÓSTICO.USO DE SORO GLICOSADO E INSULINA EM PACIENTE IDOSA E ACOMETIDA DE DIABETIS MELITTUS. ÓBITO. IMPROCEDÊNCIA. APELO DO AUTOR (HERDEIRO). CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL POR EQUIPE DE MÉDICOS COM ESPECIALIZAÇÃO MULTIDISCIPLINAR. INÉRCIA SEGUIDA DA AQUIESCÊNCIA EXPRESSA COM A REALIZAÇÃO DA PERÍCIA POR UM CLÍNICO GERAL. VALIDADE. NULIDADE AFASTADA. O cerceamento de defesa deve ser compreendido como a negativa, à parte, de possibilidade de comprovação da sua alegação. Trata-se de um obstáculo que impede a parte de se defender da forma permitida na lei. Se a prova requerida foi produzida, mas o seu resultado foi desfavorável, não há se falar em nulidade, mas, sim, em mera insatisfação.Não configura cerceamento de defesa, capaz de acarretar a nulidade da sentença, matéria técnica desfavorável e não impugnada no momento oportuno. RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO Aos atos dos médicos aplica-se a teoria clássica que instituiu no ordenamento jurídico a responsabilidade civil subjetiva, o que torna imprescindível para haver condenação a averiguação da seguinte trilogia: (1º) a ação ou omissão dolosa ou culposa; (2º) o prejuízo; e, (3º) o liame de causalidade entre o dano e a conduta ilícita. DIAGNÓSTICO. OBRIGAÇÃO DE MEIOS.

O erro de diagnóstico constitui obrigação de meios e, em princípio, não gera responsabilidade civil visto que o profissional, para estabelecer qual a terapia adequada, deve perscrutar a natureza da enfermidade e sua gravidade e, inclusive, para a obtenção de certeza diagnóstica, depende […] (TJSC, Apelação Cível 2009.036626-6 (Acórdão),” 

KFOURI NETO sabiamente colaciona:

“A experiência forense demonstra que processos visando à apuração da responsabilidade médica têm tramitação demasiadamente longa. É recomendável que os juízes imprimam especial celeridade a esses feitos, colhendo as prova ainda na flagrância dos acontecimentos – e portanto, menos sujeitas à contaminação e influências.(KFOURI NETO, 2001, p.78)

Verifica-se entre os mais recentes julgados de Santa Catarina, a dificuldade em se perfectibilizar o liame entre culpa, dano e nexo causal, resultando em raríssimas condenações indenizatórias

4.2.Julgados do tribunal de justiça do Rio Grande do Sul

Passamos à análise de casos julgados pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.

“APELAÇÃO CÍVEL. AGRAVO RETIDO. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ERRO MÉDICO. INOBSERVÂNCIA DAS REGRAS DO PROTOCOLO MÉDICO. ESCOLHA INADEQUADA DO TRATAMENTO A SER APLICADO NA PACIENTE. ERRO NO DIAGNÓSTICO DE INFECÇÃO (ENDOMIOMETRITE). ORIGEM DA PERITONITE E DA APENDICITE. RETIRADO DO ÚTERO. NEXO CAUSAL INAFASTÁVEL. DEVER DE INDENIZAR RECONHECIDO. Trata-se de recursos de apelação interpostos contra a sentença de procedência proferida nos autos desta ação de indenização por dano moral causado à parte autora em virtude de erro de diagnóstico em atendimento pós-cesáreo. NÃO CONHECIMENTO DA APELAÇÃO DO HOSPITAL RÉU – Em vista dos embargos de declaração não conhecidos, não restou obedecido o prazo dos artigos 191 c/c 508, ambos do Código de Processo Civil- 30 (trinta) dias -, pois se trata de litisconsórcio passivo, cujas partes possuem diferentes procuradores, não podendo o recurso de apelação, portanto, ser conhecido por ausência do requisito extrínseco de admissibilidade da tempestividade, como o que vai acolhida a preliminar contrarrecursal de fl. 1237. PRELIMINAR CONTRARRECURSAL DE NÃO CONHECIMENTO DO APELO DO SEGUNDO RÉU (MÉDICO) – As razões recursais da apelação interposta pelo segundo réu apontam os motivos pelos quais o recorrente pretende a reforma da sentença recorrida. Atendido o requisito do art. 514, inc. II, do CPC. Preliminar contrarrecursal rejeitada. AGRAVOS RETIDOS – Os dois agravos retidos interpostos pelo segundo réu merecem ser desprovidos. O primeiro porque incide na hipótese em comento o Código de Defesa do Consumidor, por se tratar de relação de consumo, o qual prevê a possibilidade de inversão do ônus da prova (art. 6º, inc. VIII), caso presente a hipossuficiência do consumidor. O segundo porque a prova pericial restou suficiente para o esclarecimento dos fatos, consoante fundação apresentada pelo magistrado "a quo" ao reconsiderar a decisão que anteriormente a havia deferido. Ademais, sendo o magistrado o destinatário da prova, cabível, nos termos do artigo 130 do Código de Processo Civil, o indeferimento da prova testemunhal, desde que motivadamente o fizer, em face de considerá-la desnecessária para apreciação da questão discutida nos autos. APELAÇÃO DO SEGUNDO RÉU – DEVER DE INDENIZAR – Restou evidenciado, no caso dos autos, através do laudo pericial realizado, a conduta negligente e imperita do médico ora demandado, que não observou as regras do protocolo e não escolheu o melhor tratamento a ser aplicado a paciente que apresentava quadro febril, dores pelo corpo e exame de urina com a quantidade de leucócitos muito acima da médica (100 leucócitos por campo quando o valor esperado é de 5), após a realização de uma cesariana, não havendo como afastar o nexo de causalidade com as consequências dela advindas, quais sejam, a retirada do útero e da apêndice da parte autora. Acrescente-se que o dano moral, no caso em apreço, é "in reip do próprio fato, o qual trouxe evidente sofrimento à parte autora. Sendo assim, presentes os requisitos do dever de indenizar, a manutenção da sentença é medida que se impõe. "QUANTUM" INDENIZATÓRIO – Na fixação do dano moral deve-se ponderar sobre as condições socioculturais e econômicas dos envolvidos, o grau de reprovabilidade da conduta ilícita, a gravidade do dano, bem como o caráter punitivo-pedagógico e as finalidades reparatório-retributivas da condenação, de tal forma que a quantia arbitrada não seja tão irrisória que sirva de desestímulo ao ofensor, nem tampouco exacerbada a ponto de implicar enriquecimento ilícito para a parte autora. Sendo assim, considerando as premissas acima especificadas e as peculiaridades do caso concreto, mormente em face da responsabilidade solidária dos demandados (médico e hospital), reduzo o quantum indenizatório para R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), impõe-se o provimento da apelação no ponto. JUROS MORATÓRIOS – Pertinente ao termo inicial dos juros moratórios, tratando-se de relação contratual, os juros moratórios são devidos a contar da data da citação, nos termos do artigo 405 do CC c/c artigo 219 do CPC. Apelo provido no tópico. APELAÇÃO DO HOSPITAL RÉU NÃO CONHECIDA. PRELIMINAR CONTRARRECURSAL REJEITADA. AGRAVOS RETIDOS DESPROVIDOS. APELAÇÃO DO SEGUNDO RÉU PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70038815320, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: S Julgado em 10.12.2014)”

Neste caso, julgado pelo Tribunal do Rio Grande do Sul, verifica-se a ocorrência de perícia que torna clara a ocorrência de erro médico, culminando em condenação indenizatória. Embora “Prova cabal, irrefutável, insuscetível de questionamento por peritos médicos, é de dificílima obtenção, nessa matéria.” (KFOURI NETO, 2002, p. 80)

Ainda:

“APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL/ AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ERRO DE DIAGNÓSTICO. INOCORRÊNCIA. DANO MORAL E MATERIAL NÃO CONFIGURADOS. Trata-se de examinar recurso de apelação interposto em face da sentença de improcedência proferida nos autos da ação de indenização por dano moral e material. A responsabilidade do estabelecimento clínico, ainda que objetiva, é vinculada à comprovação da culpa do profissional na realização dodiagnóstico Dessa forma, não comprovada a atuação culposa do médico, afastada está a responsabilidade da pessoa jurídica. Assim, são pressupostos para que reste caracterizado o dever de indenizar: o dano, a conduta culposa do profissional e o nexo causal entre ambos. A falta de qualquer desses elementos afasta a reparação pleiteada. O laudo firmado pelo médico demandado elaborado após o primeiro exame mamográfico realizado pela paciente é sugestivo no sentido de que deveria ser realizado exame de ultrassonografia, em curto espaço de tempo, para complementar o exame de mamografia realizado, bem como controle mamográfico de seis em seis meses.Tal indicação foi atestada como correta pelo perito nomeado pelo Juízo. Ademais, não se pode olvidar que o profissional que realiza o exame solicitado apenas interpreta seu resultado, cabendo ao médico da paciente indicar aqueles pertinentes ao quadro clínico apresentado. Sendo assim, não havendo indicação de ter ocorrido qualquer imperícia ou falha na prestação do serviço pela clínica e médico demandados, afasta-se a responsabilidade civil no caso em exame. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70051821213, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio José Costa da Silva Tavares, Julgado em 10/12/2014)”

Já neste caso, houve perícia nomeada pelo juízo, entretanto, não restou configurada a culpa do médico, excluindo-se o dever de indenizar. De acordo com o Código Civil, o ônus da prova incumbe a quem alega, ao autor da ação e neste caso, a prova da culpa não foi alcançada. Cumpre indagar: se os prontuários e exames clínicos estão no poderio do médico/ hospital, como pode a parte ter o dever de provar suas alegações?

“APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL ALEGAÇÃO DE ERRO DE DIAGNÓSTICO. EPILEPSIA. CONDUTA ADEQUADA. DANOS MORAIS INDEVIDOS. 1. A clínica médica, na qualidade de prestadora de serviços, responde objetivamente pelos danos causados aos consumidores. Contudo, a responsabilidade do médico, profissional liberal, é apurada mediante a verificação da culpa, nas modalidades de negligência, imperícia e imprudência, na esteira do art. 14, § 4º, do CDC, cabendo ao autor comprovar os requisitos da responsabilidade civil, que são o ato ilícito culposo, o dano e o nexo causal entre o ato e o dano causado. 2. No caso dos autos, a prova produzida demonstrou a correção dos procedimentos adotados pelo médico demandado. Dever de indenizar inocorrente; RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70062170105, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Isabel Dias Almeida, Julgado em 10/12/2014)”

Neste fato in concreto, atesta-se que, embora o responsável técnico – médico,tenha cometido um erro, houve a correção do mesmo, afastando o dever de indenização ao paciente.

“APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DIAGNÓSTICO. EQUIVOCADO. DIVERSOS ATENDIMENTOS EQUIVOCADOS. ÓBITO DA PACIENTE. APENDICITE. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM MAJORADO. Da preliminar de ilegitimidade ativa 1. No que tange a legitimidade dos autores, cumpre destacar que a pretensão é de indenização por danos morais em nome próprio, decorrentes do óbito de ente querido, sem que o evento morte decorresse de causa justificada, mas sim de negligência no tratamento e nos atendimentos realizados, tanto pelo Hospital, como pelos médicos que deveria ter dado a atenção e os cuidados necessários a de cujus. Mérito do recurso em exame 2. Aplica-se a responsabilidade objetiva ao nosocômio, na forma do art. 14, caput, do CDC, o que faz presumir deste e prescindir da produção de provas a esse respeito, em razão de decorrer aquela do risco da atividade desempenhada. 3. O demandado apenas desonera-se do dever de indenizar caso comprove a ausência de nexo causal, ou seja, prove a culpa exclusiva da vítima ou de fato de terceiro, caso fortuito, ou força maior. 4. Não obstante, para imputar a responsabilidade aos réus, nos termos da legislação consumeirista, tratando-se de demanda que discute a atuação técnica dos médicos que atenderam a vítima, cumpre verificar a ocorrência de culpa pela profissional, a qual se aplica a responsabilidade civil subjetiva, de acordo com o que preceitua o art. 14, § 4º, CDC, de sorte a se aferir o nexocausal. Precedentes do STJ. 5. A obrigação assumida pelo médico é de meio e não de resultado. O objeto da obrigação não é a cura do paciente, e sim o emprego do tratamento adequado de acordo com o estágio atual da ciência, de forma cuidadosa e consciente, o que não verificou no caso dos autos. 6. Na análise quanto à existência de falha no serviço prestado, bem como da culpabilidade do profissional, o Magistrado, que não tem conhecimentos técnico-científicos atinente à área médica, deve se valer principalmente das informações prestadas na prova técnica produzida. 7. Assim, assiste razão à parte autora ao imputar aos demandados a responsabilidade pelo evento danoso, na medida em que restou evidenciado nos autos que a paciente teve diversas vezes no atendimento de emergência do hospital, sempre com os mesmos sintomas compatíveis com a patologia abdominal, mas, devido a diagnóstico errado acabou em óbito em razão de uma apendicite que poderia, provavelmente, ter sido tratada com êxito se diagnosticada em tempo. 8. Assim, comprovada a falha na prestação do serviço, deve ser responsabilizado os demandados pela incorreção dos procedimentos adotados, conduta abusiva e negligente na qual assumiu o risco de causar lesão ao paciente, mesmo os de ordem extrapatrimonial, daí ensejando o dever de indenizar. Inteligência dos artigos 186 e 927, ambos do Código Civil. 9. Reconhecida a responsabilidade da parte ré pelo evento danoso, exsurge o dever decorrentes, como o prejuízo imaterial ocasionado, decorrente da dor e sofrimento da parte autora em função da perda evitável de ente querido. 10. No que tange à prova do dano moral, por se tratar de lesão imaterial, desnecessária a demonstração do prejuízo, na medida em que possui natureza compensatória, minimizando de forma indireta as consequências da conduta do demandado, decorrendo aquele do próprio fato. Conduta ilícita das demandadas que faz presumir os prejuízos alegados pela parte autora, é o denominado dano moral puro. 11. O valor da indenização a título de dano moral deve levar em conta questões fáticas, como as condições econômicas do ofendido e do ofensor, a extensão do prejuízo, além quantificação da culpa daquele, a fim de que não importe em ganho desmesurado. 12. Majoração da verba honorária fixada no Juízo a quo, para remunerar apropriadamente o trabalho realizado pelo patrono do demandante. 13. Juros moratórios devidos desde o evento danoso, consoante entendimento consagrado na Súmula 54 do STJ, a base de 1% ao mês, na forma do artigo 406, do Código Civil, em consonância com o disposto no artigo 161, § 1º, do Código Tributário Nacional. Rejeitada a preliminar suscitada e dado provimento ao recurso. (Apelação Cível Nº 70061567616, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto,Julgado em 10/12/2014)”

Enfim, verifica-se mais uma condenação por responsabilidade civil, envolvendo erro de diagnóstico e erro médico, o que resultou no óbito do paciente. Constatamos aqui a importância de um maior cuidado no julgamento de casos em que envolvem conduta médica, para que possa coibir atitudes negligentes. Casos como este, em que se culminam com a perda de uma vida são inadmissíveis e de fato nenhuma indenização poderá sequer amenizar a dor de tão grande perda.

Também:

“APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS.ERRO DE DIAGNÓSTICO. TORÇÃO TESTICULAR. EXTIRPAÇÃO DO ÓRGÃO. RESPONSABILIDADE MÉDICA. ART. 186 DO CÓDIGO CIVIL. São pressupostos da responsabilidade civil subjetiva: a conduta culposa do agente, o nexo causal e o dano, e a ausência de quaisquer destes elementos afasta o dever de indenizar. DO DEVER DE INDENIZAR DO HOSPITAL. AUTARQUIA MUNICIPAL. Cediço que a responsabilidade da administração pública, em se tratando de ato comissivo imputado aos seus agentes, é objetiva, bastando à vítima a comprovação do evento lesivo e do nexo etiológico entre este e a conduta do agente estatal, independentemente de culpa, nos termos do art. 37, § 6º, da CF ERRO DE DIAGNÓSTICO. REITERADAS CONSULTAS NO MESMO DIA. AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE EXAMES MÍNIMOS. DEVER DE INDENIZAR. RECONHECIMENTO. Embora não se desconheça a dificuldade no diagnóstico da lesão sofrida pelo autor – torção de testículo -, restou cabalmente demonstrado não ter o médico demandado, em duas consultas realizadas no mesmo dia, realizado exame físico básico para se chegar a uma hipótese diagnóstica daquela patologia, tendo a demora na descoberta desta acarretado a necessidade de extirpação do testículo esquerdo do autor. Dever de indenizar reconhecido. DANO MORAL. Dano moral que colore a figura do danum in reipsa, o qual se presume, ante o manifesto sofrimento do autor com a extirpação de um testículo por falha no atendimento prestado pelos réus. Precedente desta Corte. QUANTUM INDENIZATÓRIO. FIXAÇÃO. Em atenção aos parâmetros estabelecidos pela doutrina e jurisprudência pátrias para a fixação do montante indenizatório, atento às particularidades do caso concreto, o quantum de R$ 30.000,00, acrescido de correção monetária e juros moratórios legais, se mostra razoável e proporcional. Ônus de sucumbência redimensionado. DO CUSTEIO DO TRATAMENTO ESTÉTICO PARA A REVERSÃO DO QUADRO. Demonstrado nos autos que o quadro estético apresentado pelo autor pode ser revertido por meio de procedimento cirúrgico, deve o custeio deste ser suportado pelos réus, valor a ser apurado em liquidação de sentença. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E ESTÉTICOS. INÉPCIA DA INICIAL. Nos termos do art. 282, incisos III e IV, do CPC, compete ao autor declinar, na inicial, com precisão e clareza, os fatos e fundamentos jurídicos de seu pedido, bem como deduzi-lo de forma expressa e com suas especificações, sob pena de, ao não fazê-lo, ter indeferida a peça inaugural. Hipótese em que o pedido de indenização por danos materiais foi formulado genericamente, não havendo pedido final expresso em relação aos danos estéticos, impondo-se a extinção do feito, quanto a esses pontos, por inépcia da inicial, nos termos do art. 295, I, e parágrafo único, I, ambos do CPC. FEITO EXTINTO, DE OFÍCIO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, EM RELAÇÃO AOS DANOS ESTÉTICOS E MATERIAIS. APELAÇÃO PROVIDA EM RE (Apelação Cível Nº 70060893419, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Roberto Lessa Franz, Julgado em 26/11/2014)”

O presente caso também resultou no dever de indenizar, pela falta de cuidado do profissional. O paciente, ora demandante, embora atendido pelo mesmo médico por duas vezes, não foi submetido aos exames necessários para verificação do trauma, perfazendo o nexo causal entre o dano sofrido pela vítima e a culpa do agente. A culpa neste caso, é caracterizada pela ocorrência de negligência.

4.3. Julgados do tribunal de justiça do paraná

Passa-se à análise de casos práticos julgados pelo Tribunal de Justiça do Paraná.

“Apelação Cível e Reexame Necessário. Ação deindenização por danos morais e materiais. Erro médico. Atendimento hospitalar deficiente. Negativa reiterada de internamento. Óbito da mãe dos autores. Negligência constatada pelo Conselho Regional de Medicina do Estado do Paraná. Culpa de terceiro afastada. Nexo causal comprovado. Responsabilidade civil caracterizada. Dever de indenizar configurado. Danos morais. Majoração devida. Pensão mensal. Juros de mora e correção monetária desde o evento danoso. Súmulas 43 e 54, ambas do Superior Tribunal de Justiça. Aplicação do disposto no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009. Honorários advocatícios contra a Fazenda Pública. Arbitramento em percentual. Possibilidade. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Recurso de apelação provido. Recurso adesivo não provido. Sentença parcialmente reformada em reexame necessário. 1. Presentes os requisitos ensejadores daresponsabilidade civil, tendo em vista o nexo causal entre os danos sofridos pelos autores e a negligência médica ao não se utilizar dos meios disponíveis de diagnóstico e tratamento, inclusive negando, por reiteradas vezes, internamento à paciente mesmo diante doagravamento de seu estado de saúde, resta caracterizado o dever de indenizar. 2. O quantum indenizatório há de se pautar no caráter pedagógico e compensatório da condenação, observados a conduta do ofensor, o grau da lesão, a situação econômico- financeira e social das partes litigantes, além dos princípio da razoabilidade e proporcionalidade, comportando majoração o valor arbitrado em desatendimento a esses critérios. 3. Os juros de mora e a correção monetária incidentes no pensionamento mensal têm como termo inicial a data em que ocorreu o evento danoso, nos termos das Súmulas 43 e 54, ambas do Superior Tribunal deJustiça. 4. "Se é fato que, vencida a Fazenda Pública, o arbitramento dos honorários não está adstrito aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC, ou mesmo uma quantia fixa, segundo o critério de equidade, é igualmente verdade que não há norma que impeça a utilização, a priori, de percentual para a fixação de honorários, ainda que coincidente com os patamares do art. 20, §3º, do CPC. Precedentes do STJ. (…)." (REsp 1309092/AL, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 19/12/2012).”

Conforme preceitua importante doutrinador:“o erro de diagnóstico, como regra, não gera responsabilidade, salvo se tomado sem atenção e precauções, conforme estado da ciência, apresentando-se como erro manifesto e grosseiro”. (Stoco 2001, p. 409).

Complexo é detectar a falta de atenção que a doutrina preceitua, visto que, quem domina a técnica são os próprios médicos, sendo que cada corpo humano pode apresentar uma reação e havendo dúvida, não há condenação, restam arquivadas a maioria das ações judiciais com este objeto, postergando assim, uma conduta mais rigorosa afim de tornar mais rígido o crivo para que o médico exerça suas atividades com maior cuidado.

“RECURSOINOMINADO. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ALEGAÇÃO DE ERRO EM DIAGNÓSTICO ATRAVÉS DE EXAME DE IMAGEM. ERRO NÃO COMPROVADO. DIFERENÇA DE RESULTADOS NÃO INTERFERE NO TRATAMENTO A SER DADO. INOCORRÊNCIA DE DANO MORAL. DEVER DEINDENIZAR NÃO CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. Cuida-se de ação de indenização por danos morais e materiais, em que a autora afirma que houve erro no diagnóstico de imagem feito pela empresa ré, diante da diferença de resultado em comparação a exame posterior, realizado por clínica diversa (evento 1.1 do PROJUDI). Entretanto o erro de diagnóstico alegado pela parte autora não restou comprovado. Segundo a prova testemunhal produzida na audiência de instrução (evento 22.1do PROJUDI, testemunha GLEIDSON MESSIAS SILVA), a diferença de resultados do exame do punho da autora possivelmente se deu por erro da clínica que não figura como parte nesta ação, pois a medição da segunda clínica foi realizada de forma equivocada. Ainda, depreende-se que a diferença observada entre as medidas relatadas nos laudos é irrelevante para o tratamento médico da parte autora. Com relação à diferença dos laudos relativos ao ombro direito da autora, não há como se afirmar que houve um erro no laudo elaborado pela ré, pois o segundo exame foi realizado após quatro dias, o que pode justificar a diferença nas imagens e no conteúdo do laudo. Considerando que não restou comprovada nenhuma irregularidade na conduta da ré, correta a sentença de improcedência da ação. Recurso conhecido e desprovido. , resolve esta Turma Recursal, por unanimidade de votos, conhecer do recurso e, no mérito, negar-lhe provimento, nos exatos termos do votação. (TJPR 2009.036626-6 (Acórdão),1ª Turma Recursal, Relatora: Letícia Guimarães, j. em 25.06.2014)”

Neste julgado, percebe-se o erro no polo passivo da ação, visto que, de fato ocorreu um erro, mas não do médico na interpretação do exame e sim da prestadora de exames de imagem.

Mais um caso:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ERRO MÉDICO. CIRURGIA DE RETIRADA DA VESÍCULA BILIAR. AUSÊNCIA DE EXAME PRÉ-OPERATÓRIO PARA HIV. PACIENTE PORTADOR DO VÍRUS DA IMUNODEFICIÊNCIA HUMANA. ÓBITO.SENTENÇA IMPROCEDENTE. 1. PRELIMINAR AVENTADA NAS CONTRARRAZÕES DO SEGUNDO RÉU. INOVAÇÃO RECURSAL. ERRO DEDIAGNÓSTICO. MATÉRIA DISCUTIDA EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. AFASTAMENTO. 2. ERRODE DIAGNÓSTICO. NÃO CONFIGURADO. DESNECESSIDADE DE EXAME LABORATORIAL PARA HIV ANTES DA CIRURGIA. AUSÊNCIA DE SINTOMAS REVELADORES DA DOENÇA. EXEGESE DO ART. 4º DA RESOLUÇÃO Nº 1.665/2003 DO CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. PODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA Apelação Cível nº 1.018.727-22 PROCEDIMENTO CIRÚRGICO ADEQUADO AO QUADRO CLÍNICO APRESENTADO PELO PACIENTE. TÉCNICA UTILIZADA DE ACORDO COM O PRESCRITO PELA LITERATURA MÉDICA. TRATAMENTO CORRETO. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA. NÃO CARACTERIZADA. EXEGESE DO ART. 14, §4º DO CDC.AUSÊNCIA DE CONDUTA CULPOSA OU DOLOSA DO MÉDICO NAATUAÇÃO JUNTO AO PACIENTE. 3.RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO HOSPITAL.AFASTADA.ERRO MÉDICO NÃO CONFIGURADO.AUSÊNCIA DE DEFEITO DO SERVIÇO FORNECIDO.INTELIGÊNCIA DO ART. 14, CAPUT E §1º DO CDC.SENTENÇA MANTIDA. 1. As matérias aventadas no recurso de apelação foram devidamente suscitadas e discutidas no processo em primeiro grau, não sendo caracterizada, portanto, inovação recursal. 2. Consoante o artigo 4º da Resolução nº 1.665/2003 do Conselho Federal de Medicina, é vedada a realização compulsória de exame para verificação de HIV. Neste contexto, quando o paciente não apresenta sintomas que aludem à imunodeficiência humana, a solicitação da análise laboratorial não caracteriza conduta indispensável antes da realização de procedimento operatório. Diante do quadro clínico apresentado pelo adoentado, se o médico proferir diagnóstico com diligência, executar o serviço dentro da prudência esperada e sugerir tratamento em conformidade com as normas aconselhadas na prática médica e indicado pela literatura especializada, não terá agido de forma negligente ou imprudente, afastando a responsabilidade civil subjetiva, nos termos do artigo 14, §4º, do Código de Defesa do Consumidor. 3. Os estabelecimentos hospitalares são responsáveis civilmente por danos decorrentes dos serviços PODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA Apelação Cível nº 1.018.727-23 fornecidos, conforme determina o artigo 14, caput e §1º, do Código de Defesa do Consumidor. Entretanto, no que tange ao defeito no serviço técnico-profissional dos médicos, os hospitais somente serão condenados à reparação civil quando comprovada a conduta culposa do profissional implicado, vale dizer, se ausentes os elementos para caracterização da responsabilidade subjetiva do operador da medicina empregado do nosocômio, não há que se falar em obrigação de indenização do hospital. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJPR, 1018727-2 , 10 Câmara Cível, Relator: Jurandyr Reis Junior, j. em 20.03.2014).”

Neste caso verifica-se a falta de constatação de patologia diferente da que se está sendo tratada, ocasionando a morte do paciente. Verificada a falta de dever do médico de requerer exame de HIV antes da cirurgia, quando não houver sintomas de tal doença, não restando configurada a responsabilidade do mesmo. Caso o paciente soubesse do diagnóstico de HIV, teria dever de informar ao médico, o que de fato não foi feito. Ocorre que: os sintomas que o paciente apresentava, não deixavam o médico, ao menos, em dúvida quanto à possibilidade de apresentar a referida doença?

Em uma análise geral das pesquisas realizadas nos três tribunais avaliados, constata-se uma grande dificuldade na eficaz constatação da culpa do médico, acabando por restarem arquivados dezenas de processos que advieram de graves complicações na saúde de alguém, conforme vimos, até mesmo de morte. Não é aceitável que isso aconteça em nossa sociedade, afinal, tanto a medicina quanto o direito possuem um fim comum: amenizar dores.

Consideraçoes finais

A ciência evoluiu tanto, que hoje, os profissionais médicos fazem verdadeiros milagres nos mais variados casos. É de suma importância a atividade médica e digna de ser honrada e reconhecida como salvadora de grandes males.

Apesar da grande dedicação que se exige para se ingressar em uma faculdade de medicina e do estrondoso empenho para a formação de um médico, facilmente conseguimos detectar erros nos diagnósticos dados pelos mesmos, ensejando grandes danos aos pacientes, sejam materiais, morais ou estéticos.

Hoje, verifica-se que no Brasil, a classe médica é muito respeitada, tendo em vista o alto grau de especialização por que passam as pessoas que se dedicam à esta profissão, não é a toa que os números de candidato em relação às vagas para os cursos de medicina, nas mais diversas cidades do país, só têm crescido.

Por toda esta honra conferida ao profissional médico, este carrega grande responsabilidade em seus ombros, afinal, seu trabalho requer grandes conhecimentos, pois trata da vida e saúde humanas.

Não é de se espantar o grande montante de casos em que tratamentos ou cirurgias realizadas acabam não salvando o paciente ou por vezes piorando seu estado de saúde, já que o corpo não responde como uma máquina, aliás, são diversos os fatores que contribuem para uma melhora ou piora em determinado tratamento.

Neste ponto é que a discussão acerca da responsabilidade médica surge, visto que, por vezes, verifica-se no cotidiano e através dos casos concretos analisados neste trabalho, por meio das jurisprudências, certo descaso de minoria de profissionais médicos, com o dever de cuidado que deveriam zelar em todo e qualquer atendimento a toda e qualquer pessoa. Diante disso, decisões importantes vêm sendo tomadas emnosso país, no que tange à condenação à indenizações que, não são capazes de consertar o erro cometido, mas de ao menos amenizar a dor, proporcionar uma melhor qualidade de vida ou até mesmo fazer o autor da falha amortizar os danos que cometeu.

Verifica-se, através do presente estudo, que é pacífico na doutrina e jurisprudência a responsabilidade civil do médico por erro de execução ou erro de diagnóstico, desde que configurados culpa, dano e nexo causal. Ocorre que, a verificação da efetiva ocorrência deste erro é praticamente impossível, o que, por certo, torna cada vez mais difícil coibir a falta de cuidado do médico para com o seu paciente. Constata-se que o número de condenações é mínimo em detrimento do número de processos e absolvições.

É necessário que, de fato, se tenha um cuidado quanto à condenação desenfreada, afinal, é uma carreira, um nome e uma consciência em jogo. Entretanto, é impossível, que o grande número de ações que ingressam no judiciário sejam pedidos descabidos, com o fim de enriquecimento. Faz-se necessário pensar, em relação aos pacientes, que como numa relação de consumo (em que efetivamente estão), são a classe mais fraca e é mister que sejam tratados como a classe mais fraca. A própria sociedade pode colaborar para que eventuais casos de abuso por parte da classe médica, em que acobertam-se uns aos outros, venham a cair por terra e que a maioria, que exerce a medicina de forma séria e comprometida, não perca a moral entre as profissões, por conta de poucos que não tratam seus pacientes com a devida cautela.

Que a Medicina não seja profissão almejada pela grande status que cada vez mais carrega, ou pela possibilidade de enriquecimento que de fato proporciona, mas que seja sonhada por aqueles que realmente entendem que o profissional de medicina, mais do que qualquer outro, deve servir a sociedade, buscando utilizar de seus conhecimentos para amenizar a dor do outro, salvar o outro.