Servidores temporários – nulidade do contrato administrativo e o direito ao percebimento do FGTS

Resumo: O presente trabalho tem por escopo analisar a figura dos servidores públicos temporários e os direitos trabalhistas aplicáveis a espécie. Nesse sentido, a discussão cinge sobre a possibilidade do recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço no contrato de trabalho firmado com a Administração Pública. O estudo irá abordar o atual posicionamento da jurisprudência acerca do tema.

Palavras-chave: Servidor Público; Contrato temporário; Regime jurídico administrativo; Nulidade; FGTS.

Sumário: 1. Introdução – 2. Teoria do órgão – 3. Responsabilidade Civil do Estado – 4. Evolução Histórica – 5. Responsabilidade das empresas públicas e sociedades de economia mista – 6. Conclusão.

1) Introdução

O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) foi criado com a finalidade de proteger o trabalhador contra a dispensa sem justa causa.

A extensão deste direito aos servidores temporários, cuja contratação não observa a regra do concurso público, e os requisitos do artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, é um aspecto bastante controvertido na doutrina e na jurisprudência.

Há entendimento segundo o qual a declaração de nulidade do contrato de trabalho, em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando para o trabalhador o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS.

Todavia, parcela da doutrina entende que a nulidade do contrato temporário não altera o vínculo jurídico da contratação, pois, a relação jurídica decorrente de contrato de trabalho temporário não gera vínculo empregatício, de modo que deve ser tratada como relação de direito administrativo, e assim sendo, o FGTS não seria devido para os contratos regidos pelo regime de direito administrativo.

2) Servidor público – contrato temporário

Primeiramente, necessário esclarecer que servidores públicos, em sentido amplo, são as pessoas físicas que prestam serviços aos Entes Federados e às entidades da Administração Indireta, com vinculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos.

Dentro do gênero servidores públicos existem três espécies, a saber: servidores estatutários, empregados públicos e servidores temporários.

José dos Santos Carvalho Filho define assim define os servidores públicos temporários:

“Se configuram como um agrupamento excepcional dentro da categoria geral dos servidores públicos. A previsão dessa categoria especial de servidores está contemplada no art. 37, IX, da CF, que admite a sua contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público. A própria leitura do texto constitucional demonstra o caráter de excepcionalidade de tais agentes. Entretanto, admitindo o seu recrutamento na forma da lei, serão eles considerados como integrantes da categoria geral dos servidores públicos.” (CARVALHO FILHO, 2015, p. 620).

A Constituição Federal, no seu art. 37, inciso IX, prevê expressamente a possibilidade de contratação de servidores temporários:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: […]

IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público” (BRASIL, 1988).

Aludido dispositivo constitucional prevê a possibilidade de contratação de servidor temporário, submetido ao regime jurídico único, prescrevendo que a lei estabelecerá os casos em que a contratação poderá ocorrer, desde que por excepcional interesse público.

Portanto, cabe a cada ente público, no exercício de sua competência legiferante, a elaboração da respectiva lei.

Ao tratar dos servidores com regime jurídico especial, o jurista Marçal Justen Filho afirma que “A Constituição permitiu a contratação em regime jurídico especial, no art. 37, IX, da CF/1988. Ali se previu a possibilidade de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.” (JUSTEN FILHO, 2015, p. 1072).

Importante observar que o recrutamento para contratação excepcional prescinde de concurso público, mas por processo seletivo simplificado.

De acordo com o que foi dito, podemos constatar que o regime especial destes servidores deve atender a três pressupostos.

O primeiro requisito é a determinabilidade temporal da contratação, ou seja, os contratos se restringir a determinado lapso temporal, devem, pois, ter prazo fixado na legislação correlata.

O segundo requisito é a temporariedade da função, na medida em que a contratação destes servidores se perfaz para atender a necessidade temporária da Administração Pública, sendo vedada a admissão de profissionais para exercer atividades de cunho permanente.

Por fim, o terceiro requisito é a excepcionalidade do interesse público, portanto, situações normais, comuns, não podem dar azo à contratação de servidores submetidos a este regime especial.

Acerca dos pressupostos para a contratação temporária, decisão do Supremo Tribunal Federal:

“Ementa: 1) A contratação temporária prevista no inciso IX do art. 37 da Constituição da República não pode servir à burla da regra constitucional que obriga a realização de concurso público para o provimento de cargo efetivo e de emprego público. 2) O concurso público, posto revelar critério democrático para a escolha dos melhores a desempenharem atribuições para o Estado, na visão anglo-saxônica do merit system, já integrava a Constituição Imperial de 1824 e deve ser persistentemente prestigiado. 3) Deveras, há circunstâncias que compelem a Administração Pública a adotar medidas de caráter emergencial para atender a necessidades urgentes e temporárias e que desobrigam, por permissivo constitucional, o administrador público de realizar um concurso público para a contratação temporária. 4) A contratação temporária, consoante entendimento desta Corte, unicamente poderá ter lugar quando: 1) existir previsão legal dos casos; 2) a contratação for feita por tempo determinado; 3) tiver como função atender a necessidade temporária, e 4) quando a necessidade temporária for de excepcional interesse público.” (STF – ADI: 3649 RJ, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 28/05/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014).

Pois bem. Questão controvertida na doutrina e jurisprudência consiste na verificação dos efeitos jurídicos da declaração de nulidade do contrato temporário, cuja permanência do vinculo se prolongou no tempo, em virtude de sucessivas prorrogações, e a possibilidade de pagamento do FGTS ao servidor.

3)  Nulidade contrato temporário – regime jurídico administrativo – pagamento fgts

Conforme dito alhures, as contratações temporárias realizadas pela Administração Pública destinam-se a atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, com fundamento no art. 37, IX, da Constituição Federal.

Acerca do tema, leciona Celso Antônio Bandeira de Mello:

“A Constituição prevê que a lei (entende-se: federal, estadual, distrital ou municipal, conforme o caso) estabelecerá os casos de contratação para o atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX). Trata-se, aí, de ensejar suprimento pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em circunstâncias incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal de concursos). A razão do dispositivo constitucional em apreço, obviamente, é contemplar situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é temporária, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo quê não haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade (neste sentido, 'necessidade temporária'), por não haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar” (MELLO, 2003, p. 261).

Cumpre esclarecer que a admissão, por meio de contrato administrativo, é vínculo de natureza diferenciada que liga o servidor temporário à Administração Pública, portanto, não há vinculo celetista, aplicando seu caráter administrativo-estatutário.

O trabalhador temporário é equiparado a servidor público, e, por isso, é detentor de praticamente todos os direitos e deveres inerentes a este, dentre eles, os destinados ao trabalhador urbano e rural, conforme dispõe o § 3º, do art. 39 da Constituição da República de 1988.

“Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. […]

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.”

No tocante ao depósito do FGTS, verifica-se que dentre os direitos dos trabalhadores aplicáveis aos servidores ocupantes de cargo público não está inserido o “fundo de garantia do tempo de serviço”, previsto no inciso III do art. 7º da CRFB/88.

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: […]

III – fundo de garantia do tempo de serviço.”

Certo é que, o conceito de trabalhador extraído do regime celetista não seria o mesmo daqueles que mantêm com a Administração Pública uma relação de caráter jurídico-administrativo, razão pela qual a regra do art. 19-A da Lei n. 8.036/90 (BRASIL, 1990), quanto ao pagamento do FGTS, não se aplicaria a estes últimos.

“Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)” (BRASIL, 1990)

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO TEMPORÁRIO. RELAÇÃO DE TRABALHO. NATUREZA JURÍDICO-ESTATUTÁRIA. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CELETISTA. FGTS. PAGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 19-A DA LEI N.º 8.036/90. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. EXAME. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DA SUPREMA CORTE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. “A Emenda Constitucional 19/98, que permitia a pluralidade de regimes jurídicos pela administração, foi suspensa, neste ponto, pelo Supremo Tribunal Federal, impossibilitando a contratação de servidor público pelo regime trabalhista (ADI 2.135-MC/DF)” (CC100.271/PE, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, Terceira Seção, DJe6/4/09). 2. “O Supremo Tribunal Federal decidiu no julgamento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.395 que 'o disposto no art. 114, I, da Constituição da República, não abrange as causas instauradas entre o Poder Público e servidor que lhe seja vinculado por relação jurídico-estatutária'“ (AgRg na Rcl nº 8.107,Rel. p/ Ac. Min. CÁRMEN LÚCIA, STF, Tribunal Pleno, DJe 26/11/09). 3. Nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, é “devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. 4. Caso concreto que diverge da hipótese do art. 19-A da Lei8.036/90, pois o vínculo de trabalho que existiu entre os litigantes não era oriundo de investidura em cargo ou emprego público posteriormente anulada por descumprimento do princípio do concurso público insculpido no art. 37, § 2º, da CRFB/88, mas de contratação de servidor temporário sob o regime de “contratação excepcional”. 5. A tese segundo a qual o art. 19-A da Lei 8.036/90 deveria ser interpretado à luz do art. 7º, III, da CF/88 não é passível de ser apreciada na presente via recursal, por se tratar de matéria reservada à competência do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, da Constituição da República. 6. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg nos EDcl no AREsp: 45467 MG 2011/0122311-9, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 05/03/2013, T1 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/03/2013).

Assim sendo, o fato de o vínculo ter se prolongado por período determinado não leva à alteração da forma de contratação, não se aplicando, por esses motivos, o art. 19-A, da Lei Federal nº. 8.036/90, ou o Enunciado nº. 363, do TST[1], bem como o entendimento manifestado pelo Pretório Excelso no RE 596.478[2], porquanto o aludido julgamento abrangeu a contratação de servidor feita exclusivamente pelo regime celetista.

Imperioso ratificar que o dispositivo previsto no art. 19-A da Lei n. 8.036/90 assegura o depósito do FGTS na conta vinculada apenas ao trabalhador que teve o contrato de trabalho declarado nulo por não haver ingressado no emprego por aprovação em concurso público.

Assim, a obtenção do benefício pressupõe a existência de relação celetista entre o ente público e o trabalhador, o que, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não é o caso do contratado temporário do inc. IX do art. 37 da Constituição da República, motivo pelo qual ele não se enquadra no preceito do dispositivo daquela Lei Federal, ainda que a contratação venha a ser considerada nula.

Ademais, de acordo com o caput do art. 15 da Lei n. 8.036/90, percebe-se que o FGTS deve ser depositado na conta vinculada do trabalhador pelo seu empregador. Os §§1º e 2º, por sua vez, especificam a abrangência dos conceitos de trabalhador e empregador, para fins de percepção do FGTS.

“Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.

§ 1º Entende-se por empregador a pessoa física ou a pessoa jurídica de direito privado ou de direito público, da administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que admitir trabalhadores a seu serviço, bem assim aquele que, regido por legislação especial, encontrar-se nessa condição ou figurar como fornecedor ou tomador de mão-de-obra, independente da responsabilidade solidária e/ou subsidiária a que eventualmente venha obrigar-se.

§ 2º Considera-se trabalhador toda pessoa física que prestar serviços a empregador, a locador ou tomador de mão-de-obra, excluídos os eventuais, os autônomos e os servidores públicos civis e militares sujeitos a regime jurídico próprio.”

Como pode ser constatado, o §1º consigna que podem ser considerados trabalhadores todas as pessoas físicas e jurídicas, inclusive as de Direito Público, da Administração Direta e Indireta de qualquer das esferas federativas. Um conceito deveras amplo.

A primeira vista, pareceria que a Administração Pública sempre seria considerada empregadora para os fins da Lei n. 8.036/90. Todavia, percebe-se que o §1º em comento excepciona a regra, quando afirma que somente será considerada empregadora quando admitir trabalhadores a seu serviço.

Logo, para a exata compreensão do §1º do art. 15, mister proceder à análise do §2º do mesmo artigo, que define precisamente o conceito “trabalhador”, previsto na Lei n. 8.036/90.

De acordo com o §2º, os servidores civis estão excluídos do conceito de trabalhador. Logo, a eles não se aplica o dispositivo previsto na Lei n. 8.036/90.

Portanto, sendo o vínculo estabelecido entre poder público e servidor temporário de natureza administrativa, e não celetista, exclui o direito deste ao recebimento de verbas típicas da relação trabalhista regida pela CLT, entre elas o FGTS.

Nesse sentido, jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – VERBAS REMUNERATÓRIAS – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – NULIDADE DO CONTRATO PRORROGADO SUCESSIVAMENTE – FÉRIAS PROPORCIONAIS, TERÇO CONSTITUCIONAL – DÉCIMO TERCEIRO PROPORCIONAL- DIREITOS CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADOS – COBRANÇA DE FGTS – NATUREZA TRABALHISTA – IMPOSSIBILIDADE — INAPLICABILIDADE DO ART. 19-A, DA LEI FEDERAL Nº. 8.036/90 E ENUNCIADO Nº. 363, DO TST- HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS- VALOR -MANUTENÇÃO- SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE. Equipara-se a servidor público o contratado temporariamente para atender excepcional interesse público, cujos períodos contratuais foram sucessivamente prorrogados. A nulidade do contrato de trabalho estabelecido em caráter temporário entre a Administração Pública e o particular, não obsta o recebimento de férias e terço constitucional, eis que aludidas verbas são asseguradas aos servidores públicos em geral. Aos servidores públicos são devidos os direitos previstos no art. 7º, da CR/88, que estejam elencados no §3º, do art. 39, dentre os quais não está inserido o “Fundo de Garantia do Tempo de Serviço”, não se aplicando ao contrato celebrado sob a égide do direito administrativo o precedente oriundo do RE 596.478 do Colendo Supremo Tribunal Federal, porque o aludido julgamento abrangeu a contratação de servidor feita exclusivamente pelo regime celetista.” (Ap Cível/Reex Necessário 1.0685.13.000324-5/001, Relator(a): Des.(a) Afrânio Vilela, 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 26/08/2014, publicação da súmula em 09/09/2014).

Portanto, o servidor contratado submetido a regime jurídico administrativo não faz jus ao recebimento de FGTS, tendo em vista que tal parcela é concedida apenas aos trabalhadores celetistas.

4) Conclusão

A regra, quanto à admissão no serviço público, é a seleção em concurso. Contudo, em caráter excepcional, o funcionário pode ser contratado desde que haja extraordinário interesse público e o serviço seja temporário. Neste caso, o contrato é regido pelo Direito Administrativo.

O contrato administrativo temporário é regido pelo Direito Público e, portanto, não se aplicam as regras da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, sendo indevido o percebimento de FGTS.

O fator tempo, aliada as sucessivas prorrogações do contrato temporário, não tem o condão de converter o regime administrativo especial do servidor em regime trabalhista.

Por fim, importante esclarecer que são devidos aos servidores públicos os direitos previstos no art. 7º, da CRFB/88, que estejam elencados no §3º, do art. 39, dentre os quais não está inserido o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, não se aplicando ao contrato celebrado sob a égide do direito administrativo.