Os contornos constitucionais da Emenda à Constituição na Magna Carta brasileira de 1988

Resumo:As emendas constitucionais são normas primárias e estão previstas na Constituição Federal de 1988. As emendas têm procedimento mais elaborado do que para os demais atos normativos primários por resguardarem os interesses fundamentais da coletividade.

Sumário: Introdução. 1. Emendas Constitucionais. 2. Conceito. 3. O Procedimento Das Emendas Constitucionais. 4. Limites Temporais. 5. Limites Circunstanciais. 6. Limites Materiais. 7. A Forma Federativa de Estado. 8. Voto Direito Secreto Universal e Periódico. 9. A Separação dos Poderes. 10. Os Direitos e Garantias Individuais. 11. Limites Implícitos. 12. Conclusão.Referências.

Introdução

A Constituição Federal coloca como espécies normativas, as emendas à constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e as resoluções. A indicação do art. 59, da Constituição Federal, traz as espécies normativas primárias, aquelas que retiram seu alicerce legal diretamente da carta constitucional.

Para o nosso estudo apenas abordaremos as emendas constitucionais.

1. Emendas Constitucionais

O legislador constituinte de 1988, ao prever a possibilidade de modificação das normas constitucionais mediante processo legislativo especial e mais custoso que o ordinário, concebeu nossa Constituição Federal como rígida, fixando-se o conceito de supremacia da ordem constitucional.

Seguiu-se a tradição em nosso Direito Constitucional, pois todas as constituições republicanas brasileiras têm sido classificadas como rígidas, com reserva da natureza dupla da Carta Constitucional de 1937, que era flexível, quando a iniciativa de reforma fosse do Presidente da República e rígida quando a ação de alteração constitucional fosse da Câmara dos Deputados.

Diniz (1992, p. 141) ao tratar sobre o procedimento especial de alteração constitucional, diz que:

“O fato do preceito constitucional submeter-se a determinadas formalidades de produção e alteração é importante para a fixação de sua eficácia, pois se pudesse ser modificada sem que houvesse processo especial, comprometida ficaria a produção concreta de seus efeitos jurídicos.”

A alterabilidade constitucional, apesar se de traduzir na modificação de disposições da constituição, sempre cultivará um valor integrativo, na acepção de que se deve conservar substancialmente o sistema proveniente da Carta Constitucional originária.

O poder de emenda serve para modificar a constituição, mas não para transforma-la, uma vez que, a reforma constitucional não é o meio adequado para realizar revoluções constitucionais. A passagem de uma constituição por outra, ordena uma renovação do poder constituinte e esta não pode ter espaço, naturalmente, sem uma quebra constitucional, pois é correto que a possibilidade de modificação constitucional, admitida ao Congresso Nacional, não permite o incabível poder de transgredir o sistema essencial de valores da constituição.

A emenda à Constituição Federal, enquanto proposta, é tida como um ato infraconstitucional sem nenhuma normatividade, só entrando no ordenamento jurídico, após sua aprovação, passando então a ser norma constitucional, de igual categoria das normas constitucionais originárias.

Tal fato é aceitável, pois a emenda à constituição é produzida conforme um determinado procedimento e aborda conteúdo antecipadamente limitado pelo constituinte originário. Dessa maneira, se houver acatamento aos preceitos afixados pelo artigo 60 da Constituição Federal, a emenda constitucional entrará no ordenamento jurídico com status constitucional, compatibilizando-se com as demais normas originárias.

Se qualquer das limitações cominadas pelo alegado artigo for desobedecida, a emenda constitucional será inconstitucional, devendo ser privada do ordenamento jurídico pelo meio das regras de controle de constitucionalidade, por não observarem as limitações jurídicas postas na Carta Constitucional.

2. Conceito

Uma emenda constitucional é uma alteração da constituição de um Estado, procedendo em modificações pontuais do texto constitucional, as quais são adstritas às certas matérias, não podendo ter como propósito a abolição das cláusulas pétreas.

As emendas à constituição visam promover acréscimo, supressão ou modificação dotexto constitucional. Constituem processos formais de mudança da Lei Maior, distinguindo-se dos processos informais de mutação constitucional, sendo a verdadeira interpretação constitucional, em suas varias modalidades, usos e costumes constitucionais.

O Poder de Emenda criado pela Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 foi regulado pelo o art. 60, conforme os procedimentos e limites que serão analisados a seguir.

A Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 é uma Constituição rígida, ou seja, ela permite a sua modificação, mas não pelo mesmo procedimento de elaboração das leis ordinárias, e sim por processo específico e mais complicado. O procedimento de reforma constitucional é estabelecido e regulado pela própriaconstituição, constituindo-se em um dos limites ao Poder de Emenda, que só pode manifestar-se do modo determinado pelo Constituinte Originário e tem como objetivo, não só preservar a Constituição, mas também ser uma forma de manifestação de superioridade constitucional, posto que a norma constitucional é superior à ordinária.

3. O Procedimento Das Emendas Constitucionais

A inicial regulamentação que nos deparamos é quanto à iniciativa para a propositura de projetos de emendas constitucionais. Determinados preceitos de constituições rígidas, não distinguem a iniciativa das propostas de leis ordinárias das de emendas à constituição, como é o caso da Lei Fundamental de Bonn na Alemanha.

O Brasil distingue, e traz no art. 60 os legitimados para propor projetos de emendas à Constituição. A proposta de Emenda Constitucional só pode ser proposta:

“I – de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;

II – do Presidente da República;

III – de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros”.

São exclusivamente esses os legitimados que podem apresentar Emendas Constitucionais, se a proposta emanar de outros indivíduos, a emenda, caso aprovada, será inconstitucional.

Como se apreende os parlamentares podem propor emendas à constituição, entretanto trata-se de um ato coletivo, um parlamentar sozinho não pode propor a modificação da Carta Constitucional, como pode fazer em relação a leis ordinárias. Esse evento é uma das formas de evidenciar a superioridade das normas constitucionais, e o maior rigor para a apresentação das Emendas.

Cabe advertir que a proposta de emenda deva ser de no mínimo um terço dos membros de uma ou outra casa, e não das duas casas juntas, ou seja, jamais em conjunto de deputados federais e senadores da república.

As assembléias dos estados federados, unindo-se, têm a capacidade de apresentar emendas sem dependerem da União, para tal, no entanto, a regra é tão complexa que fica praticamente inviabilizada, pois precisa-se de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

O restante do procedimento será igual independentemente de quem apresentar a proposta, essa afirmativa parece obvia, mas não é, pois na Carta Magna de 1937 o regulamento era diferenciado conforme de quem tivesse partido a iniciativa, se do Presidente da República ou do Parlamento. Se a iniciativa de Emenda Constitucional fosse de iniciativa do Presidente da República, bastava a maioria simples para a sua aceitação. Se fosse do Parlamento era imprescindível a maioria absoluta para a aprovação da emenda.

É evidente que a Carta Constitucional de 1937 era autoritária e foi outorgada por um ditador para validar o seu poder, mas existindo esse precedente em nossa história constitucional torna-se importante advertir que isto não se reproduziu na Constituiçãovigente.

A Constituição no art. 60 § 2º estabelece como deve ser a etapa de discussão e votação das propostas de emendas à constituição, na qual, deverá ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional em dois turnos. O quórum imperioso para aprovação de uma proposta de emenda constitucional é de acordo o mesmo dispositivo, três quintos dos membros de cada casa do Congresso.

O quórum de três quintos dos membros de cada casa foi acordado apenas ao final do processo constituinte, no início o quórum era de dois terços de cada casa do congresso, tendo ao final sido relativizado e reduzido para três quintos de cada casa. O pretexto para tal flexibilização foi a pressão de grupos que não tiveram os seus interesses abrigados pelo texto constituinte, e almejavam alcançá-los após a entrada em vigor da Constituição, exatamente por meio das alterações constitucionais possibilitadas ao poder reformador, alguns autores afirmam que o caráter analítico daConstituição de 1988, na qual regula muitos assuntos que não são materialmente constitucionais, até mesmo com dispositivos que tecem detalhes da prática cotidiana e que carecem constantemente de modificações para adaptarem-se a realidade, também foi motivo para a flexibilização do quórum das emendas.

Comprovação do que foi dito acima é o elevadíssimo número de emendas a Constituição de 1988 já sofreu, 84 Emendas Constitucionais até essa data já foram promulgadas. Se nossa Carta Constitucional fosse mais enxuta, e limitada somente a temas atinentes a organização fundamental do estado, o procedimento de alteração do texto constitucional poderia ser mais rigoroso, vez que a necessidade de alteração constitucional não seria corriqueira, exemplo disso é o dos Estados Unidos da América, que tem uma Constituição concisa, e um procedimento bem mais rígido para a reforma constitucional.

Algumas Constituições conjeturam que a proposta de Emenda à Constituição deve ser votada em mais de uma sessão legislativa, como foi previsto na ConstituiçãoFrancesa em 1791, na qual eram submetidas a três votações em três legislaturas distintas. Nas constituições brasileiras de 1824, 1891, 1937 e 1946 era necessário que a emenda constitucional fosse apreciada e votadas em duas sessões legislativas diferentes para que pudesse ser admitida. Até haveria a possibilidade de aprovação imediata, mas, para isso, exigia-se um quorum ainda mais qualificado do que para as emendas constitucionais que fossem apreciadas em anos distintos.

A Constituição de 1988 não impôs que a proposta fosse votada em dois turnos distintos, podendo ser feitas ambas as votações na mesma sessão legislativa.

O quórum qualificado tem como objetivo impor um consenso mais significativo em relação à matéria apresentada para alteração constitucional, e também para evitar que a constituição fique a mercê de maiorias parlamentares eventuais que alterem a carta constitucional para atender à interesses próprios, que não refletem os interesses da sociedade.

Diferentemente do que ocorre na produção das leis ordinárias, não são aplicadas às emendas constitucionais a técnica da casa inicial e da casa revisora, como previsto pelo o art. 65 da Constituição, de acordo com a referida norma, o projeto é depositado em uma casa inicial, se aprovado na casa inicial vai para a casa revisora, que, se aprová-lo com alterações, deve remetê-lo novamente a casa inicial, que adotará ou não as alterações, e em seguida o texto seguirá para a sanção ou veto do Presidente, sem voltar a casa revisora. No caso das Emendas o texto igual deve ser aprovado nas duas casas, não havendo o que se falar de casa inicial e casa revisora.

É raro que as cartas constitucionais prevejam a eleição de assembleia exclusivamente com a finalidade de apreciar emendas à constituição, isso se deve ao fato de o Poder de Emenda ser um poder de menor importância e oriundo do Poder Constituinte Originário, além do mais a reforma constitucional é uma necessidade contínua dos Estados que têm como titulares de sua soberania o povo, assim, eleger uma assembleia cada vez que se objetive alterar a carta constitucional haveria de ser muito onerosa para a sociedade.

O estilo democrático do Congresso Nacional Brasileiro o torna absolutamente apropriado para ser o órgão investido para a realização da revisão constitucional, pois vez que representa o povo brasileiro, através da Câmara dos Deputados e os estados brasileiros por meio do Senado, que ao eleger os seus componentes delegam simultaneamente os poderes Legislativos de cunho Ordinário e o da reforma constitucional.

As emendas á constituição não estão sujeitas à sanção ou veto presidencial, uma vez confirmadas vão logo para a promulgação, que é realizada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal em conjunto, com o atinente número de ordem. Para a aprovação de uma emenda constitucional exige-se a maioria qualificada de três quintos dos membros de cada casa do Congresso Nacional, não havendo participação direta do povo nesse procedimento, no entanto, nada proíbe que no Brasil criem-se referendos para essa finalidade.

4. Limites Temporais

Algumas cartas constitucionais admitem que a reforma constitucional seja feita tão-somente de tempos em tempos, não sendo o caso da Constituição da Republica Federativa do Brasil, que somente prevê, como estrema temporal, no seu art. 60 § 5 que “A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.”.

Esse dispositivo ambiciona fazer com que as alterações constitucionais, cuja consonância ainda não esteja satisfatoriamente consolidada posto que recusadas em uma primeira votação, sejam mais debatidas e amaduradas antes de serem juguladas novamente a votação, impedindo assim que sejam fruto de coações políticas ou crises sazonais.

Vieira (1999, p. 118) diz que “essas limitações temporais impedem que sejam tomadas medidas que garantam um bem-estar imediato em detrimento de um bem-estar futuro, que pode ser quantitativa e qualitativamente maior”.

As Constituições passadas de 1824,1891,1934 e 1946 prediziam um limite temporal na qual a emenda só estaria aprovada caso conseguisse admissão em dois anos distintos, ou uma maioria ainda mais qualificada, esse obstáculo tinha os mesmos desígnios da limitação atual, entretanto o Legislador Constituinte de 1988 percebeu que esse cuidado não era mais imprescindível para toda e qualquer emenda, mas somente quando alteração constitucional fosse desaprovada em uma primeira votação.

5. Limites Circunstanciais

Os períodos de crise e de abalo social não são ocasiões recomendadas para se proceder a reformas constitucionais, que devem ser refletidas e debatidas pela sociedade, com tranquilidade e cautela. As emendas necessitam ser avaliadas objetivamente, sem influências de acontecimentos extraordinários.

A Carta constitucional de 1988 impede que sejam feitas emendas na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio, que são regimes de exceção antevistos pela própria Constituição.

6. Limites Materiais

As limitações materiais ao Poder de Emenda são as mais importantes, porque enquanto as limitações temporais e as limitações circunstanciais adiam a alteração que se ambiciona proceder, as limitações materiais impedem a modificação de determinadas matérias.

São os limites materiais absolutos, vez que intransponíveis, e os demais limites relativos, posto que, executadas apropriadas condições, poderá ser emanada a reforma almejada. Além do mais, os limites materiais ao Poder de Emenda resguardam o cerne da constituição e a democracia.

Os limites materiais resguardam as decisões políticas fundamentais do Poder Constituinte Originário, aquelas matérias agasalhadas pelas cláusulas de inabolibilidade, as que compõem o próprio cerne da Constituição, a identificação da ordem jurídica e a essência da Carta Constitucional.

Ressalta-se que as gerações porvindouras não estão engessadas pelas cláusulas pétreas, podendo deliberar sobre a conveniência ou não dessas matérias, mas sempre por meio da manifestação do Poder Constituinte Originário que é o único que pode tomar esse tipo de deliberação, e conservar-se sempre oculto na sociedade.

Além disso, Vieira (1999, p. 228) aduz que “as limitações constitucionais servem justamente para proteger as gerações futuras resguardando o seu direito de se autogovernar frente as ameaças da geração presente de impor idéias absolutas que vinculem o futuro”.

Somente o Poder Constituinte Originário tem o poder de decidir sobre esse núcleo, e mais especificamente sobre o jeito e a forma da unidade política, que é justamente o que o individualiza, não cabendo ao Poder de Emenda, que é um poder constituído, dispor contra as deliberações fundamentais do poder que o instituiu. A reforma daConstituição tem a intenção de modificar dispositivo, ou até mesmo normas constitucionais, mas afiançando ininterruptamente a identidade e a assiduidade daConstituição como um todo. O poder de Emenda tem exatamente como alvo resguardar a Constituição, harmonizando-a as novas realidades da vida social e impedindo, assim, a ruptura da ordem jurídica.

Antes da segunda grande guerra, escassos eram os limites materiais ao Poder de Emenda, trazendo como intangíveis apenas à figura do estado e matérias afins. Somente a partir da Constituição de Bonn, na Alemanha, é que os direitos fundamentais passaram a ser efetivamente resguardados e começaram a brotar no rol de matérias inabolíveis. Foi à fase do Constitucionalismo de valores, em que o direito passou a submeter-se a um conteúdo ético, e sua legitimidade passou a ser avaliada não apenas pelo procedimento, mas também pela sua substância, foi quando adviu a substantivação do direito.

Os limites materiais previstos na Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 encontram-se no art. 60 § 4º, e são eles:

“I – a forma federativa de Estado;

II – o voto direto, secreto, universal e periódico;

III – a separação dos Poderes;

IV – os direitos e garantias individuais.”

Como se pode apreender, esses limites verdadeiramente representam as disposições políticas fundamentais do Poder Constituinte Originário, vez que fazem parte do consenso de justiça da nossa coletividade.

7. A Forma Federativa de Estado

Não poderá ser artefato de emenda à constituição proposta propensa a abolir a forma federativa de Estado, ou seja, o modo de ser federal do Estado Brasileiro criado pelo constituinte originário de 1988. Essa proibição desde a Constituição de 1891 está presente no direito nacional, com ressalva somente do período vigente daConstituição de 1937, proibindo a variação do Estado brasileiro em um Estado Unitário.

O Brasil tem intensa tradição de concentração de poderes, sendo a divisão de competências da União com os estados e municípios uma forma de preservar também a democracia, no alcance em que limita o poder central e aproxima os eleitores de seus representantes, permitindo uma extensão da participação dos indivíduos nos negócios públicos e um controle mais próximo das autoridades pela coletividade.

8. Voto Direito, Secreto, Universal e Periódico

O voto direto, secreto, universal e periódico, do mesmo modo é uma decisão política fundamental do nosso constituinte originário, que busca, em última análise, acastelar a democracia, vez que é por meio do voto, que o povo participa da política e da organização social brasileira, selecionando os seus representantes.

A eleição dos agentes políticos pelo voto direto do povo está assegurada, impedindo-se eleições indiretas. A escolha do Chefe do Executivo e dos demais representantes da coletividade não pode ser confiada a um colégio eleitoral por meio de emenda à Constituição, ainda que composta por políticos eleitos pelo voto popular.

A garantia do voto secreto, assegurada como componente basilar do sistema democrático, tampouco pode ser abolida por meio de emenda constitucional. Ao tornar o voto universal cláusula pétrea, o constituinte cristalizou também o universo dos indivíduos que entendeu aptos para participar do processo eleitoral, impedindo, assim, que uma emenda venha a eliminar o voto do analfabeto ou do menor entre 16 e 18 anos, que o constituinte originário facultou, conforme se depreende do art. 14, II da CFRB/88.

A periodicidade dos agentes políticos é oriunda do voto periódico estipulado como cláusula pétrea. Uma emenda á Constituição não encontra-se legitimada para transformar cargos políticos que o constituinte originário conjeturou como apto de eleição em cargos vitalícios ou hereditários. Isso, aliado ainda à disposição do poder constituinte originário obtida das urnas no plebiscito de 1993 sobre a forma de governo, que gerou entrave a uma emenda de cunho monárquico.

9. A Separação dos Poderes

A separação de poderes, conjeturada no art. 2º da Carta Constitucional de 1988 também é essencial à um estado democrático de direito. O conceito de Constituição que surgiu com o movimento constitucionalista do séc. XVIII ordenava que, para ser acatado como Constituição, era forçoso que o documento garantisse no mínimo a separação de poderes e a garantia de direitos individuais.

A própria Declaração dos Direitos do Homem de 1789, em seu artigo 16 diz “Toda a sociedade onde não está assegurada a garantia dos direitos nem tem separação de poderes não tem constituição”.

A separação de poderes auxilia a democracia na medida em que promove a inspeção da coisa pública, já que um poder fiscaliza o outro, além de atalhar o autoritarismo pelo preceito dos freios e contrapesos, um poder limita o outro sem admitir que nenhum deles adote uma dimensão exagerada que inviabilize a democracia. Evidentemente, o escopo de uma Constituição é ajustar a ordem jurídica do Estado, mas igualmente tem como função limitar o poder estatal, avalizando os direitos fundamentais dos cidadãos e a democracia.

Um dos aparelhos para a restrição estatal é a separação dos poderes. Todas as constituições brasileiras, desde a primeira de 1824 abraçaram a separação de poderes, apesar de que apenas a carta constitucional vigente tenha trazido a separação de poderes expressamente como princípio inalterável.

10. Os Direitos e Garantias Individuais

Quanto aos direitos e garantias individuais pode-se pronunciar que a necessidade de seu amparo se trata de uma concordância não somente nacional, mas global. Como aludido acima, pelo conceito de constituição brotado com o movimento “constitucionalista” só é Constituição o documento que avalize proteção aos direitos fundamentais, clausula essa até mesmo redundante, já que são, em verdade, direitos supra-estatais e não poderiam ser abolidos nem mesmo pelo Poder Constituinte Originário.

No dispositivo que aborda os limites materiais ao Poder de Emenda, art. 60 § 4º, a exatidão da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 alui apenas aos “Direitos e Garantias Individuais”, mas não existiria qualquer razão para excluírem-se os direitos sociais e os direitos de solidariedade, que são igualmente fundamentais, como se depreende do corpo da Constituição e de toda a teoria dos direitos fundamentais.

Apreende-se, que o legislador disse aquém do que queria dizer, e que essas categorias de direitos igualmente estão abrangidas na proibição dirigida à reforma constitucional, até porque, na melhor interpretação legislativa, há de preponderar o espírito da lei e não a sua mera grafia. Trata-se por conseguinte, somente de uma impropriedade técnica que não deve ser levada em conta até porque a divisão dos direitos fundamentais em gerações já está superada.

No Brasil, como ponderado, verifica-se que há sim concordância sobre as matérias fundamentais, e assim, se fossem elas extinguidas, a Constituição tornar-se-ia ilegítima.

11. Limites Implícitos

Há desarmonia na doutrina sobre a existência ou não de limites implícitos ao Poder de Emenda. Essa contenda torna-se ainda mais complicada quando se tratam de Constituições que estipulam limites expressos, como é o caso da Carta Constitucional de 1988, pois há autores que sustentam que havendo limites explícitos estes consistiriam nos únicos que o Poder Constituinte Originário acolheu não se podendo falar em limites implícitos.

Na realidade, efetivamente, o legislador constituinte não tem condições de antecipar todas as possibilidades de alterações constitucionais que poderiam comprometer sensivelmente o aparelhamento jurídico adotado, pois o fato concreto do dia-a-dia consegue ser sempre mais inventivo do que se pode prevenir abstratamente.

Também não existe concordância, dentre aqueles que acolhem os limites implícitos, sobre qual seria a substância desses limites.

Para Bonavides (2001, p.178) tais limitações “são basicamente aquelas que se referem à extensão da reforma, á modificação do processo mesmo de revisão e a uma eventual substituição do poder constituinte derivado pelo poder constituinte originário”. Silva (2009, p.68) demonstra-as, com apoio em Nelson de Souza Sampaio, são elas:

As concernentes ao titular do poder constituinte, pois uma reforma constitucional não pode mudar o titular do poder que cria o próprio poder reformador; as referentes ao titular do poder reformador, pois seria despautério que o legislador ordinário estabelecesse novo titular de um poder derivado só da vontade do constituinte originário; as relativas ao processo da própria emenda, distinguindo-se quanto à natureza da reforma, para admiti-la quando se tratar de tornar mais difícil seu processo, não aceitando quando vise atenuá-lo. (grifo nosso) Estes limites, implícitos ou explícitos, têm sua principal serventia no resguardo do povo em face dos desmandos do poder político vigente, do arbítrio, enfim.

Na Constituição brasileira vigente os limites ao Poder de Emenda estão expressos, no entanto a altercação acerca da existência ou não de limites implícitos ainda é controversa, por isso, não adentraremos muito na discussão quase interminável sobre qual seria o conteúdo dos limites implícitos, mas é certo que eles existem.

12. Conclusão.

As emendas constitucionais são normas primárias e estão previstas na Constituição Federal de 1988. As emendas têm procedimento mais elaborado do que para os demais atos normativos primários, por resguardarem os interesses fundamentais da coletividade e por isso estão previstos na Carta Constitucional. Como vimos a emenda ou a proposta da emenda que lesar ou desviar-se da finalidade constitucional (seja o desvio de procedimento ou substancial/material) será tida como inconstitucional, sendo varrida de modo imediato do ordenamento jurídico.