O princípio da identidade física do juiz: uma interpretação extensiva com aplicação voltada aos membros do ministério público

Resumo: O presente trabalho, resultado de estudos realizados no âmbito da pós-graduação em direito penal e processo penal da Universidade Católica Dom Bosco -UCDB, visa verificar a possibilidade de se estender o conteúdo do princípio da identidade física do juiz aos promotores de justiça, bem como apontar, diante desta vertente de interpretação, os prejuízos causados ao acusado durante a instrução processual, quando o referido princípio só é observado para ojuiz. Para tanto, dividiu-se a abordagem em três partes.Inicialmente,tratar-se-á do conceito de princípio jurídico, sua extensão e características, bem como detalhamento do princípio da identidade física do juiz e dos princípios institucionais do Ministério Público. Posteriormente será abordado o princípio do devido processo penal sob o enfoque da identidade física do juiz. Por fim, será demonstrada a possibilidade de adequação do princípio da identidade física do juiz e sua aplicação aos membros do Ministério Público.

Palavras-chave:Direito Processual Penal. Princípio da Identidade Física do Juiz. Interpretação Extensiva. Ministério Público.

Abstract:This work is the result of studies carried out within the postgraduate criminal law and criminal procedure at the CatholicUniversity Dom Bosco – UCDB, aims to verify the possibility of extending the content of the principle of physical identity of the judge to the prosecutors and as point, on this aspect of interpretation, the damage caused to the accused during the discovery phase, when that principle is observed only for the judge. Therefore, the approach was divided into three parts. Initially, it will be treated with the concept of legal principle, its extent and characteristics, as well as detailing the principle of physical identity of the judge and the institutional principles of the Public Ministry. Later it will address the principle of due criminal procedure with a focus on physical identity of the judge. Finally, it will be shown the ability to adapt the principle of physical identity of the judge and its applicationtoprosecutors.

Keywords: Criminal Procedural Law. Principle of Identity Judge Physics. Extensive interpretation. Publicministry.

Súmario: Considerações Introdutórias. 1. Breve análise dos Princípios Jurídicos: Conceito, fundamentação e aplicação.  1.1. O princípio da identidade física do juiz. 1.2. Princípios aplicáveis aos membros do Ministério Público. 2. O devido processo penal. 2.1. Uma abordagem constitucional e convencional. 3. A identidade física aplicada aos membros do Ministério Público como efetividade do devido processo penal. 3.1. O princípio do juiz e do promotor natural. 3.2. A identidade física do promotor como efetividade no devido processo penal. 4. Conclusão. 5. Referências bibliográficas.

Considerações introdutórias

Trata-se de artigo científico desenvolvido no âmbito da pós-graduaçãolato sensu em Direito Penal e Processo Penal da Universidade Católica Dom Bosco de Campo Grande – Mato Grosso do Sul, no qual se abordará o princípio da identidade física do juiz buscandoanalisar a possibilidade desua aplicação voltar-se também aos membros do Ministério Público, alémde eventuais prejuízos oriundos dessa não observância pelo Parquet.

Tal problemática nasce a partir da previsão expressa do princípio da identidade física do juiz no art. 399, §1º do Código de Processo Penal, onde, naturalmente,é interpretado de forma que seu único destinatárioéojuiz, estabelecendo umaidentidade que deve existir entre o magistrado que presidiu a instrução probatória e aquele que profere a sentença.

Não se tratade mera discordância do artigo mencionado, mas sim umaproposta de interpretação extensiva do seu conteúdo visando a ampliação de sua incidência aos membros do Ministério Público.

A partir desta premissa é que se parte a discussão, e, para isso, far-se-á necessário a repartição do trabalho em três partes. A primeira abordará, necessariamente, o conceito e delineamentos acerca dos princípios do direito, pois de extrema importância que o significado, o alcance e a forma de utilização deles estejam bem traçados. Ainda dentro desta primeira etapa, será tratado especificamente sobre o princípio da identidade física do juiz (contornos e aplicação) e, posteriormente,sobre os princípios aplicados aos membros do Ministério Público (art. 127, §1º CF/88).

Após, partir-se-á para a segunda fase do estudo, onde o devido processo penal é que será objeto de análise a partir da Constituição Federal e da Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH), enfrentando o tema na perspectiva descritiva de suas principais definições.

Já na terceira e última parte,serão traçadas considerações sobre a aplicação extensiva do princípio da identidade física, objetivando a aplicação aos membros do Ministério Público,propondo-se a viabilidade de aplicação concreta.

Desta forma pretende-se enfrentar o tema demonstrandoque a substituição, além de violar direitos e garantias fundamentais, gera uma enorme instabilidade processual a qual está diretamente ligadaà (in)segurança jurídica. Exemplificando, umdeterminado promotor de justiça verifica em um inquérito policial, quando lhe é dado vista, os requisitos para deflagração da ação penal. Na instrução processual, verifica não estarem mais presentes os determinados requisitos que eventualmente ensejariam uma condenação, razão pela qual manifestaria, em sede de memoriais, pela absolvição doautor. Contudo, ao serem os autos remetidos ao Ministério Público para a referida manifestação, o processo é entregue a promotor de justiçadiverso do que presidiu a audiência e estranho a todos os fatos em análise até então, o qual vê nos autos anecessidade de condenaçãodo autor, manifestando-se manifestação neste sentido.

Isso porque, atualmente, o Ministério Público regula a atividade dos Promotores de Justiça titulares, designados e substitutos atuando em uma mesma promotoria de justiça e todos com uma única competência. Desta forma, como todos os promotores possuem competência para atuarem em um mesmo juízo, manifestam-se nos mesmos processos que os outros já se manifestaram, ou, até mesmo, já participaram da instrução probatória, imprimindo em suas manifestações, entendimentos desconexos com outros já firmados, o que tem embasamento constitucionalatravés de um dos princípios do Ministério Público fornecidos pela Constituição Federal no art. 127, §1º, qual seja o da independência funcional.

Neste (des)compasso é que o presente artigo se fixa. Delimitar a abrangência de um princípio de direito, especificar o da Identidade Física do Juiz e verificar a viabilidade e necessidade de interpretá-loextensivamente com sua aplicação voltada também aos membros do Ministério Público.

1. Breve análise dos princípios jurídicos: conceito, fundamentação e aplicação

Natural que no dia-a-dia a utilização de princípios na atividade dos operadores do direito se mostra de extrema importância. Porém, a utilização dos vários existentes no ordenamento jurídico brasileiro faz com que seu conceito propriamente dito figure de modo abstrato e tímido, deixando de ter importância quanto ao seu sentido, alcance e serventia.

Buscando um conceito firme sobre o que realmente se trata um princípio, vários doutrinadores serão elencados com seus posicionamentos acerca do tema.

Inicialmente, com o auxílio de Alexandrino e Paulo (2012, p. 181) ensinam que “os princípios são ideias centrais de um sistema, estabelecendo suas diretrizes e conferindo a ele um sentido lógico, harmonioso e racional, o que possibilita uma adequada compreensão de sua estrutura”. Complementam a ideia dizendo que “determinam o alcance e o sentido das regras de um dado sistema do ordenamento jurídico, balizando a interpretação e a própria produção normativa”.

ParaTartuce(2015, p. 20):

“[…] confrontados com as normas jurídicas, os princípios são mais amplos, abstratos, muitas vezes com posição definida na Constituição Federal. São esses pontos que os diferenciam das normas, dotadas de concretismo – denota-se um alto grau de concretude –, de uma posição de firmeza, em oposição ao nexo deôntico relativo que acompanha os princípios.”

O mesmo doutrinadortrazum conceito de princípios a partir da Enciclopédia Saraiva de Direito (2015, p. 19), cuja determinação foielaborada pelo jurista alagoano Sílvio de Macedo, o qual ensina que “a palavra princípio vem de principium, que significa início, começo, ponto de partida, origem. Em linguagem científica princípio quer dizer fundamento, causa, estrutura”.

Utilizando-se ainda da mesma obra (TARTUCE, 2015, p. 22), o autor insere o seu próprio entendimento sobre o tema,ensinandoque:“os princípios gerais devem assim trilhar o aplicador do direito na busca da justiça, estando sempre baseados na estrutura da sociedade”. E continua:

“A partir de todos esses ensinamentos transcritos, pode-se conceituar os princípios como fontes do direito, conforme previsão do art. 4º da Lei de Introdução, o que denota o seu caráter normativo. Analisando os seus fins, os princípios gerais são regramentos básicos aplicáveis a um determinado instituto ou ramo jurídico, para auxiliar o aplicador do direito na busca da justiça e da pacificação social. Sob o prisma da sua origem, os princípios são abstraídos das normas jurídicas, dos costumes, da doutrina, da jurisprudência e de aspectos políticos, econômicos e sociais.”

É possível extrairdos trechos acima, característicasfundamentaisdo conceito de princípio. A primeira delas é que os princípios têm a função de direcionar o aplicador do direito com parâmetros oriundos da estrutura da sociedade. A segunda é relativa à natureza jurídica do princípio, traduzida em fonte do direito que possui caráter normativo, ou seja, tem statuse força de norma, devendo assim serem respeitados.Já a terceira, guarda pertinência com a origem dos princípios, os quais são formados a partir de costumes, doutrina, jurisprudência e dos aspectos políticos, econômicos e sociais.

Corroborando os ensinamentos até agora utilizados, para Amado (2015, p. 55) “os princípios são normas que fundamentam o sistema jurídico, com maior carga de abstração, generalidade e indeterminação que as regras, não regulando situações fáticas diretamente, carecendo de intermediação para a aplicação concreta”.

Mello, citado porMazza(2015, p. 93),tem que os princípios são os mandamentos nucleares de um sistema, figurando como seu alicerce e irradiando efeitos sobre diferentes normas, servindo ainda como critérios para a exata compreensão delas definindo-lhes a lógica, a racionalidade do sistema e garantindo a harmonia deste por completo.

Com isso, verifica-se que os princípiosdãodiretrizes ao operador do direito para a utilização de todo o conjunto de dispositivos que integram determinado diploma legal. A partir do conhecimentodos princípios é que sepode partir para a interpretação das leis. É com uma interpretação paralela e amparada nos princípios que se chega ao real sentido da regra.

Ávila citando Guastini(2001, p. 5), informa que “o termo princípio pode referir-se a vários fenômenos, e não somente a um só”. Na mesma obra cita Esser, que diz que“os princípios, ao contrário das normas (regras), não contêm diretamente ordens, mas apenas fundamentos, critérios para justificação de uma ordem”(ÁVILA, 2001, p. 6). Posteriormente traz a definição de princípios dada por Larenz, que os definem “como normas de grande relevância para o ordenamento jurídico, na medida em que estabelecem fundamentos normativos paraa interpretação e aplicação do Direito, deles decorrendo, direta ou indiretamente, normas de comportamento” (ÁVILA, 2001, p. 6).

Reunindo as informações elencadas até o momento, verifica-se que os princípios, ainda que em pé de igualdade com as normas (hierarquicamente), possuem um âmbito de atuação muito maior do que essas últimas, as quais são definidas para serem aplicadas especificamente em determinada situação.Aqueles podem ser aplicados de forma genérica para qualquer área do direito, pois pautam comportamentos e observações gerais de condutas, interesses, prioridadesetc. Fazendo uma comparação grosseira, é possível assemelhar os princípios com a parte geral do Código Penal, a qual, se o operador do direito penal não tiver pleno conhecimento, perigosa resta sua atuação na parte especial. Nota-se ainda que mesmo hierarquicamente equiparados (regras e princípios) existe uma desvantagem entre eles que favorece os princípios, pois são amplos, abstratos, dão validade e legitimidade ao ordenamento e ainda suprem as lacunas das próprias normas.

Assim,volta-se à afirmação de que os princípios são elaborados antes das normas, como seu próprio significado literal o apresenta. São dotados deparâmetros para melhor observância das regras (normas) do ordenamentoe visam o bom tramitar do processo,prevendo comportamentos morais e éticos, dosimetria para prevalência de um direito sobre outro, amplitude da norma,dentre outros, protegendo e evitando com isso, prejuízos às partes do processo.

Aprofundando,Mazza(2015, p. 94) trazem sua obra que os princípios possuem uma dupla função: a hermenêutica e a integrativa. Hermenêutica, pois caso o operador do direito tenha dúvidas quanto à extensão de um dispositivo, por exemplo, pode recorrer ao princípio como forma de orientação. Já a função integrativa, mais importante para o presente estudo, vem para suprir as lacunas existentes no ordenamento jurídico de forma a preencher os vazios normativos em caso de ausência de regramento sobre determinada matéria.

Com isso verifica-se que os princípios, por maior que seja o grau de atenção que lhes são devidos, não possuem uma carga concreta e imutável. Seu conteúdo serve para detalhar os limites inerentesaos dispositivos de lei, além de integrar eventual vazio deixado pelo legislador quando da elaboração da norma. E mais, pautam a ética e a moral que necessariamente deve existir quando se trata do conteúdo disciplinado por determinada matéria ou dispositivo.

Por fim, podemos tratar dos princípios como “raias” que pautam o comportamento dos operadores em relação a determinada ferramenta jurídica. Se o comportamento está dentro dessas raias, o princípio está sendo observado ainda que não haja menção expressa pelos operadores.

Novamente há que frisar que os princípios não possuem conteúdo imutável e sólido, visando apenas garantir a eticidade e a moralidade de comportamentos e entendimentos que serão extraídos a partir da análise de um dispositivo legal, podendo ser ampliados desde que não criem um novo parâmetro de comportamento.

Logo, se o que se pretende é estender conteúdo do princípio de forma positiva a fim de aumentar as garantias e os direitos, de forma a estabelecer parâmetros positivos e necessários de comportamento, por óbvio que existe a possibilidade de assim o fazer, vez que o que está em xeque não é só um caso específico, mas a melhoria do sistemacomo um todo.

1.1.O princípio da identidade física do juiz

Inicialmente, cabe mencionar que o princípio a ser analisando neste tópicopossui característica diversa da maioria dosdemaisprincípios, os quais possuem, por vezes, conteúdos abstratos. A identidade física do juiz está expressa (positivada) no Código de Processo Penal, a partir da alteração trazidapela Lei 11.719/08, localizando-sena redação doartigo 399, §1º, com os seguintes dizeres: “o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença”.[1]

Lima (2015, p. 634) ensina que:

“de acordo com a nova redação do art. 399, §1º do CPP, o juiz que presidir a instrução deverá proferir a sentença. A adoção desse princípio proporciona o indispensável contato entre o acusado e o juiz, assim como a colheita imediata da prova por aquele que, efetivamente, irá proferir a decisão”.

Nesta esteira, pode-se extrair que o princípio ora em comento se pauta emaproximar o julgador da prova produzida vinculando-o à sentença.A partir do que sensorialmente extraiu da produção de provas quando da instrução probatória – o que lhe permitiu enxergar de perto o que foi colhido e como – pode melhor dosar o valor de cada uma das provas de acordo com seu convencimento, motivando respectivamente esse valor atribuído a cada uma na sentença.

Para Capez(2010, p. 79), referido princípio:

“consiste na vinculação do juiz aos processos cuja instrução acompanhou. […] Esse princípio deverá ser aplicado a todos os procedimentos. Na realidade, ele veio ao encontro da nova sistemática dos procedimentos penais que privilegiou o princípio da oralidade, do qual decorre a concentração dos atos processuais em audiência única e o imediato contato do juiz com as provas”.

Capez reforça a questão do contato imediato do juiz com a prova, pois a partir do momento que o juiz, com seus conhecimentos técnicos para se aproximar da realidadepode sensitivamente acompanhar cada detalhe coletado para a formação de sua convicção, mais justa será a sentença, tanto no quesito de aproximação da verdade, quanto na motivação de sua decisão, eis que aíterá mais elementos para ampará-lo.

De fato que detalhes como olhares, gestos, postura, comportamento da testemunha ou dos réus durante a instrução tem muito significado e gradua o valor da prova produzida em audiência. Tais detalhes, da prova testemunhal por exemplo, só podem ser observados e interpretados por quem se faz presente no momento da instrução, sendo impossíveis de serem reproduzidos e muito menos de serem transcritos no processo, o que dificulta, para quem os analisam, enxergar comportamentos que indicam a falsidade do que foi dito por uma testemunha, por exemplo, pela simples leitura do depoimento.

Reforçando, Tourinho Filho(2010, p. 83) ensina que:

“O mais importante nesse princípio, a nosso ver, é o Juiz estar vis-à-vis com o réu, procurando compreendê-lo, analisando sua personalidade, vendo sua postura, a maneira convincente, ou os motivos abjectos narrados com o maior cinismo etc. Tudo, tudo, leva o Juiz a formar uma ideia a respeito do caráter do réu, da sua personalidade”.

Nesta trilha, solidifica-se que o princípio da identidade física do juiz fundamenta-se por prezar pela incolumidade das provasobtidas durante a principal etapa do processo:instrução processual. E diz-se principal, pois, sem ela não se ratifica a denúncia e tampouco se alicerça uma sentença justa, eis que o magistrado não pode se basear somente em provas do caderno investigativo (art. 155 do CPP). É a partir das provas coletadasem juízo que o magistrado forma sua convicção e emite o provimento jurisdicional, justificando suas razões em ter daquela forma decidido. Logo, a razão das provas serem coletadas por quem proferirá a sentença se faz de extrema importância.

Dotti, citado por Nucci(2013, p. 117) ressalta que “o princípio da identidade física do juiz, portanto, assenta numa das magnas exigências do processo penal, situando-se em plano superior às condições da ação e muitos outros pressupostos de validade da relação processual”.

Bonfim(2010, p. 528) traz ainda observações importantes como:

“Nestas hipóteses – juiz convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado – a instrução criminal deverá ser refeita, com fundamento no cunho garantista que norteia o processo penal, sob pena de nulidade, não sendo mera faculdade do juiz como ocorre no âmbito do processo civil”.

E continua afirmando que,“a desobediência ao princípio da identidade física do juiz, da mesma forma que no processo civil, constitui causa de nulidade da sentença”.

Portanto, a não observância da identidade física – que se encontra em plano superior às condições da ação e de outros pressupostos de validade da ação, nas palavras de Dotti– ocasiona a nulidade do processo tendo em vista as garantias inerentes ao processo penal. Contudo, convém chamar atenção para um detalhe:o princípio da identidade física do juiz foi previsto inicialmente pelo Código de Processo Civil de 1939 em seu art. 120 e consta no art. 132 e parágrafo únicono Código de 1973 (atual). Hoje em dia, a legislação processual civilserve de escudo para eventuais discussões doutrinárias e jurisprudenciais no âmbito do processo penal, tendo em vista o seu maior tempo de vigência e existência de várias discussões sobre o assunto. Ocorre que não há referência ao princípio no novo código de processo civil (2015), deixando este diploma legal de ser a fonte subsidiária do §1º do art. 399 do CPP. Os efeitos disso, obviamente, ainda são desconhecidos.

Por fim, para sedimentar a importância do contato direto do juiz com o investigado, indiciado, acusado, réu e etc., o Conselho Nacional de Justiça, recentemente, em parceria com o Tribunal de Justiça de São Paulo implantaram a Audiência de Custódia, pela qual o preso deve ser conduzido perante a uma autoridade judiciária dentro de 24 horas de sua prisão.

Por ela o juiz poderá analisar a legalidade ou não da prisão, viabilidade de sua manutenção, podendo proporcionar medidas de concessão de liberdade ou até mesmo medidas cautelares diversas do cerceamento da liberdade. E mais, poderá constatar eventuais torturas, maus-tratos e demais irregularidades[2]. Essas últimas de interferência reiteradas em vários processos criminais.

Referida audiência tem por base legal, tratados e convenções de Direitos Humanos que o Brasil é signatário, tais como Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 7º, item 5) e Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos de Nova Iorque (art. 9º, item 3). Importante se verifica a figura de um acusado como sujeito de direitos da persecução penal e não como uma simples coisa ou obstáculo no processo, impondo-se a observação de todas as garantias fundamentais que lhe são inerentes.

1.2.Princípios aplicáveis aos membros do ministério público

À luz do que dispõe o §1º do art. 127 da Constituição Federal de 1988, três são os princípios que permeiam a atividade do Ministério Público: unidade, indivisibilidade e a independência funcional. Todos de extrema importância para o presente estudo, razão pela qual se deve a análise de um por um.

Bulos (2015, p. 1406) diz que pelo princípio da unidade:

“[…] os membros da instituição ministerial integram um só órgão, sendo chefiados, apenas, por um procurador-geral. Veja-se que inexiste unidade entre o Parquet federal e o Ministério Público de um Estado e de outro, nem entre os diversos ramos do Ministério Público da União. De igual modo, não há falar em unidade entre os últimos e o Ministério Público da União. É que o princípio constitucional da unidade só incide no âmbito de cada Ministério Público”.

Para o mesmo autor, porém em se tratando do princípio da indivisibilidade, diz:

“[…]é corolário da própria ideia de unidade do Ministério Público; daí que o Parquet não pode ser subdividido internamente em várias outras instituições autônomas e desvinculadas entre si. Por isso, seus membros não se vinculam aos processos nos quais oficiam, podendo ser substituídos uns pelos outros, conforme o que dispuser a lei. O Ministério Público é uno e indivisível, mas apenas na medida em que os seus membros estão submetidos a uma mesma chefia. Essa unidade e indivisibilidade só dizem respeito a cada um dos vários Ministérios Públicos que o sistema jurídico brasileiro consagrou.”

Por sua vez e ainda seguindo os ensinamentos do mesmo autor:

“[…]independência funcional do Ministério Público impede retaliações e reprimendas à atuação de seus membros. Por isso, seus integrantes só devem dar satisfações funcionais à Constituição, às leis e ao bom senso. Nem do ponto de vista interno há de se falar em superioridade hierárquica. Um Procurador Regional, por exemplo, não deve obediência ao Procurador-Geral da República. Este não detém competência constitucional para ditar-lhe ordens, no sentido de agir desta ou daquela maneira no âmbito de um processo. Até as recomendações dadas pelos órgãos de administração superior do Parquet não têm qualquer caráter cogente, ou imperativo, porque não são normas jurídicas. Seguem-nas quem as desejar”.

Tem-se que a unidade do Ministério Público, juntamente com a indivisibilidade do órgão prejudicam sobremaneira a independência funcional, pois se o órgão é uno e indivisível, como falar em independência funcional se cada representante pode ter um entendimento diferente sobre determinado caso? Se manifestarem entendimentos diferentes em um mesmo processo há que se falar em leviandade da atuação do órgão, violando frontalmente direitos e garantias fundamentais como o devido processo legal, onde o acusado não pode ser tratado como uma res, mas sim como um sujeito de direitos[3]. E se um representante do Ministério Público se manifestar de forma congruente ao promotor de justiça que já havia se manifestado no processo somente para manter a mesma linha de raciocínio, ainda que a sua linha particular seja diversa, violará a própria independência funcional.

2. O devido processo penal

O devido processo legal, previsto na Constituição Federal no art. 5º, inciso LIV, é facilmente percebido quando do conflito entre interesse público e interesse privado[4].

Noutras linhas, Bulos (2015, p. 684) assevera que “Mais do que um princípio, o devido processo legal é um sobreprincípio, ou seja, fundamento sobre o qual todos os demais direitos fundamentais repousam”. Diante disso, verifica-se que antes mesmo de uma definição clara do que é, já se sabe que sua observância é máxima, independente da área que será utilizado (cível, criminal, administrativo e etc.), pois se sobre ele repousam vários outros direitos fundamentais, seu conteúdo é de peso, logo, a observação cuidadosa e extrema se impõe.

Aplicando-seao Direito Penal e ao Processo Penal, por serem ramos que tutelam a liberdade – direito individual que ocupa o lugar dentre os mais importantes – a atenção ao devido processo legal aumenta ainda mais.

À título de funcionamento, Bulos (2015, p. 686) ensina que “O devido processo legal funciona como meio de manutenção dos direitos fundamentais. Sua importância é enorme, porque impede que as liberdades públicas fiquem ao arbítrio das autoridades executivas, legislativas e judiciárias”. E continua, “em nossos dias, o funcionamento do devido processo legal pode ser facilmente percebido no confronto entre o interesse privado e o interesse público. Nesse contexto, é dado a qualquer indivíduo invocar a cláusula para tutelar suas prerrogativas”.

ParaTávora(2010, p. 61):

“o devido processo legal é o estabelecido em lei, devendo traduzir-se em sinônimo de garantia, atendendo assim aos ditames constitucionais”. […]“A pretensão punitiva deve perfazer-se dentro de um procedimento regular, perante a autoridade competente, tendo por alicerce provas validamente colhidas, respeitando-se o contraditório e a ampla defesa”.

Portanto, o devido processo legal se traduz naobrigação das partes em se atentaremàs normas materiais, procedimentais e de competênciasdurante todo o processo, sob pena de se colocar em risco tudo o que nele se produziu. Referido direito fundamental (devido processo legal), previsto acima de tudo na Convenção Americana de Direitos Humanos em seu art. 8º, item 1,atenta-se também para queo processo desenvolva-se e finde-sedurante um lapso temporal razoável, direito este imiscuído nas garantiase direitos fundamentais do jurisdicionado.

Para o Supremo Tribunal Federal, o “tratamento igualitário das partes é a medula do devido processo legal, descabendo, na via interpretativa, afastá-lo, haja vista o princípio da paridade de armas”.[5] A igualdade entre as partes no processo, por exemplo, está inerente ao referido princípio, pois impede que haja vantagem de uma sobre a outra.

Em suma, o processo deve ser o correto para o processamento de determinado fato; deve-se ainda observar todas as entrelinhas do procedimento cabível, e nisso inclui-se a competência, rito, direitos e garantias fundamentais etc. Todo esse contexto está inserido no que se chama de devido processopenal, de maior observância durante o trâmite de uma ação penal, justamente para se evitar a violação das garantias fundamentais edos direitos humanos.

2.1. Uma abordagem constitucional e convencional

A partir do momento em que os direitos humanos são positivados na ordem jurídica interna de um país, recebem a denominação de direitos fundamentais. Giacomolli (2014, p. 15) traz que:

“Os direitos fundamentais constituem-se em cláusulas pétreas protetivas do conteúdo essencial, núcleo intangível da CF, cuja compreensão constitucional e convencional, aplicação e efetivação, estão a cargo dos sujeitos, independentemente das instituições a que pertençam”.

Os direitos fundamentais da Constituição da República de 1988 estão insculpidos no art. 5º e, dentre eles está o devido processo penal no inciso LIV, o qual, como dito, possui amplo conceito.

Para que esses direitos sejam observados ao máximo, Giacomolli(2014, p. 12)orienta que “uma leitura convencional e constitucional do processo penal, a partir da constitucionalização dos direitos humanos, é um dos pilares a sustentar o processo penal humanitário”.Salienta que a partir desta leitura, faz-se necessário uma nova metodologia interpretativa, que se comprometa de forma ético-política com os sujeitos do processo e volte-se ao plano internacional de proteção dos direitos humanos. Na mesma obra do autorcitado, ainda deixa claro que “por isso, há que se falar em processo penal constitucional, convencional e humanitário, ou seja, do devido processo”(GIACOMOLLI, 2014, p. 12).

Para o citado professor“clama-se a superação dos déficits de compreensão (dogmáticos, jurídicos, de validade e de eficácia dos direitos fundamentais), com a transgressão da mera compreensão descritiva ao plano da realidade fenomenológica”(GIACOMOLLI, 2014, p. 13).

Destarte, é necessário que se interprete os direitos e garantias fundamentais sob um enfoque maior, que transpasse a Constituição Federal, desde que, logicamente, atingindo um instrumento a que o Brasil seja signatário, justamente para que o direito internalizado seja integralmente e com maior eficácia,cumprido. Deve-se buscar guarida não só no texto simples da lei. Quando se fala em devido processo penal, remete-se à direitos humanos, garantias fundamentais, e isso é causa para se buscar fora do texto ferramentas para impedir a violação deles.

Para o cumprimento desta integralidade dos direitos humanos, a leitura expansiva que rompe com os limites literais e dogmáticos já saturados no ordenamento em vigor, se faz de extrema importância. É necessário o aprimoramento do conhecimento dos direitos fundamentais, não se atendo a legislação em vigor, como a Constituição Federal por exemplo, pois esta possui direitos originários da Convenção Americana de Direitos Humanos, razão pela qual deve-se buscar este instrumento também, e não estacionar na leitura do texto da CF. A redação do Pacto de San José da Costa Rica (Dec. 678/1992) possui em seus artigos uma redação mais abrangente, que pode ser,dentre outros, por exemplo, o necessário para uma melhor interpretação.

Quando se fala em devido processo relacionado com o processo penal, há que se falar em direitos e garantias fundamentais, pois a liberdade do cidadão está em xeque. No entanto, essa liberdade só pode ser cerceada a partir da utilização de um processo devido para isso. Esse processo devido não é utilizado somente para o cerceamento da liberdade como cumprimento do rito previsto em lei, mas sim para assegurar todas as outras garantias fundamentais do indivíduo previstas no art. 5º da Constituição Federal, dentro do processo, ou seja, garantir o contraditório, a ampla-defesa, privação dos bens, segurançana utilização dos remédios constitucionais etc.

O que se quer demonstrar com essa exposiçãodentro desta pesquisa é que, a observância de todos os direitos e garantias é premissa maior quando se trata da possibilidade de cerceamento da liberdade de alguém, devendo-se para tanto seguir um processo livre de vícios.

Trazendo à baila a identidade física do juiz trata-se de um princípio que assume observância máxima, pois se o juiz presidiu a colheita das provas não for o mesmo a sentenciar o processo, haverá nulidade, eis que violou o então falado devido processo. Logo, esta proximidade que deve existir do juiz com a prova produzida reveste-se em garantia, dando ao acusado o respaldo de que, o que se coletou no processo será analisado na sentença de acordo com o valor adequado para cada prova.

Logo, se restar nítido que a identidade física aplica-se também aos promotores de justiça, pode a sua não observância configurar também uma violação do devido processo penal e, desta forma,recaindo a nulidadesobre processo, certamente acarretará prejuízosà quem o crime é imputado, os quais podem configurar tanto um dano de ordem moral como processual, tendo em vista os efeitos maléficos que o processo causa a quem está sendo processado, ainda que seja ele o culpado.

3. A identidade física aplicada aos membros do ministério público como efetividade do devido processo penal

Bem salientada a questão da identidade física e sua objetividade no tópico que tratou de sua conceituação,lembra-se que tem como objetivoa proximidade do juiz com a prova produzida. Tudo isso é feito para que a sentença seja proferida sem erros, sem vícios, sem injustiça, ou ao menos para que esses se deem em menor grau ou quantidade. O contato próximo do juiz com a prova éconsiderada uma garantia do réu em ver sua sentença sendo proferida por um juiz que de fato acompanhou de perto o processo, esteve frente-a-frente com ele, tomando-lhe sua versão sobre os fatos, interrogando testemunhas, analisando laudos etc. Todas atitudes que devem ser observadas pelo juiz que colhe a prova e sentencia, alocam-se como garantiasdo acusado dentro do devido processo penal.

Isso, de igual modo, deveria também ser observado pelo Ministério Público.

É o representante do Ministério Público quem analisa as provas colhidas na fase investigativa, opina pela dilação de prazo, requer novas diligências quando na fase policial etc. Assim, desde então já possui contato com o fato antes mesmo da fase judicial (processo).

Quando o inquérito policial é concluído, e encaminhado ao juiz, que abre vistas ao Ministério Público,o seu representante, ao analisar o caderno investigativo e verificar as condições para o oferecimento da denúncia, assim deverá procederdependendo do tipo de ação penal para o crime, observado o princípio da obrigatoriedade da ação penal.

Adentrando na fase instrutória, entende-se que opromotor de justiça que deve acompanhar a instrução processual deve ser o mesmo que ofereceu a denúncia, eis que já possui o conhecimento necessário dos fatos para referida etapa com base no caderno investigativo. Tais conhecimentos lhe garantirão melhores condições de conduzir o processo de formaadequadae de acordo com o quevem se observando desde a fase de apuração do delito. A importância de seu contato com a prova a ser colhida se faz em mesmo grau que o juiz, porém, as finalidades serão distintas ao término da produção probatória (promotor – memoriais e juiz – sentença). A relação de um mesmo promotor de justiça atuando sempre no mesmo processo e com a devida proximidadecom a prova, lhe permite melhor articulação em sua manifestação final anterior à sentençapara posicionar corretamente o juiz de acordo com aquilo que realmente se impõesao caso concreto,tanto que, verificando não sendo caso de manutenção dos pedidos da denúncia, o momento chave para sua alteração é nos memoriais.

Essa proximidade que o promotor de justiça deve ter com a prova deve ser a mesma que o juiz deve observar, pois aquele é o dominus littis. É o Ministério Públicoque em razão do Princípio da Obrigatoriedade/Oportunidade quem, analisando os fatos,oferece a denúncia.

A garantia do acusado em ver a acusação, juiz e defesa como sendo os mesmos do início ao fim do processo representa atençãoao princípio do devido processo penal.

Referido princípio traduz a observância de todas as garantias que são concedidas ao que recebe a imputação de um crime, de modo a protegê-lo de abusos, vícios, ilegalidades  etc. Se o devido processo abarca todas essas garantias, por óbvio que a atenção da identidade física do promotor de justiça se faz inerente ao processo devido como forma de garantia.

Para isso, é necessário romper com a ordem estática que se tem no processo penal sobre o princípio expresso da identidade física do juiz, buscando auxílio na Convenção Americana de Direitos Humanos e na Constituição Federal, de modo a interpretarde forma extensiva seus conteúdos eaumentando os efeitos do devido processo a começar, por exemplo,na extensão da identidade física do juiz para a identidade física do promotor de justiça, eis que ambos são garantias fundamentais do acusado e fazem parte das funções essenciais da Justiça (Capítulo IV da Constituição Federal de 1988). Da mesma forma que a criminalidade aumenta, os abusos do Estado também não estão estáticos e para isso é necessário essa observância extensiva sempre que constatado um prejuízo ao réu.

3.1. O princípio do juiz e do promotor natural

O devido processo penalfaz com que as normas procedimentais previamente estabelecidas sejam devidamente cumpridas. Já o princípio do juiz natural (art. 5º, LIII e XXXVII da CF/88) traz que “ninguém será processado nem julgado senão pela autoridade competente”.

Se o termo “processado”, previsto no referido inciso, for interpretado levando-se em conta que somente o juiz se faz nele inclusoseria o mesmo que dizer que o sistema processual utilizado atualmente é o inquisitivo, onde as funções de julgar, acusar e defender concentram-se nas mãos de uma só pessoa: o juiz.Contudo, sabendo que o sistema adotado expressamente pela Constituição Federal é o acusatório, onde as funções se encontram equidistantemente separadas (actumtriumpersonarum), acompanhando o pensamento de Lima(2015, p. 39-40), há necessariamente que englobar o Ministério Público e a Defesa no termo inicialmente mencionado. Isso porque, se uma parte não se faz presente em audiência, por exemplo, o ato é nulo, ou melhor, não deveria sequer ter acontecido.

Como tratado anteriormente sobre o devido processo penal, frisou-se que ele é rotulado com ostatus de supraprincípio, pois se “prendem” nele alguns subprincípios incluindo-se o do juiz natural. Sem adentrar no conceito completo de juiz natural, trata-se de um princípio relacionado à competência do juiz, e que de forma idêntica as suas regrasexistem também as mesmas aplicáveis aospromotores de justiça, chamado de princípio do promotor natural. Ambos os princípios vergastam-se no supraprincípio do devido processo legal, pois se não observados, violam o devido processo, o qual determina a observância desses para um procedimento escorreito.

Entende-se que o princípio da identidade física do juiz, como se verá a diante, mesmo estando expressamente previsto no art. 399, §1º do CPP, é uma espécie de subprincípio do princípio do devido processo legal, pois caso não seja a sentença proferia por juiz que colheu a prova, de plano arguir-se-á a violação do devido processo legal pela não observância da identidade física do juiz, o que acarreta prejuízo à parte e, se acarreta prejuízo, algum direito fundamental foi também violado.

O que se busca demonstrar é que o mesmo tratamento versando sobre competência do juiz – juiz natural –, também foi dado ao promotor de justiça, contudo, quando o Código de Processo Penal tratou da necessidade de existência de identidade física do juiz entre aquele instruiu o processo e o aquele sentencia, nada disse sobre essa identidade em relação ao promotor de justiça. Caso estivesse o Parquet incluso do art. 399, §1º do CPP,sea prova que fosseproduzida na presença de outro representante diverso do que acompanha a instrução processual, tambémhaveria violação do devido processo legal, pois ele é a “parte autora” do processo e deveria com zelo acompanhar de perto a produção de provas, para que, ao final, saber com clareza e riqueza de entendimentos sobre o fato, seé de se manter o sustentado na inicial acusatória ou há necessidade de alteração do direcionamento do processo, passando a ser caso de absolvição, desclassificação etc.

A regra existentepara demarcar a competência dos promotores deveria, em conjunto,demarcar a identidade física do que denunciou com aquele que participa da instrução até a apresentação dos memoriais, visando vinculá-lo ao processo da mesma forma que o juiz está. Ele (membro do MP) que analisou o que fora colhido em sede de investigação e concluiu pela existência dos requisitos paradenúncia, é a pessoa mais acertada para permanecer no processo, pelo menos até a sentença e eventual apelação. É ele que tem pleno conhecimento dos fatos e de seus pormenores,inclusive, ele quem melhor saberá se os motivos daquela denúncia foram afastados ou permanecem, auxiliando o juiz aproximar-se mais do justo.

3.2. A identidade física do promotor como efetividade no devido processo penal

Falou-se no tópico anterior que o princípio do juiz e do promotor natural integram o princípio do devido processo penal, pois referem-se à competência de ambos os sujeitos do processo que, não sendo observada, enseja em sua nulidade.

Tem-se que o princípio da identidade física do juiz, de igual forma, por se tratar de norma procedimental, caso não seja observada, viola também o devido processo em razão de seus prejuízos. E é nesta mesma linha de raciocínio que se deve a aplicação da identidade física do promotor de justiça, como atenção ao supraprincípio do devido processo penal.

Inicialmente, a única parte que figura de modo alternado no processo é o promotor de justiça. O juiz e a defesa, via de regra sempre são os mesmos, salvo se houver desconstituição de um advogado para substituição por outro – e isso por conveniência do acusado e respaldado pelo direito à defesa – ou, se houver remoção do juiz, promoção etc.

Observa-se que os três princípios institucionais (elencados no tópico 1.2) estão intimamente ligados. Desta forma, verifica-se que o presente artigo fundamenta-sena discordância do que propõe o princípio da indivisibilidade, pois este, ao ser confrontado com o princípio da autonomia funcional, claramente reflete prejuízos ao acusado e ao promotor de justiça. Para visualização deste prejuízo, propõe-se o exemplo: um promotor de justiça inicia sua atuação em um processo criminal com determinado entendimento e, posteriormente outro promotor passa a conduzir o processo – pois representa o mesmo órgão do promotor antecessor (indivisibilidade).Ou ele deverá seguir o entendimento do promotor anterior ou imprimirá no processo o seu próprio entendimento, que poderá ser igual ou diverso. Se seguir a linha de entendimento do promotor anterior sem que seja essa a sua particular linha, a autonomia funcional restará violada.

Por outro lado, se imprimir o seu próprio entendimento de maneira que este seja diferente doParquet anterior e que deflagrou a ação penal, a autonomia funcional estará cumprida, porémo processo ficará desestabilizado, temerário e inseguro, pois pode ser que noutra manifestação futura, e aí por um terceiro representante – já que se admite a alteração dos membros –, o processo seja impulsionado para caminho novo ou ainda volte para o que tramitava antes da manifestação do segundo promotor. Em vista disso, como pode a cada manifestação um entendimento diverso? Com a autonomia funcional e a indivisibilidade essa possibilidade é plenamente possível, e o pior, é constitucionalmente assegurado, pois expressamente previsto na Constituição no artigo 127, §1º.

Logo, a indivisibilidade juntamente com a autonomia funcional chocam-se frontalmente com o princípio da identidade física, pois ao passo que é assegurado ao Ministério Público a alternância de seus membros com entendimentos variados, esses podem apreciar o que foi colhido da forma que melhor entenderem e assim manifestarem-se das mais variadas linhas de raciocínio em um mesmo processo. Portanto, sustenta-se que deve haver identidade física entre aquele promotor de justiça que denuncia, que colhe a prova, que apresenta as manifestações do processo e, inclusive, que recorre, pois somente ele teve contato direto com a prova, e pode, com maior riqueza de entendimentos saber qual é o melhor caminho para se promover a Justiça.

Objetivou-se no presente estudo a ampliação dos efeitos do princípio da identidade física do juiz, versadona interpretação da lei processual penal e não na análise constitucionaldo §1º do artigo 127 da Constituição Federal quanto aos princípios institucionais previstos ao Ministério Público.

Porém, a tensão existente entre independência funcional e indivisibilidade é nítida em se tratando da aplicação da identidade física do promotor de justiça.

A indivisibilidade do Ministério Público garante a atuação de outros promotores de justiça diversos dos que atuaram até determinada etapa processual sem que essa substituição cause prejuízos ao processo. Masson (2015, p. 996) traz que “é possível que um promotor afastado de um caso, por qualquer motivo, seja substituído pela Procuradoria de Justiça que indica outro para substituí-lo, dando seguimento ao trabalho de seu antecessor.”

Desta forma, a indivisibilidade serviria, de acordo com a presente proposta, para que outros membros laborassem no mesmo processo nos casos de afastamento por motivos maiores como remoção, improbidade etc.

Já quanto a independência funcional assegura que os representantes do órgão ministerial não estão submetidos à padrões prévios de entendimentos sobre determinada matéria, sendo livres (sob o aspecto hierárquico-administrativo) para imprimir suas convicções de acordo com o que depreendeu da instrução probatória, ou seja, não há subordinação de índole funcional.

A presença dos dois princípios acima, sob uma leitura abstrata e interpretativa causa reflexo negativo em eventual princípio da identidade física do promotor de justiça. Contudo, quando se analisa os direitos e garantias fundamentais sob a perspectiva de garantia dos Direitos Humanos, esse reflexo é eliminado ou menos reduzido expressivamente, pois quando da leitura abstrata se tem interpretações sobre o processo simplesmente e, quando se interpreta tendo como parâmetros os Direitos Humanos, fala-se em sujeitos de direitos que necessitam da atenção máxima quando da atuação de todos os legitimados que figuram nos polos da ação penal para que suas garantias processuais sejam cumpridas, atendendo ao processo penal devido.

A análise, portanto, envolve três princípios: indivisibilidade e independência funcional do Ministério Público e de seus representantes, respectivamente, bem como a identidade física do promotor de justiça. Analisados individualmente, conflitantes. Em conjunto e sob a ótica de Tratados Internacionais de Direitos Humanos e dos Direitos e Garantias Fundamentais do artigo 5º da Constituição Federal, tem de haver a preferência de umsob outro para a prevalência dessas garantias, do mais abrangente sobre o menos abrangente, do mais protetivo sobre o menos protetivo, do mais garantidor sobre o menos garantidor, e neste caso, da identidade física do promotor de justiça sobre os demais.

O juiz é aplicador da lei e deve sim de perto acompanhar a colheita de provas para formar a sua convicção de acordo com a proximidade que teve da prova. Aliás, a identidade física do juiz é justamente para isso: vincular o juiz que teve proximidade com a prova à sentença, buscando-se o processo devido e a garantia dos direitos individuais e humanos, bem como a prolação de uma sentença justa.

Contudo, verifica-se que os representantes do Ministério Público devem a mesma observância à identidade física, pois ainda que o órgão seja uno e indivisível, somente um promotor de justiça acompanhou a produção da prova e só ele sabe exatamente os pontos principais da instrução e não o Ministério Público como um todo, ainda que uno. Após o término de uma audiência não se emite um informativo para todos os membros informando que o acusado X, Y e Z mentiram durante seus interrogatórios, de forma a cientificar a todos os possíveis promotores que possivelmente figurarão naquele processo. Fosse assim, esse mesmo informativo deveria ser emitido aos juízes e eliminado o §1º do art. 399.

Na mesma linha poder-se-ia dizerque de fato não caberia aos promotores de justiça a observânciada regra do art. 399, §1º, da mesma forma que não caberia tambémaos juízes. Que fosseentão o processo sentenciado por qualquer juiz do mesmo Tribunal de Justiça, pois é assim que ocorre com relação ao Ministério Público: promotores do mesmo Ministério Público figuram alternadamente no mesmo processo. Qual o impedimento dos juízes também assim o fazer?O“mais interessado” é o Ministério Público. A ele cabe a produção de provas para firmar as razões de ter deflagrado o processo, e sua figuração pode ser alternada entre seus membros, entãoqual a razão de ser o mesmo juiz durante todo o processo?

Ocorre que a identidade física do juiz faz parte do devido processo penal, pois faz com que a sentença seja proferida por quem realmente viu de perto a reprodução do fato criminoso via depoimentos, laudos e interrogatórios. E essa mesma necessidade deidentidadeentre juiz que preside a inserção das provas produzidas no processo e, posteriormente, sentencia, existe também no campo da acusação,devendo ser o mesmo representante do órgão acusado justamente para se seguir o mesmo raciocínio adotado desde o início, conduzindo de forma eficaz o processo.

Busca-se, portanto, a observância do art. 399, §1º do CPPpor ambos os representantes dos Tribunais de Justiça e dos Ministérios Públicos, por observância ao devido processo penal.

A não observância pelos membros do Ministério Público ensejaria em nulidade prevista no art. 564, inciso IV do Código de Processo Penal, pois, tratar-se-ia de omissão de formalidade que constituiria elemento essencial ao ato.

Em terceiro lugar, há que se falar nos prejuízos causados ao réu pela manifestação de diversos promotores em um mesmo processo. Lembra-se que quando da figuração de mais de um promotor no mesmo processo estão sendo violadas suas próprias garantias institucionais concedidas pela Constituição Federal quando uma manifestação não for consoante ao membro que lhe antecedeu. Esse é um prejuízo ao Ministério Público.

Já quanto ao acusado, como dito, o fato do juiz que irá sentencia-lo ser o mesmo que acompanhou de perto a produção das provas do processo, se reveste na forma de garantia. Isso porque se aproxima da verdade e diminui as chances da prolação de uma sentença injusta.

Da mesma forma acontece, ou deveria acontecer, com relação à quem produz a prova com o ônus de ratificar as razões de ter deflagrado o processo. Se a linha de raciocínio é sempre a mesma, ou seja, o raciocínio utilizado desde a análise do caderno investigativo é empreendido pelo mesmo promotor de justiça até o final do processo, as chances de uma manifestação em desconexão com o que vem sendo provado – o que pode perfeitamente acontecer –, é drasticamente reduzida.

O princípio da identidade física do juiz, como já dito, serve para garantir que o juiz que viu, presenciou, teve contato de perto com, os laudos, testemunhas, réu e vítima, possa constatar a distância que se chegou da verdade dos fatos apurados. Trata-se de um “braço” do devido processo que deve ser observado/utilizado quando de eventual processamento.

Assim, não é só a não observância pelo juiz à identidade física que causa violação ao processo devido, pois quando não observado pelo Parquet prejudica de igual forma o acusado e causa instabilidade do processo se houverem manifestações contrárias, as quais são perfeitamente possíveis pelo que garante a Constituição Federal no art. 127, §1º.

A vinculação de um mesmo promotor de justiça até o final do processo estabiliza o processo e atende o que a identidade física almeja, impedindo também manifestações conflitantes, entendimentos diversos sobre o mesmo fato e o mais grave, que o processo siga rumos diferentes quando da atuação de um ou de outro representante do MP.

Assim, a identidade física não pode parar no juiz. Deve ir além, pois assim permitem os princípios. Assim permite o devido processo penal por colocar a liberdade do cidadão infrator em xeque. A identidade física do promotor de justiça trata-se de garantia individual, pois vinculada ao devido processo, localizado no art. 5º da Constituição Federal, com respaldo da Convenção Americana de Direitos Humanos. Logo de observância máxima pelos promotores de justiça.

4. Conclusão

Diante do que se expôs, verifica-se necessária a observação do princípio da identidade física do juiz também aos membros do Ministério Público.

Tal necessidade inicia-se pela possibilidade de interpretação extensiva dos princípios gerais de direito, bem como em razão de sua função integrativa, que cumpre a supressão de lacunas existentes no ordenamento jurídico, preenchendo as normas que não possuem regramento sobre determinado vértice de interpretação. Isso porque, como dito quando conceituados os princípios, pontuou-se que os mesmos não possuem conteúdo imutável, sendo possível essa mutação em razão ou da evolução da sociedade, ou para, como dito, integração na norma cujo legislador deixou de fixar seus limites.

Posteriormente, há que se verificar o conflito existente entre dois dos três princípios institucionais do Ministério Público (indivisibilidade e independência funcional). De fato que os representantes do órgão ministerial, ao poder livremente atuarem todos os processos em que se faz necessária a presença do órgão, fica estabelecido uma prefixação de entendimento pelo membro que sucede o promotor atuante anteriormente. Se imprime seu próprio entendimento em dissonância ao raciocínio seguido nos autos anteriormente, cumprindo a independência funcional, desestrutura o processo, dando a ele o caráter temerário, violando as garantias constitucionais do réu. Logo, o conflito entre os princípios institucionais existe de uma forma ou de outra.

Esse conflito acarreta prejuízos ao réu relacionados aos Direitos do Homem, estabelecido em tratados internacionais de Direitos Humanos, tais como pelo Decreto 678/92 e pelo Decreto 592/92, todos ratificados pelo Brasil.

Por ferirem norma de Direitos Humanos, violam também o Devido Processo Penal, eis que garantias conferidas ao acusado são violadas justamente porque, subjetivamente, o tratam como simples objeto da persecução penal, quando na verdade se trata de um sujeito de direitos.

O princípio da identidade física do juiz foi inserido no Código de Processo Penal como uma garantia a mais para o acusado de que a autoridade que o sentenciará estará a par dos fatos narrados na denúncia, bem como das provas que foram inseridas no processo, de modo a garantir uma sentença mais próxima possível do justo.

A problemática enfrentada, subjetivamente relaciona-seà indivisibilidade do Ministério Público e da autonomia funcional de seus representantes quando há a figuração de vários deles num mesmo processo em que imprimem entendimentos contrários, o que desestabiliza o processo, deixando-o frágil e trazendo prejuízos única e exclusivamente ao acusado, pois como dito, trata-se de um sujeito de direitos.

Assim, verifica-se que o devido processo penal vem sendo violado pela atuação de vários promotores de justiça num mesmo processo com entendimentos contrários diante da prerrogativa institucional que possuem de não terem suas convicções acerca dos processos submetidas à um parâmetro pré-fixado pelo órgão representado.

Atento à função integrativa dos princípios, bem como ciente de que seus conteúdos não são imutáveis, razoável a extensão do princípio da identidade física do juiz aos promotores de justiça, vinculando-os ao processo, pelo menos até a fase apelatória, onde ainda se pode discutir matérias de fato e de direito.

Essa proximidade da prova deve pertencer à quem figura e figurará no processo do início ao fim, sob pena de violação do devido processo legal justamente pelo segundo motivo acima explicado. E mais, se o promotor que for se manifestar não tiver vivenciado de perto a produção de provas, pouco saberá o caminho adequado que o processo deve percorrer, manifestando-se de forma temerária somente para cumprir a formalidade processual.

Ainda que o princípio da unidade do Ministério Público permita um representante substituir outro sem que isso cause prejuízo ao processo, essa substituição certamente causará prejuízos ao réu, pois, como já dito, o substituto pode se manifestar nos autos da forma que melhor entender que o princípio da independência funcional lhe dá suporte para tanto, e isso é, como exposto noutro momento, flagrantemente prejudicial.

Transferindo a mesma situação para os magistrados, caso um deles substitua outro e decida da forma que melhor entender justificando esse entendimento, logicamente que haverá prejuízos, pois somente às partes que trabalharam naquele processo sabem exatamente onde e o que deve ser impugnado, contraditado, dado maior ênfase e etc., não podendo um juiz sem conhecimento de causa emitir qualquer provimento jurisdicional a partir do que “achou” do processo, pois isso violaria o princípio da identidade física do juiz e do devido processo.

Ao final, pergunta-se: E porque este princípio deve atenção somente aos magistrados sendo que na inversão da hipótese (aos promotores) os prejuízos são idênticos ou maiores? Atemerariedade e a insegurança à que o processo é acometido quando se substituem os promotores com entendimentos contrários, pode violar inclusive a indisponibilidade da ação penal de forma indireta, pois um pedido de absolvição de um réu em um crime cuja autoria esta estampada nos autos seria equivalente ao pedido de arquivamento, eis que os efeitos seriam semelhantes subjetivamente. O Ministério Público é o maior interessado na ação penal e bem por isso não pode agir com leviandade, o que vem acontecendo quando no processo existem manifestações contrárias ou que estendem ou suprimem um entendimento já inserido nos autos pelo representante anterior.

Bertoni, em recente artigo bem frisou que “é importante lembrar que na relação processual o réu é o elo mais fraco e todos – juiz, promotor e advogado – devem zelar para que ele seja corretamente processado e, uma vez demonstrado sua culpa, condenado. O atropelo às formas não socorre ninguém, pelo contrário, causa irreparáveis fissuras e ranhuras na estrutura do ordenamento jurídico e social, que pode ruir e cobrar um preço caro”.[6]