Mediação e arbitragem no dissídio coletivo

Resumo: Mediação e arbitragem exercem papel importante na solução dos dissídios coletivos. São meios mais céleres e mais baratos do que os processos judiciais e possibilitam um acordo entre as partes e não uma imposição que contrarie pelo menos a vontade de uma delas. A Justiça do Trabalho apresenta-se como exemplo de modelo na adoção de uma correta utilização da mediação e da arbitragem no Brasil. Em vista disso, o presente estudo objetivou discorrer acerca da mediação e da arbitragem nos dissídios coletivos no Brasil.

Palavras-chave: Direito do Trabalho. Meios de solução de conflitos. Legislação brasileira.

Abstract: Mediation and arbitration have an important role in solving collective labor agreements. They are more rapid and cheaper means than court proceedings and enable an agreement between the parties and not an imposition contrary to least the will of one. The labor justice presents itself as a model example of the adoption of a correct use of mediation and arbitration in Brazil. In view of this, the present study aimed to discuss about the mediation and arbitration in collective labor agreements in Brazil

Keywords: Labor justice. Means of conflict resolution. Brazilian legislation.

Sumário: Introdução. 1. Mediação nos dissídios coletivos. 2. Arbitragem nos dissídios coletivos. Conclusão. Referências bibliográficas.

Introdução

Conforme Lima (2010, p. 249), para os dissídios individuais a lei oferece a Comissão de Conciliação Prévia como instrumento extrajudicial de solução do conflito, enquanto para o dissídio coletivo, oferece a mediação e a arbitragem.

MELO (2011, p. 70) define dissídio coletivo como sendo:

“O processo através do qual se discutem interesses abstratos e gerais, de pessoas indeterminadas (categoria profissional ou econômica), com o fim de se criar ou modificar condições gerais de trabalho, de acordo com o principio da discricionariedade, atendendo-se aos ditames da conveniência e da oportunidade e respeitando-se os limites máximos previstos em lei.”

Enquanto nos dissídios individuais existe o conflito não somente de interesses, assim como de direitos individuais com pessoas determinadas, devendo-se aplicar a lei já existente ao caso real. O art. 220 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho classifica os dissídios coletivos em:

“Art. 220. Os dissídios coletivos podem ser:

I- de natureza econômica, para a instituição de normas e condições de trabalho;

II- de natureza jurídica, para interpretação de cláusulas de sentenças normativas, de instrumentos de negociação coletiva, acordos e convenções coletivas, de disposições legais particulares de categoria profissional ou econômica e de atos normativos;

III- originários, quando inexistentes ou em vigor normas e condições especiais de trabalho, decretadas em sentença normativa;

IV- de revisão, quando destinados a reavaliar normas e condições coletivas de trabalho preexistentes, que se hajam tornado injustas ou ineficazes pela modificação das circunstâncias que as ditaram; e

V- de declaração sobre a paralisação do trabalho decorrente de greve.”

Ao lado da conciliação, a mediação e a arbitragem são os principais meios alternativos de solução de conflitos utilizados no Brasil. Haja vista que critica-se a nomenclatura de “meios alternativos”, pois confere um caráter subsidiário e secundário a esses meios. O § 3 do art. 3º do Código de Processo Civil de 2015 confere um caráter principal e primário para esses meios de solução de conflitos ou de dissídios em face do processo judicial: “A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.”

Deve-se ter em mente que uma das condições da ação de dissídio coletivo é o esgotamento das negociações na esfera administrativa. O art. 114 em seu caput e §1º e §2º prescrevem:

“Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:(…)

§1º Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros.

§ 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.”

A OIT (Organização Internacional do Trabalho), na Convenção nº 98, de 1949, em seu art. 4º, estimula que as partes envolvidas no direito coletivo do trabalho utilizem mecanismos de negociação voluntária.

“Medidas apropriadas às condições nacionais serão tomadas, se necessário, para estimular e promover o pleno desenvolvimento e utilização de mecanismos de negociação voluntária entre empregadores ou organizações de empregadores e organizações de trabalhadores, com o objetivo de regular, mediante acordos coletivos, termos e condições de emprego.”

Os meios ou modos alternativos de resolução de conflitos são todos os meios capazes e chancelados pelo Estado para obtenção da paz social, o estado anterior ao conflito ou dissídio. Possibilitam a vida em sociedade. São os instrumentos para que um conflito ou dissídio seja solucionado antes que seja levado a julgamento perante um tribunal estatal. São meios mais céleres e mais baratos do que os processos judiciais e possibilitam um acordo entre as partes e não uma imposição que contrarie pelo menos a vontade de uma delas. Em vista disso, o presente estudo objetivou discorrer acerca da mediação e da arbitragem nos dissídios coletivos no Brasil.

1. Mediação nos dissídios coletivos

O parágrafo único do art. 1º da lei nº 13.140 de 26 de junho de 2015 dá a definição de mediação, a saber: “Parágrafo único. Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia. “ Ou seja, é um método de solução de conflitos ou de dissídios não adversarial, utilizada por todas as áreas do direito, que corresponde uma nova postura social perante o litígio ou dissídio e tem por objetivo a aproximação das partes por meio de um terceiro eleito por elas, de comum acordo. Os incisos do art. 2º da respectiva lei trazem os princípios que devem orientar a mediação:

“I- imparcialidade do mediador;

II- isonomia entre as partes;

III- oralidade;

IV- informalidade;

V- autonomia da vontade das partes;

VI- busca do consenso;

VII- confidencialidade;

VIII- boa-fé. “

SUSSEKIND et al. (1995, p. 1100) considera a mediação como uma forma útil de composição de conflito, desde que as partes estejam dispostas a superar as divergências.

“A mediação representa um instrumento de composição do conflito que mais efetivo se mostra à medida em que as partes concordam avançar etapas que compõem o seu todo. Pode ser utilizada tanto no curso da negociação, para superar dissenso, em torno de determinada cláusula, quanto no momento em que são exauridas as possibilidades de continuação do diálogo direto.”

Instituíram a mediação nas negociações coletivas pelo Decreto nº 1.572 de julho de 1995, o qual regulamenta preceitos da mediação na negociação coletiva de natureza trabalhista e dá outras providências.

“Art. 1º A mediação na negociação coletiva de natureza trabalhista será exercida de acordo com o disposto neste Decreto.

Art. 2º Frustada a negociação direta, na respectiva data-base anual, as partes poderão escolher, de comum acordo, mediador para composição do conflito.

§1º Caso não ocorra a escolha na forma do caput deste artigo, as partes poderão solicitar, ao Ministério do Trabalho, a designação de mediador.

§2º A parte que se considerar sem as condições adequadas para, em situação de equilíbrio, participar de negociação direta, poderá, desde logo, solicitar ao Ministério do Trabalho a designação de mediador.

§3º A designação de que tratam os parágrafos anteriores poderá recair em:

a) mediador previamente cadastrado nos termos do art. 4º desde que as partes concordem quanto ao pagamento dos honorários por ele proposto por ocasião da indicação; ou

b) servidor do quadro do Ministério do Trabalho, sem ônus para as partes.

Art. 3º Nos casos previstos nos §§ 1º e 2º do artigo anterior, a designação do mediador competirá:

I- ao Delegado Regional do Trabalho, quando se tratar de negociação de âmbito local ou regional; ou

II- ao Secretário de Relações do Trabalho do Ministério do Trabalho, na hipótese de negociação de âmbito nacional.

Art. 4º O Ministério do Trabalho manterá cadastro de profissionais para o exercício da função de mediador para subsidiar a escolha pelas partes.

§1º A inscrição no cadastro far-se-á, mediante requerimento do interessado, perante a Delegacia Regional do Trabalho, desde que o requerente demonstre:

a) comprovada experiência na composição dos conflitos de natureza trabalhista;

b) conhecimentos técnicos relativos às questões de natureza trabalhista.

§2º Preenchidos os requisitos referidos no parágrafo anterior, caberá ao Delegado Regional do Trabalho expedir o competente ato declaratório, que será publicado no Diário Oficial da União.

§3º O credenciamento terá validade pelo prazo de três anos contados da data de sua publicação, facultado ao Delegado Regional do Trabalho o respectivo cancelamento, mediante despacho fundamentado.

§4º É vedado o credenciamento de servidores públicos ativos.

Art. 5º O mediador designado terá o prazo máximo de trinta dias para a conclusão do processo de negociação, salvo acordo expresso com as partes interessadas.

Parágrafo único. Tendo em vista circunstâncias de ordem pública, o Delegado Regional do Trabalho poderá solicitar redução no prazo de negociação.

Art. 6º Não alcançado o entendimento entre as partes, na negociação direta ou por intermédio de mediador, lavrar-se-á, de imediato, ata contendo:

I- as causas motivadoras do conflito;

II- as reivindicações de natureza econômica.”

A Lei nº 10.192 de 14 de fevereiro de 2001 que dispõe sobre medidas complementares ao plano real e dá outras providências e que converteu a Medida Provisória nº 2.074-73 de 2001 discorre em seu artigo 11 acerca dos procedimentos e da figura do mediador nos dissídios coletivos.

“Art. 11. Frustrada a negociação entre as partes, promovida diretamente ou através de mediador, poderá ser ajuizada a ação de dissídio coletivo.

§1º O mediador será designado de comum acordo pelas partes ou, a pedido destas, pelo Ministério do Trabalho e Emprego, na forma da regulamentação de que trata o §5º deste artigo.

§2º A parte que se considerar sem as condições adequadas para, em situação de equilíbrio, participar da negociação direta, poderá, desde logo, solicitar ao Ministério do Trabalho e Emprego a designação de mediador, que convocará a outra parte.

§3° O mediador designado terá prazo de até trinta dias para a conclusão do processo de negociação, salvo acordo expresso com as partes interessadas.

§4º Não alcançado o entendimento entre as partes, ou recusando-se qualquer delas à mediação, lavrar-se-á ata contendo as causas motivadoras do conflito e as reivindicações de natureza econômica, documento que instruirá a representação para o ajuizamento do dissídio coletivo.

§5º O Poder Executivo regulamentará o disposto neste artigo.”

Ainda sobre a mediação, o Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) destina as orientações Normativas nº 11, 21 e 22. A 11 exige que, para mediação do MTE, o sindicato comprove, por meio do registro sindical, a sua capacidade de negociar em nome da categoria que representa; a 21 dispõe que a mediação de conflitos coletivos de trabalho pelo MTE abrange controvérsias envolvendo a celebração de convenção ou de acordo coletivo, descumprimento desses instrumentos normativos e conflitos intersindicais relativos à representação legal das categorias; a 22 diz respeito que não é privilégio do Auditor- Fiscal do Trabalho o exercício da mediação pública no âmbito das mesas-redondas do MTE.

2. Arbitragem nos dissídios coletivos

Lima (2010, p. 250) define arbitragem como sendo uma espécie de composição autônoma de resolução de conflitos, ocorrendo sempre que duas ou mais pessoas submetam suas disputas ao arbítrio de terceiro.

O art. 1º da Lei nº 9.307 de 23 de setembro 1996 apresenta o objeto da arbitragem. Dirimição de litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Isto é direitos que apresentam valor econômico e que as partes podem dispor, alienar e transacionar, como, por exemplo, as obrigações provenientes de contratos e declarações unilaterais de vontade. Como dispõe o art. 2º da referida Lei a arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes.

Na arbitragem de direito, há aplicação de normas processuais entre outras ao caso. Nessa arbitragem, há diminuição do grau de subjetividade, pois o conteúdo da resolução do conflito está dentro da Lei. Na arbitragem de equidade, há possibilidade de amoldamento da Lei ao caso. Assim, ao contrário da outra, há aumento do grau de subjetividade e aumento do ativismo, pois o conteúdo da resolução do conflito está fora da Lei. Faz-se importante o citamento dos incisos do art. 2º da citada Lei acerca da arbitragem de direito e de equidade.

“§1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.

§2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.

§3º A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade.”

Na arbitragem, as partes podem chegar a um acordo sobre o direito material envolvido na discussão, e assim acabar com a disputa. Se as partes não chegarem a um acordo sobre o direito material, o arbitro decidirá acerca do dissídio. Na arbitragem, o arbitro possui poder decisório; enquanto na mediação e na conciliação respectivamente mediador e conciliador não apresentam poder decisório. O laudo arbitral, decisão proferida pelo árbitro, é considerado instrumento normativo que substitui o acordo ou convenção coletiva conforme SUSSEKIND et al. (1995, p. 1101):

“O laudo que vier a ser proferido pelo árbitro é de cumprimento forçoso pelas partes ao elegerem esta via, cuja eficácia não pode prescindir dessa consequência lógica e natural. Acrescente-se a isto o fato de que o laudo arbitral é um instrumento normativo, já que editado em substituição ao acordo, à convenção coletiva ou à sentença normativa em dissídio coletivo, que têm este atributo.”

Romita (2005, p. 30-31) elenca significativas diferenças entre a atividade do árbitro, desempenhada na arbitragem e o exercício do poder normativo, manifestado nos dissídios coletivos econômicos. A principal delas reside na circunstância de que, enquanto a decisão arbitral não constitui fonte de direito, nos dissídios coletivos econômicos se verifica a criação de normas jurídicas aplicáveis a dada categoria por meio de sentença normativa, cujos efeitos se projetam para o futuro.

O inciso XI do art. 83 da Lei Complementar 75/93 (conhecida como Lei Orgânica do Ministério Público da União – LOMPU) prevê a atuação do Ministério Público como árbitro nos dissídios que competem a Justiça do Trabalho:

“Art. 83. Compete ao Ministério Público do Trabalho o exercício das seguintes atribuições junto aos órgãos da Justiça do Trabalho:(…)

XI- atuar como árbitro, se assim for solicitado pelas partes, nos dissídios de competência da Justiça do Trabalho;”

De diversas maneiras e em vários segmentos do capital e do trabalho, o Ministério Público arbitra conflitos, sempre com a interveniência do Sindicato, entidade que se encarrega da “defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais e administrativas”, de acordo com o art. 8º, inc. III da CF/88. MARTINS FILHO (1994, p. 160-161) diferencia a legitimidade do Ministério Público da do Sindicato:

“No entanto, o prisma pelo qual cada um encara a defesa dos interesses coletivos é distinto: a) o sindicato defende os trabalhadores que a ordem jurídica protege (CF, art. 8°, III); e b) O Ministério Público defende a própria ordem jurídica protetora dos interesses coletivos dos trabalhadores (CF, art. 127).”

O Ministério Público diante de uma ilegalidade cometida pelo empregador pode ser provocado até mesmo por denúncia anônima. O sujeito que pratica determinada ilegalidade tem duas alternativas previstas em lei: ajuste de conduta na instância administrativa, conforme previsto no art. 5º, § 6° da Lei nº 7.347/85 “os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial”, ou então, será acionado judicialmente.

Além do mais, há previsão do uso da arbitragem na Lei de Greve (Lei nº 7.783/89 art. 3º e 7º) e da mediação e da arbitragem de oferta finais na Lei de Participação nos Lucros (Lei nº 10.101/00 art. 4º), respectivamente:

“Art. 3º Frustrada a negociação ou verificada a impossibilidade de recursos via arbitral, é facultada a cessação coletiva do trabalho.(…)

Art. 7º Observadas as condições previstas nesta Lei, a participação em greve suspende o contrato de trabalho, devendo as relações obrigacionais, durante o período, ser regidas pelo acordo, convenção, laudo arbitral ou decisão da Justiça do Trabalho.

Art. 4º Caso a negociação visando à participação nos lucros ou resultados da empresa resulte em impasse, as partes poderão utilizar-se dos seguintes mecanismos de solução do litígio: I – mediação; II – arbitragem de ofertas finais. § 1º Considera-se arbitragem de ofertas finais aquela em que o árbitro deve restringir-se a optar pela proposta apresentada, em caráter definitivo, por uma das partes.”

O § 2º do art. 75 da Lei Complementar n. 123/2006 estatui que as micro e pequenas empresas serão estimuladas a utilizar a mediação, arbitragem e a conciliação prévia de seus litígios.

Conclusão

Mediação e arbitragem exercem papel importante na solução dos dissídios coletivos. A Justiça do Trabalho apresenta-se como exemplo de modelo na adoção de uma correta utilização da mediação e da arbitragem no Brasil. Em vista disso, deve-se fomentar e estimular a consolidação da mediação e da arbitragem no Brasil, tanto judicial quanto extrajudicialmente, para a Justiça Comum e para os demais âmbitos do Poder Judiciário, para que haja uma sociedade que busca solucionar os conflitos ou os dissídios por meio de um diálogo eficaz, com vistas a uma maior pacificação social.