Terceirização, riscos e benefícios da atualidade

Resumo: O presente artigo tem o condão de dissertar de forma bem clara e lúcida sobre o tema: TERCEIRIZAÇÃO, RISCOS E BENEFÍCIOS DA ATUALIDADE. Em geral, se registra um aumento considerável e gradativo dessa modalidade de prestação de serviços junto às empresas, com o surgimento de doutrinas e jurisprudências específicas acerca do tema. Trata-se da contratação de certa mão de obra de uma empresa para cumprimento da atividade-meio da contratante, a fim de possibilitar a esta uma dedicação exclusiva a sua atividade-fim. Nesse contexto, foi proposta a conceituação da Terceirização, as vantagens e desvantagens nessa modalidade de serviço e os riscos inerentes às empresas que terceirizam. Ademais, será debatida a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, a qual versa sobre o tema e esclarece sobre a responsabilidade solidária e subsidiária do tomador de serviços, demonstrando a posição que prevalece nesse diapasão.

Palavras-chave: Direito do Trabalho, Terceirização, Vantagens, Desvantagens, Responsabilidades, Tomador de Serviços, Subcontratação .

Abstract: This article has the potential to lecture so clear and lucid on the subject: OUTSOURCING, RISKS AND BENEFITS IN GENERAL, register a considerable and steady increase this Service Delivery Modality beside Companies, with the emergence of doctrines and jurisprudence about the Specific theme. It is the hiring of certain manpower of a company to comply no major activities through the contractor, in order to enable this an exclusive dedication to its core business. In this context, the concept of outsourcing was proposed, the advantages and disadvantages to this type of service and the risks inherent to companies that outsource. in addition, it will be discussed Precedent 331 of the Superior Labor Court, which deals with the topic and sheds light on joint and several liability and subsidiary services taker , demonstrating the position that prevails in this tuning fork.

Keywords : Labour Law , Outsourcing , Advantages , Disadvantages , Responsibilities , Services Policyholder , Subcontracting

Sumário: Introdução 1 Em que se baseia a terceirização 2 Qual a natureza jurídica da terceirização 3 Quais as vantagens e desvantagens de terceirizar 3.1 Vantagens da terceirização. 3.2 Desvantagem da terceirização. 4 Como se aplica a terceirização no processo do trabalho 4.1 Diferenciação de atividade fim e atividade meio. 4.2 Quanto aos projetos de Lei 1.621/2007 e 6.832/2010. 5 Conclusão

INTRODUÇÃO

O presente estudo tem como objetivo expor uma análise acerca da Terceirização no Direito e Processo do Trabalho, reconhecendo evolução histórica desse instituto, especialmente no que diz respeito às polêmicas envoltas ao tema, relacionadas à necessidade que se faz da edição de uma legislação específica e modificatória de sua aplicabilidade no campo do Direito.

A partir da demonstração da evolução histórica da Terceirização, de sua licitude e ilicitude frente ao Processo do Trabalho, além das vantagens e desvantagens de terceirizar, fará com que seja possível obter maior esclarecimento sobre o tema e as especificidades dessa forma de contratação, bem como facilitará a compreensão acerca dos debates em torno do tema, especialmente no que concerne à aprovação e vigor de uma legislação específica para tratar do assunto.

Uma vez apresentadas as bases da Terceirização, conhecendo a sua origem e evolução na história, a fim de entender seus aspectos e se há uma natureza jurídica a ser demonstrada, será possível vislumbrar e conhecer as vantagens e desvantagens de Terceirizar e a forma de aplicabilidade da Terceirização no Processo do Trabalho.

1 – EM QUE SE BASEIA A TERCEIRIZAÇÃO?

A Terceirização mobiliza profissionais de diversos setores, considerando que há uma grande discussão sobre o tema na contemporaneidade, a partir da ideia de Terceirização que surgiu no decorrer da Segunda Guerra Mundial, quando é sabido que as empresas que produziam armamento bélico tinham sua capacidade de produção abarbada e com tamanha demanda. A saída para a resolução desse excesso foi transmitir a terceiros a responsabilidade pelos serviços, os quais seriam contratados para suprir a produção.

Segundo Castro (2000, p.75), somente a partir da grande Guerra é que se percebeu que a Terceirização interferia na sociedade e na economia, através do Direito Social.

No Brasil, a Terceirização é regida por alguns ramos do Direito, como o Civil, Administrativo e do Trabalho; tem-se que, diariamente, as empresas tomam proveito de muitas formas de contratos, como o contrato de empreitada e subempreitada, o contrato de locação de serviços e a parceria, ambos regulados pelo Código Civil.

Nesse sentido, observa-se que os esforços estão cada vez mais direcionados para a realização da atividade principal da empresa, requerendo, portanto, que toda a capacidade produtiva seja redirecionada para somar valores à produção. No final, não restam energias a serem pontuadas nas atividades que, apesar de necessárias ao produto final, não estejam essencialmente ligadas ao mesmo.

Estas atividades são denominadas atividades-meio, ou seja, são dispensáveis a realização do produto principal da empresa, ou seja, a atividade-fim. É possível o repasse destas tarefas a outras empresas, o que significa reduzir imediatamente o custo com mão de obra. Assim, a empresa pode focar-se apenas no indispensável, aumentando a competitividade e a especialização e, por consequência, os lucros.

Em meio a este contexto, com a finalidade principal de reduzir custos e acelerar a economia, eis que surge a Terceirização, a qual pode ser defendida como uma fixação de empenhos gerenciais relativamente ao produto principal, busca de melhoria contínua da qualidade, produtividade e competitividade.

Entretanto, há de se destacar os malefícios que este processo pode causar aos trabalhadores, dentre eles o desemprego, a redução salarial, possível perda de benefícios, além de sonegação de encargos sociais. Assim, a matéria repercute de forma incisiva no Direito do Trabalho, posto que gera tamanha mudança na definição bilateral típica da relação de emprego, podendo resultar em grave precarização das condições de trabalho no Brasil.

Insta salientar, o grande impasse que é gerado pela omissão do legislador acerca do tema, uma vez que não são estabelecidas, especificamente, quais as atividades podem ser terceirizadas, nem quais procedimentos devem ser observados pelas empresas que fazem uso do instituto. Em consequência desta omissão, os trabalhadores contam com o enunciado 331 do Tribunal Superior do Trabalho a fim de se respaldarem nos direitos trabalhistas.

Este trabalho foi desenvolvido baseando-se numa legislação limitada sobre o tema, jurisprudências e doutrinas, e tem o objetivo de estudar a Terceirização da mão de obra laboral, que será investigada mais a fundo, inclusive no tocante à atividade-fim das pessoas jurídicas, quando é considerada ilegal. Para tanto, será necessário pontuar sobre as evoluções do direito do trabalho, bem como a flexibilização das normas trabalhistas, além de ser fundamental a análise dos projetos de lei que hoje tramitam no Congresso Nacional com o objetivo de regular o assunto.

A pesquisa teve como objetivos específicos, apresentar as bases da Terceirização, demonstrando sua natureza jurídica, além de exemplificar as vantagens e desvantagens em terceirizar serviços, vislumbrando a aplicabilidade desse modo de serviço e suas eventuais discussões no Processo do Trabalho.

2 – QUAL A NATUREZA JURÍDICA DA TERCEIRIZAÇÃO?

No Direito, especialmente no que concerne ao Laboral, a Terceirização tem provocado constantes debates, uma vez que, por ser um processo econômico e de importantes efeitos de ordem jurídica, pode vir a ser o caminho da resolução de dificuldades pautadas à relação jurídica de trabalho. É importante a análise dos fundamentos jurídicos atuais que disciplinam a Terceirização, dentre os quais, e reconhecidamente, um dos principais, a Súmula 331 do TST, principal disposição que orienta as decisões judiciais sobre o tema.

Não obstante, é fundamental que se adote o quanto antes, uma legislação exclusiva e específica, a fim de priorizar e reforçar a regulamentação da terceirização de forma constante no Direito Laboral.

De acordo com Sérgio Pinto Martins (2007, p.16) “no Brasil a noção da Terceirização foi trazida por multinacionais na década de cinquenta, pelo interesse que tinham em se preocupar apenas com a essência do seu negócio”.

Já Mauricio Godinho Delgado ensina (2012, p. 436).

“Mesmo no redirecionamento internacionalizante despontado na economia nos anos 50, o modelo básico de organização das relações de produção manteve-se fundado no vínculo bilateral empregado-empregador, sem notícia de surgimento significativo no mercado privado da tendência à formação do modelo trilateral terceirizante”.

No final dos anos de 1960 e primórdios dos anos de 1970 que a ordem jurídica brasileira iniciou a instituição de normas relativas à Terceirização, ou seja, os indícios da Lei sobre a terceirização surgiram com alguns decretos-leis, quais sejam: 1.212 e 1.216 de 1966, os quais foram os primeiros a tratar da intermediação de mão de obra por empresa inserida, nesse caso, permitiam que os bancos se utilizassem de empresas particulares prestadoras de serviço de segurança local.

Finalmente, por não ter uma natureza jurídica própria, a Terceirização pode ser confundida com outros tipos de contratação, como empreitada, parcerias, trabalho temporário e contratação de consultoria. No entanto, é de suma importância observar que cada um deles tem sua peculiaridade.

Ciro Pereira da Silva define o fenômeno da Terceirização como:

“[…] a transferência de atividades para fornecedores especializados, detentores de tecnologia própria e moderna, que tenham esta atividade terceirizada como sua atividade-fim, liberando a tomadora para concentrar seus esforços gerenciais em seu negócio principal, preservando e evoluindo em qualidade e produtividade, reduzindo custos e ganhando competitividade. ” (SILVA apud MORAES, 2003, p. 65).

Os juristas, no entanto, demonstram o fenômeno a partir de outro ponto de vista. De acordo com Paulo Moraes, enquanto os administradores estudam a Terceirização vislumbrando a eficácia empresarial, a comunidade jurídica analisa o instituto considerando a dinâmica instalada nas relações entre as pessoas jurídicas terceirizantes e terceirizadas. (MORAES, 2003, p. 66).

3 – QUAIS AS VANTAGENS E DESVANTAGENS DE TERCEIRIZAR?

3.1 – Vantagens da Terceirização:

 No que se refere às práticas que tentam otimizar o processo produtivo, dando ensejo à aceleração da produção, eliminando eventuais estoques e reduzindo custos, observa-se uma vantagem da Terceirização para as empresas contratantes, pois as mesmas podem melhorar a qualidade de seus serviços e produtos tendo maior dedicação ao cumprimento de suas atividades-fim, com o objetivo de ganhar maior competitividade nos respectivos setores econômicos.

 Esse cenário se concretiza com a delegação a outras empresas que obtém especialização para a execução de serviços da atividade-meio, denominada terceirização licita, como os serviços de limpeza, vigilância, dentre outros.

 Além disso, ocorre uma concentração das atividades secundárias da empresa com a consequente redução da mão de obra, uma vez que os colaboradores da contratada não integram a mesma categoria profissional daqueles que integram a equipe de colaboradores da contratante.

 E, por fim, as empresas vislumbram a erradicação das desvantagens existentes relativas às suas responsabilidades no que concerne aos direitos trabalhistas. 

3.2 – Desvantagens da Terceirização:

 Em razão de as jornadas serem mais extensas com oferecimento de condições de saúde e segurança duvidosas, as empresas menores, por serem menos visíveis, muitas vezes sonegam direitos e propõem contratações menos custosas, portanto, mais atraentes.

 Isso ocorre de forma mais frequente e visível quando as grandes empresas optam por abrir mão de seus colaboradores diretos, aderindo às contratações terceirizadas, de forma que o colaborador terceirizado seja submetido às condições mais difíceis e insatisfatórias.

 É fato que a Terceirização afeta diretamente os trabalhadores que, de modo geral, trabalham em condições mais precárias. Isso posto, vê-se naqueles que são permanentes, e por isso mesmo, os salários tendem a se aviltar, além de ocorrer uma rotatividade superior de mão de obra e elevação do desemprego.

 A ocorrência de fraude relacionada às garantias dos trabalhadores é algo que dificulta a criação de normas assecuratórias de tais direitos, e acaba facilitando a edição de normas que precarizam ainda mais as condições gerais de trabalho.

 A condição de responsável subsidiária da empresa tomadora dos serviços, nos casos de inadimplemento das obrigações trabalhistas, demonstram uma ineficácia na tentativa de sustentar possível irresponsabilidade em tal falta, fundamento a culpa in eligendo, a qual é proveniente da má escolha na contratação e in vigilando oriunda da falta de fiscalização sobre o cumprimento dos deveres trabalhistas das contratadas para com os trabalhadores, com base legal nos artigos 186 e 927, ambos do Código Civil Brasileiro e a Súmula 331, inciso IV do TST.

 O fato de o vínculo ser direto com o tomador quando existe a pessoalidade, subordinação direta do empregado terceirizado para com a empresa contratante, é algo que impossibilita ao tomador dar ordens direta aos colaboradores terceirizados, tratando-se, nesse caso, de atribuições e não exatamente de contratação de um novo trabalhador.

 Há ainda o caso de responsabilidade solidária com tomador quando ocorre a terceirização ilícita, de acordo com o art. 9º da Consolidação das Leis do Trabalho, na ocorrência de vínculo direto com tomador de serviços.

 A responsabilidade subsidiária da Administração Pública é configurada quando ausente de fiscalização o contrato do licitante, além disso, a ação negligente da Administração Pública, conforme disposto na Súmula 331, inciso V do TST.

 Pode ocorrer também, a equiparação do colaborador terceirizado e do servidor em caso de contrato irregular, mediante empresa interposta, quando o terceirizado e o servidor exercerem as mesmas funções, cabendo assim, isonomia salarial, no teor da Orientação Jurisprudencial nº 383, SBD1-TST.

O principal risco, porém, se instala na possibilidade de contratação de empresa terceirizada que não possui competência e idoneidade financeira, visto que a legislação trabalhista prevê nesses casos, que o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações. 

Sendo assim, é de extrema importância a fiscalização da tomadora do serviço, uma vez que a responsabilidade subsidiária da contratante decorre senão da vigilância, devendo a mesma, exigir os comprovantes de recolhimentos dos encargos trabalhistas, ou optando, inclusive, pela retenção total ou parcial dos valores, em caso de descumprimento. Esse poder de fiscalização é muito relevante e, em regra, é inserido nos contratos de prestação de serviços.

Finalmente, observa-se que não é recomendável a Terceirização de serviços apenas como opção para a redução de custos, pois uma vez frustrado esse objetivo, haverá o aviltamento de todo o processo dessa forma de contratar, e o que demonstrava ser favorável financeiramente, poderá se tornar ainda mais oneroso, caso seja demonstrado, por exemplo, o vínculo empregatício entre as partes. 

4 – COM        O SE APLICA A TERCEIRIZAÇÃO NO PROCESSO DO TRABALHO?

A Terceirização tem sido inserida no contexto do Direito do Trabalho, valendo-se os aplicadores do Direito, da responsabilidade civil, com relação às responsabilidades trabalhistas dos tomadores de serviços, o fato se dá para aqueles que não fiscalizam o cumprimento da referida legislação, no cerne da empresa contratada para fornecer a mão de obra necessária e que, muitas vezes, tornam-se inadimplentes em referência a esses créditos devidos aos trabalhadores.

Para Maurício Godinho Delgado (2010, p. 444):

“O caminho percorrido pela jurisprudência nesse processo de adequação jurídica da terceirização ao Direito do Trabalho tem combinado duas trilhas principais: a trilha entre a isonomia remuneratória entre os trabalhadores terceirizados e os empregados originais da empresa tomadora de serviços e a trilha da responsabilização do tomador de serviços pelos valores trabalhistas oriundos da prática terceirizante”.

A Lei 6.019/74 versou sobre a Terceirização temporária, demonstrando que a responsabilidade do tomador de serviços, abrange tão somente contribuições previdenciárias, verbas remuneratórias e indenização por ruptura do contrato, incidindo, no entanto, apenas no caso de falência da empresa contratada. Todavia, a Jurisprudência compreendeu que, devido a Terceirização, a responsabilidade deveria ser ampliada, e firmou tal entendimento com a Súmula 331, inciso IV do TST, onde apresenta que, a responsabilidade civil do tomador de serviços, perante o instituto da Terceirização é considerada objetiva, e, no caso de não haver disposição legal para coibir abusos e fraudes, restou estabelecido que a responsabilidade é, portanto, subsidiária.

Sendo assim, “o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial”.

 Importante frisar dois aspectos relevantes causados pela Terceirização, em primeiro lugar, o confronto entre empregador aparente e empregado oculto próprio da prática da Terceirização e, em segundo lugar, o desafio isonômico gerado pela Terceirização no cenário jurídico.

No que diz respeito à Súmula 331 do TST, a mesma dispõe que, se configurada a Terceirização ilícita, o vínculo de trabalho com o empregador aparente, no caso a empresa terceirizante, estará desfeito e o trabalhador formará vínculo diretamente com o tomador de serviços, e uma vez formado este vínculo incidirá sobre o contrato de trabalho, todas as normas relacionadas a este, tal efeito se dará unicamente no caso de tratar-se de Terceirização ilícita.

Já nos casos de Terceirização lícita, ou em conformidade com a Súmula 331 do TST, o vínculo trabalhista com a empresa terceirizante permanece como contratado em princípio.

Relativamente à isonomia salarial, ainda que a Terceirização seja lícita, há controvérsias no que se refere ao tratamento dado ao colaborador terceirizado diante dos trabalhadores admitidos diretamente pela tomadora de serviços, e esse paralelo, terá resposta na Lei do Trabalho temporário, a qual determina que, nas hipóteses de terceirização, desde que seja lícita, é garantido ao trabalhador terceirizado, a mesma remuneração percebida pelos colaboradores da mesma categoria da empresa tomadora de serviços, caracterizando-se, portanto, salário equitativo.

Mister se faz trazer à baila os ensinamentos do Jurista e Juiz do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais:

“Excluídas as quatro situações-tipo que ensejam a terceirização lícita no Direito brasileiro, quais sejam, a) contratação de trabalho temporário; b) atividades de vigilância; c) atividades de conservação e limpeza; d) serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, não há na ordem jurídica do país preceito legal a dar validade trabalhista a contratos mediante os quais uma pessoa física preste serviços não-eventuais, onerosos, pessoais e subordinados a outrem (arts 2º, caput e 3º,caput, CLT) sem que esse tomador responda juridicamente, pela relação laboral estabelecida.” (GODINHO, M. Delgado. Curso de Direito do Trabalho. 4º ed. 2010, p.442).

Ausente a subordinação jurídica e pessoalidade dos trabalhadores de forma direta com o tomador do serviço resta configurados os pressupostos para a licitude da Terceirização. Os colaboradores terceirizados precisam conservar esses vínculos com a empresa prestadora de serviços, e não com a tomadora. Caso fique caracterizada a subordinação ou a pessoalidade para com a empresa tomadora, é constituído o vínculo empregatício com ela e incidirão sobre a contratação de trabalho todas as normas relacionadas à categoria do Direito do Trabalho.

Conforme descrito por Paulo Moraes, a exigência de serviços especializados é justamente para evitar o mero fornecimento de mão-de-obra:

“A exigência de serviços especializados impõe-se justamente para coibir a fraude. Dela decorre que a prestadora de serviços tem que ser uma empresa especializada naquele tipo de serviço; que tenha uma capacitação e uma organização para a realização do serviço que se propõe e, no caso de contratação indireta bipolar, que seja o prestador de serviços um especialista naquele mister. Disto decorre que o objeto do ajuste é a concretização de alguma atividade material especializada e não o mero fornecimento de mão-de-obra”. (MORAES, 2003, p.101).

Em consideração à necessidade de uniformização do procedimento de fiscalização do trabalho, após o advento da súmula 331, do TST, o Ministério do Trabalho e Emprego, editou a Instrução Normativa n° 3 de agosto de 1997, dispondo sobre a fiscalização do trabalho nas empresas, com o propósito de evitar fraudes na Terceirização.

De acordo com a referida Instrução, diz-se da empresa terceirizante “a empresa de prestação de serviços a terceiros a pessoa jurídica de direito privado, de natureza comercial, legalmente constituída, que se destina a realizar determinado e específico serviço a outra empresa fora do âmbito das atividades-fim e normais para que se constitui essa última.”

Em contrapartida, a empresa tomadora de serviços é conceituada como “a pessoa física ou jurídica de direito público ou privado que celebrar contrato com empresas de prestação de serviços a terceiros, com a finalidade de contratar serviços”.

Determina ainda, que tanto a tomadora quanto a contratada devem desenvolver atividades distintas e com finalidades diferentes, além de os empregados da empresa que presta os serviços a terceiros não estarem subordinados ao poder diretivo, técnico e disciplinar da empresa contratante, nem ao menos podem prestar serviço divergente daquele que foi estabelecido em contrato.

Mesmo estando regulamentado no enunciado 331 do TST, o Instituto da Terceirização é utilizado, muitas vezes, de forma irregular, puramente com a finalidade de fraudar os preceitos contidos na Súmula, em várias circunstâncias, agravando a situação dos colaboradores ligados a ele.

No ensinamento de Alice Monteiro de Barros, são muitos os malefícios da terceirização ilegal, na atividade-fim da empresa, dentre os quais, menciona a violação ao princípio da isonomia, a impossibilidade de acesso pelo trabalhador ao quadro de carreira da empresa usuária do serviço terceirizado, além do esfacelamento da categoria profissional. (BARROS, 2006, p. 428).

Tem-se ainda, que se a intermediação for utilizada irregularmente, com o objetivo de distorcer a legislação trabalhista, a mesma será declarada nula para efeitos trabalhistas e o vínculo empregatício será reconhecido de forma direta com o tomador do serviço, segundo rege o art. 9° da CLT. Neste artigo, é traduzido um dos princípios capitais do Direito do Trabalho, que é o princípio da primazia da realidade.

No entanto, os empregadores, não poucas vezes, esforçam-se em dissimular a relação empregatícia direta, sendo essa a realidade. A má-fé dos empregadores, utilizando-se da Terceirização com a finalidade de se dispensar dos encargos trabalhistas, caracteriza a afronta e distorção ao princípio da primazia da realidade, uma vez que tal prática é ilícita e dificulta as condições do trabalho.

Os doutrinadores, em maioria, são favoráveis ao entendimento de que a edição de uma legislação que trate detalhadamente sobre o tema se faz imprescindível, pois o Enunciado 331 do TST por si só, não a disciplina de forma pormenorizada, o que permite que as lacunas existentes causem muitos danos e perdas ao trabalhador. 

4.1 – Diferenciação de Atividade fim e Atividade meio

De acordo com o artigo 581, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho, é disposto que atividade fim caracteriza-se pela “unidade do produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam exclusivamente em regime de conexão funcional”. Entretanto, a distinção entre atividade meio e atividade fim é complexa, justamente porque não há um conceito detalhado sobre cada uma delas.

Um excelente exemplo sobre essa diferenciação foi oferecido pelo Procurador do Trabalho, Maurício Correia de Melo ao comparar as atividades fim e meio com o corpo humano. De tal forma que compreende-se que algumas partes do corpo são mais essenciais do que outras. Um exemplo é o cérebro, pela sua imprescindibilidade, tanto que não é possível “terceirizá-lo”, no entanto, uma pessoa pode tranquilamente sobreviver sem um dedo ou uma parte da mão. Para o Procurador, com as empresas também é assim, pois possuem atividades que são essenciais, definidoras do empreendimento e outras atividades que são de apoio, as quais podem então ser terceirizadas. (MELO, 2010, online).

A verificação da atividade fim da empresa é feita através da análise do seu contrato social, quando diz respeito à prática, de maneira que será observado se o colaborador exerce determinada atividade que contribua para a produção do objeto social da empresa, e se este não executa serviço terceirizado e poderá ter o vínculo empregatício com o tomador de serviços reconhecido, em conformidade com a Súmula 331 do TST.

Se tratando de atividade fim, a Terceirização torna-se ilegal. De acordo com o Tribunal Superior do Trabalho, no caso de atividade que é característica principal do cotidiano do trabalhador, a mesma não poderá ser considerada como mera atividade meio.

Senão vejamos:

“(…) Na realidade, não se pode dizer que a atividade de digitação é apenas meio no setor bancário, pois constitui ela, para os que laboram em caixas e compensação de cheques, a atividade primordial. Daí, por exemplo, a grande incidência da LER entre empregados de Bancos. Ora, se constitui essa atividade parte principal do cotidiano do bancário, não se pode considerá-la mera atividade meio. Assim, por se tratar de atividade fim, a terceirização permanente de mão de obra revela-se ilegal, quer segundo o ordenamento constitucional de 67, quer perante a Novel Carta Política.” (ROAR – 804604-93.2001.5.05.5555, Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, Data de Julgamento: 20/08/2002, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: 27/09/2002).

Ainda no que tange à ilegalidade da Terceirização, a jurisprudência é quase uníssona nesse sentido:

“EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. UNICIDADE CONTRATUAL. Demonstrado nos autos que a autora foi contratada por empresa terceirizada para prestar serviços vinculados à atividade-fim da tomadora de serviços, a fraude perpetrada é evidente. Deve, pois, ser mantida a decisão que reconheceu a unicidade contratual e declarou a solidariedade entre as empresas demandadas, a qual se encontra fundada na prática de ato tendente a impedir e fraudar a aplicação dos preceitos trabalhistas (art. 9° da CLT), com a formação do vínculo de emprego com a tomadora dos serviços, nos moldes do inciso I da Súmula 331 do TST.”  (TRT 3ª Região – Sétima Turma – 02309-2006-136-03-00-0 RO – Relator Convocada Wilméia da Costa Benevides – p. 12/04/2007 – grifo nosso).

4.2 – Quanto aos Projetos de Lei 1.621/2007 e 6.832/2010

Quanto ao projeto de nº 1.621/2007, de autoria do deputado Vicentinho do Partido dos Trabalhadores, foi formatado com as propostas apresentadas pela CUT – Central Única dos Trabalhadores em julho de 2007. Resumidamente, o projeto prevê a proibição da Terceirização no caso de atividades fim, além da responsabilidade solidária da empresa tomadora do serviço e da terceirizada, bem como regulamenta o setor privado e dispõe sobre a prestação de serviços terceirizados nas sociedades de economia mista.

Ademais, o projeto apresenta os conceitos tão ansiados pela comunidade jurídica. Caso aprovado, traria a definição de Terceirização como “a transferência da execução de serviços de uma pessoa jurídica de direito privado ou sociedade de economia mista para outra pessoa jurídica de direito privado”, e atividade fim como “o conjunto de operações, diretas e indiretas que guardam estreita relação com a finalidade central em torno da qual a empresa foi constituída, está estruturada e se organiza em termos de processo de trabalho e núcleo de negócios”.

Também é prevista a igualdade de condições de trabalho aos empregados de ambas as empresas, inclusive as condições relativas à proteção da saúde, de salário e da jornada de trabalho. A empresa tomadora deverá também prestar contas mensalmente do controle de pagamento aos empregados, do recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) e de contribuição previdenciária à empresa prestadora.

Existe ainda nessa proposta, o direito à informação antecipada do sindicato da categoria. Antes de projetar qualquer intenção por meio do contrato de Terceirização, a empresa é obrigada a informar ao sindicato quais setores serão terceirizados, além de atender a uma série de critérios. O sindicato deverá ter acesso a essas informações sob pena de multa. Tanto a fiscalização, quanto a aplicação das penalidades ficariam a cargo do Ministério do Trabalho e do Ministério Público do Trabalho.

Em 22 de abril de 2015, todavia, o referido projeto foi declarado prejudicado em face da aprovação da Subemenda Substitutiva Global apresentada ao Projeto de Lei n. 4.330/2004, sobre o qual haverá uma síntese adiante.

Já o projeto nº 6.382/2010, apresentado pelo Deputado Paulo Delgado, do PT/MG, por ser mais sucinto do que o anterior, teve disposta sua tramitação em conjunto. O mesmo não conceitua a atividade de Terceirização, de forma a direcionar os casos às legislações existentes.

Quanto ao projeto nº 4330/04, o mesmo teve aprovação na Câmara dos Deputados, o texto base sofreu diversas modificações, bem como foi aprovada a Terceirização das atividades fim das empresas do setor privado.

Apesar de os termos “atividade meio” e “atividade fim” não serem utilizados no projeto, a aprovação é clara quanto à possibilidade de Terceirização em qualquer setor de uma empresa.

A Emenda proposta para o projeto ampliou, inclusive, os tipos de empresas que podem atuar como terceirizadas, dentre as quais se inserem as associações, as fundações e as empresas individuais, ademais, o produtor rural pessoa física e o profissional liberal poderão também figurar como contratante.

Além disso, houve diminuição de 24 para 12 meses no prazo para voltar a contratar na modalidade. Enfim, várias alterações foram observadas, e o fato é que essa matéria causou bastante polêmica durante as votações no plenário da Câmara e desde o dia 27 de abril de 2015, foi direcionado para apreciação do Senado Federal, onde segue no aguardo.

Considerando que a Terceirização teria surgido com o propósito de individualizar os serviços empresariais, permitindo melhor condição, além da redução de custos, seria excepcional, no entanto, a falta de regulamentação desse instituto tem tolerado que haja criação de empresas com o intuito tão somente de minimizar o custo, por meio da escusa do pagamento de encargos sociais devidos aos empregados.

Ainda que seja favorável a Terceirização na qualidade de técnica administrativa e otimização dos serviços, é fato que quanto mais se terceiriza, aumenta a precarização dos direitos dos trabalhadores e os princípios fundamentais do Direito do Trabalho seguem sendo desrespeitados por empresários que se favorecem dos trabalhadores, o quais se submetem às condições difíceis por medo do desemprego e da competitividade existente no mercado de trabalho.

Como o que se tem como instrumento regulamentador da questão ainda é a súmula 331 do TST, a qual passou a considerar a legalidade da Terceirização de mão de obra, sob a condição de que esta não atinja a atividade fim da empresa, o impasse predomina em razão de não haver consenso doutrinário sobre a definição específica que distinga essas atividades, obstando a aplicação da regra e facilitando a contratação de empresas criadas apenas com a intenção de reduzir custos de produção às custas dos trabalhadores.

Conclui-se, portanto, que a Terceirização deve ser empregada somente em suas formas lícitas, quando tratar-se de necessidade de cumprimento de atividades meio das empresas, ou nos casos em que as atividades forem pontualmente regulamentadas por lei, assim como é o caso dos profissionais da categoria de vigilantes. Fugindo a essas hipóteses,a Terceirização deve ser fortemente combatida e suprimida da esfera jurídica, sob pena de prejuízo e danos aos trabalhadores envolvidos.

É certo que o legislador não pode se manter inerte diante desse contexto, principalmente, após tantas propostas apresentadas para a regulamentação dessa forma de contratação, o que se verifica é que as tramitações dos projetos já circulam pelo Congresso Nacional há anos, mas até o momento nenhuma modificação significativa ocorreu em termos de legislação.

É perceptível que mesmo em meio a muita pressão em razão do desemprego e da busca incansável da iniciativa privada pelo lucro a todo custo, a fiscalização e a justiça do trabalho empenham-se na ação a fim de preservar os direitos dos trabalhadores.

5 – CONCLUSÃO

Frise-se que a Terceirização é considerada um procedimento econômico causador de relevantes implicações jurídicas, as quais provocam abertos debates no campo do direito, especificamente no Direito do Trabalho, face à problemática dada à relação jurídica de trabalho. No entanto, a inexistência de uma legislação própria que trate do instituto da Terceirização, considerando que a legislação regula tão somente os serviços de vigilância e o trabalho temporário. E, pelo fato de se ter como parâmetro para as demandas que surgem na Justiça do Trabalho apenas a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, destacando algumas circunstâncias em que se admite a Terceirização, além da vigilância e do trabalho temporário, acima citados, incluem-se os serviços de limpeza e manutenção.

Dispondo sobre a Terceirização lícita de atividades meio, portanto, as atividades consideradas acessórias à atividade fundamental da empresa, surgem diversas possibilidades, no entanto, se verificado e comprovado o abuso das disposições do enunciado, ocorre a configuração da Terceirização ilícita, e, nesse caso, o vínculo empregatício será reconhecido diretamente com a tomadora de serviços, ou a fraude será verificada. Entretanto, em caso de violação dessas disposições ou confirmada a Terceirização de atividades finais, restará configurada a Terceirização ilícita, de tal sorte que será reconhecido o vínculo de emprego diretamente com a tomadora de serviços.

Observa-se que uma vez a Terceirização tendo sido usada como instrumento para a redução de custos ou modificação de postos de trabalho, apresentando-se como manifesta a fraude na relação de emprego, explorando e aproveitando do trabalho desenvolvido pela força laboriosa dos empregados, ocorrerá o reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com a empresa cliente e essa será uma decisão correta.

Vale ressaltar que o Direito, em especial o Direito do Trabalho, tem como característica acolher os fatos da sociedade, prezando por uma sociedade mais justa, por isso, é fundamental que haja atenção para o instituto da Terceirização, a fim de que o mesmo seja firmado na Justiça do Trabalho, para assim trazer melhorias às relações de trabalho, não para facilitar fraudes nas relações de empregos, permitindo que a crise do desemprego assole o país, mas para que seja regulamentado de forma devida e trazido à baila, com suas limitações no poder de contratar entre a contratante e o tomador de serviços, com o propósito de melhorar a produção das empresas, mas em paralelo, manter o respeito e a dignidade do trabalhador contratado, além de a manutenção do princípio da primazia da realidade.