El Derecho como argumentación en Manuel Atienza

Resumen: La obra de Atienza sobre Argumentación Jurídica constituye un gran aporte a los juristas del derecho puesto que este tratadista trata de explicar en forma sencilla las concepciones de la argumentación, formal, material y pragmática que de una forma articulada sirven para dar respuestas jurídicas a los tan grandes problemas que se plantean en los diferentes ordenamientos jurídicos y no se han podido resolver. Es por esto que el Jurista trata de que se entienda la argumentación jurídica del derecho desde una concepción distinta. Entendiéndolo como una nueva forma de estudiar el derecho desde diferentes concepciones  del formalismo jurídico.

Palabras Claves: Argumentación Jurídica, pragmática, ordenamientos jurídicos, concepción, formalismo jurídico

Abstract: The work of Atienza on Legal Argumentation is a great contribution to the lawyers of the law since this treatise tries to explain in simple conceptions of argumentation , formal, material, and pragmatic than an articulated manner serve to give legal responses to such big problems that arise in different legal systems and have not been able to solve. That is why the Jurist is the legal argument of the right to be understood from a different conception. Understood as a new way to study the law from different conceptions of legal formalism.

Keywords: legal Reasoning, pragmatic, legal systems, conception, legal formalism

Sumário: I. Introducción. II. Proyecto de una teoría de la argumentación jurídica. a Aclaraciones conceptuales. b Objeto método y función de la argumentación jurídica. III. El devenir de la teoría de la argumentación. IV. Una critica desde la periferia

I. Introducción

La obra del filósofo del derecho, Manuel Atienza, constituye un referente importante de las teorías contemporáneas sobre la argumentación jurídica. En sus numerosas publicaciones –entre otras: Las razones del derecho, 1991; Tras la justicia, 1993; Las piezas del derecho, 1996; El sentido del derecho, 2004; El Derecho como argumentación, 2006–; ha intentado hacer realidad su proyecto: la elaboración de una teoría argumentativa del Derecho. En su última obra (El Derecho como argumentación), que viene a ser una síntesis y un desarrollo de muchos trabajos anteriores, Atienza presenta la primera parte de su teoría, que en sus propias palabras consiste en “un análisis de las tres concepciones de la argumentación (la formal, la material y la pragmática) que, debidamente articuladas, tendría que servir para dar una respuesta (…) a las tres grandes preguntas que plantea [una teoría de la argumentación jurídica]: como  analizar una argumentación jurídica, cómo evaluarla y cómo argumentar en el Derecho; a ello habría que añadir el estudio de los diversos contextos que caracterizan a la argumentación jurídica y de los límites –inevitables, pero quizás no inmediatamente obvios– de este enfoque.”

Lo anterior no quiere decir que Atienza haya desarrollado por completo su teoría. En su obra cumbre hasta el momento, El Derecho como argumentación, podría decirse que Atienza representa con mayor detalle  una nueva concepción del Derecho (ahora en fase de formación), cuyo trasfondo sería el pragmatismo jurídico y que lleva a considerar el Derecho como argumentación. Esta nueva forma de estudiar y valorar el Derecho es diferente a concepciones teóricas y práctica del Derecho como el formalismo jurídico, el positivismo normativista, el realismo jurídico, el iusnaturalismo y el escepticismo jurídico.[1] Aunque esto no quiere decir que se desecha tales concepciones sin más. Por el contrario, desde una postura dialéctica, Atienza dialoga con otros pensadores en aras de lograr sintetizar un nueva concepción, más amplia y completa de la argumentación jurídica en el plano descriptivo. Pero el filósofo español va más allá, para defender una concepción prescriptiva de la argumentación jurídica, comprometida “con un objetivismo mínimo en materia de ética”.[2] Esto quiere decir, que el Derecho como argumentación, supone un cierto grado de aceptación del Derecho existente, específicamente del Derecho del Estado constitucional[3] y de aceptación de un procedimiento de creación jurídica: la razón práctica, entendida en un sentido fuerte.[4]

En esta exposición, consideraremos las funciones teóricas, prácticas y pedagógicas de la teoría de la argumentación jurídica (en desarrollo) propuesta por Atienza. En tal virtud, haremos una breve caracterización de su proyecto de teoría argumentativa propuesto en Las razones del Derecho; para luego dar cuenta de cómo este proyecto ha sido desarrollado teniendo como base una idea que concibe fundamentalmente a la experiencia jurídica, como una práctica argumentativa[5], que tiene “fe en el Derecho” (en el Derecho considerado justo) y busca ser aceptada, e incluso, ejercer una dirección de la conducta humana. En palabras de Atienza  “esto resulta especialmente relevante en sociedades pluralistas que no consideran como fuente de legitimidad o de consenso cosas tales como la tradición o la autoridad”.[6]

Finalmente haremos una valoración de la propuesta de Atienza sobre la necesidad de contextualizar el Derecho, al tiempo, que marcaremos una posición un tanto escéptica de la teoría justificativa del filósofo español y de su visión pragmatista del Derecho. Posición que se justifica especialmente en la diferencia de contextos (de espacial relevancia para la teoría y práctica argumentativa según Atienza), entre los Estados constitucionales europeos (producto de la modernidad) y nuestros Estados “de Derechos y Justicia”, o como quiera que se los nombre; Estados que se resisten a la modernidad, a la posmodernidad, y a la post-posmodernidad (si eso existe más allá de quienes sí pasaron por la modernidad y si se quiere, la posmodernidad).

II. Proyecto de una teoría de la Argumentación Jurídica.

a) Aclaraciones conceptuales

En 1999 Atienza publicó un artículo denominado el derecho como argumentación.[7]Entonces propuso entender la argumentación jurídica desde una triple perspectiva que llamó: formal, material y pragmática. Quizá lo más relevante de aquella publicación fue su apuesta por la tercera perspectiva: la argumentación pragmática o dialéctica. Basó su inclinación en una forma realista y filosófica de ver, explicar y justificar el Derecho. Argumentó que en la práctica jurídica el contexto de descubrimiento (la forma cómo se llega a conocer algo mediante criterios lógicos, materiales o dialécticos) no es independiente del contexto de justificación (la aceptación de lo que se llega a conocer o de lo que se afirma injustificadamente como conocimiento sin más), y que, por tanto, lo sensato es evaluar los argumentos desde una perspectiva pragmática, puesto que de esta forma es posible estudiar dar cuenta de la dinamicidad y practicidad que es esencial derecho.

Así, aunque Atienza no lo diga, es claro que la negación de la distinción entre el contexto de descubrimiento y el contexto de justificación permite una actitud epistemológica dispuesta a dar cuenta del derecho como un proceso en el que participan distintos actores (con su ideología, prejuicios, etc.), quienes justifican correctamente o no (de forma lógica, material o dialéctica) una decisión jurídica que debe convencer a un auditorio real o ideal (porque tiene o debe tener pretensión de legitimidad). Y es claro además, que desde que planteó Atienza su proyecto teórico, se convenció de que el Derecho puede tener un uso alternativo en función de procedimientos o ideas ajenos a la formalismo jurídico.

En 2001, Atienza publicaría Las Razones del Derecho. En este libro marcaría con mayor claridad su postura epistemológica y ética. Así, en el primer capítulo de la obra, el autor desarrolla conceptos básicos de la argumentación jurídica que son necesarios para dar sentido a su discurso y criticar la obra de los precursores de las teorías de la argumentación ubicados en los años cincuenta (Viehweg, Perelman y Toulmin) y a autores como MacCormick y Alexy que vienen a configurar lo que llama la teoría estándar (actual) de la argumentación jurídica.

En este sentido, Atienza empieza rechazando el determinismo metodológico, puesto que para él, es más que obvio que las decisiones jurídicas no derivan directamente de las normas y que además, en la sociedad moderna, éstas necesitan una justificación más allá de las formas positivas para ganar legitimidad y resolver casos difíciles en los que no es aplicable el silogismo. El autor también rechaza la idea de un decisionismo metodológico puesto que considera imposible que en todos los casos, los juzgadores decidan únicamente en función de su ideología o prejuicios. Además, incluso si el juez procede de la conclusión a las premisas, es necesario que justifique su decisión, siendo esa necesidad de motivación una forma de limitación del decisionismo o al menos de racionalización limitada por ciertos criterios.[8]

Otra cuestión de relevancia  tiene que ver con la validez lógica de las inferencias prácticas. A diferencia de Kelsen, Atienza considera que las relaciones que guardan entre sí las normas válidas (en el sentido de que pertenecen a un sistema) no son relaciones de tipo lógico, puesto que es posible que a un mismo sistema pertenezcan normas contradictorias. Por otro lado, respecto de cuestión de si se puede inferir válidamente una norma de otra, la respuesta a esta pregunta no depende de la relación no lógica de las normas válidas. Atienza considera que las normas no son susceptibles de ser calificadas como verdaderas o falsas, y por tanto, es perfectamente posible deducir de ellas otras normas siempre que se use una regla de inferencia lógica: “Tenemos una implicación o una inferencia lógica o una argumentación válida (deductivamente), cuando la conclusión necesariamente es verdadera (o bien, correcta, justa, válida, etc.) si las premisas son verdaderas (o bien, correctas, justas, válidas, etc.).” La verdad, corrección, o justicia de una norma, es algo que puede ser arbitrario, sin embargo, esto no quiere decir que lo que se deduzca de ella sea irracional o ilógico.[9]

Por otra parte, en el primer capítulo del libro en mención, Atienza también se refiere a los límites del silogismo jurídico y su insuficiencia para considerar juicios de valor aportados por el juez, y para la comprensión de las consecuencias pragmáticas (performativas) de la decisión jurídica.[10] El autor considera que el silogismo judicial no permite reconstruir satisfactoriamente el proceso de argumentación jurídica, porque las premisas de que se parte en un caso difícil piden  justificación, y porque la argumentación jurídica es normalmente entimemática. “Un argumento entimemático puede expresarse siempre en forma deductiva, pero ello supone añadir premisas a las explícitamente formuladas, lo que significa reconstruir, no reproducir, un proceso argumentativo”.[11]Como es conocido, un entimema bien puede disfrazar una falacia, es decir, las premisas añadidas no necesariamente resultan de un procedimiento lógico deductivo.[12]

Finalmente, es importante rescatar una distinción conceptual que no solemos tener en cuenta. Atienza afirma, aunque no de forma explícita, sino mediante una cita de Kalinowsky,  que la justificación interna (lógico-deductiva) de una argumentación jurídica, depende de una justificación externa o es posterior a ésta. La justificación externa, o extra lógica  resulta de principios interpretativos u otros criterios (psicológicos, habituales, ideológicos, etc.) que se han denominado (en caso de que puedan caracterizarse) principios de la interpretación o máximas de la experiencia.[13]Esto supone que la interpretación de un enunciado normativo o de un hecho, puede depender de criterios extra lógicos. De ahí que la premisa menor del silogismo judicial (normativa o fáctica) podría ser un resultado de tipo no deductivo.[14]

Estas aclaraciones conceptuales de Atienza explican porque dedica su investigación no solo a la lógica deductiva. Si la argumentación jurídica va más allá de la lógica deductiva, puede ser de utilidad dar cuenta de los argumentos jurídicos “desde una perspectiva psicológica o sociológica, o bien desde una perspectiva no formal, que a veces se denomina lógica material o lógica informal, y otras veces tópica, retórica, dialéctica, etcétera.”[15]Es claro que la obra del autor español enfatiza en la perspectiva no formal.

b) Objeto, método y función de la teoría de la argumentación jurídica

En criterio de Atienza, una teoría de la argumentación jurídica debe evaluarse desde tres perspectivas distintas, esto es, considerando cuál sea el objeto, el método y la función de la misma. Dicho de otra manera, se trataría de ver qué es lo que explica la teoría en cuestión, cómo lo explica y para qué, esto es, qué finalidad instrumental o no, manifiesta o latente, cumple.[16]

Sobre el objeto de la teoría (o que es lo que se explica), Atienza destaca los siguientes temas de estudio: 1. La argumentación sobre hechos y normativa (aspectos descuidados por la teoría estándar). 2. La argumentación que tiene lugar en el ámbito de producción del derecho. Esto implica dar cuenta del proceso de producción de las normas jurídicas o “serie de interacciones que tienen lugar entre elementos distintos: los editores, los destinatarios, el sistema jurídico, los fines y los valores de las normas”.[17]3. La racionalidad estratégica en combinación con la realidad discursiva. Esto supondría operar un modelo complejo de racionalidad práctica que permita un acercamiento y corrección a los procesos de negociación y mediación reales en el ámbito parlamentario y judicial.[18] 4. El proceso real de operación mental y práctica en la toma decisiones, además de su corrección en base a criterios lógicos, materiales o dialógicos.

En segundo lugar, sobre los problemas metodológicos (esto es, cómo se explica la teoría), Atienza propone, frente a las insuficiencias de los métodos propuestos por la teoría estándar, un método que permita representar el proceso real de la argumentación, así como los criterios de corrección de las premisas y sus resultados (las decisiones jurídicas). Para el efecto, parte de la constatación sobre el proceso real de la argumentación, que no es lineal, sino reticular, es decir expresado mediante un trama, en la que los argumentos pueden ser “un argumento a favor de, y ser un argumento en contra de, que no pueden traducirse adecuadamente en términos de la noción habitual de inferencia lógica: x puede ser un argumento a favor de y y x ser verdadero (o, en general, válido), sin que por ello tenga que serlo y; por ejemplo, porque z es un argumento en contra de y que tiene mayor peso que x.”[19]

Frente a esta representación de la argumentación, como un proceso reticular, Atienza considera que la  argumentación jurídica podría representarse adecuadamente si se utilizan diagramas que permitan dar cuenta tanto del aspecto sintáctico como del aspecto semántico y pragmático de la argumentación. Así, en primer lugar, hay que representar las relaciones que guardan los argumentos entre sí:

En segundo lugar, el aspecto semántico (el sentido de los enunciados) está representado en los esquemas anteriores por las letras minúsculas a, b, c. Y respecto del aspecto pragmático, es decir, para indicar cuál es el tipo de acto de lenguaje que se efectúa con el enunciado, puede recurrirse a las siguientes figuras geométricas:

A partir de lo anterior, el autor afirma que se podría tratar de diseñar un modelo que permitiera una reconstrucción racional de todo el proceso de argumentación que se lleva a cabo frente a un caso difícil. Tal proceso podría caracterizarse como una sucesión de los siguientes pasos: 1. Identificación del problema a resolver (problemas normativos, de prueba fáctica, de calificación de los hechos). 2. Construcción de una hipótesis de solución del problema, esto es, hay que construir nuevas premisas para crear una nueva situación informativa que contenga ya una información necesaria y suficiente en relación con la conclusión. 3. Justificación de la hipótesis, es decir, hay que presentar argumentos a favor de la interpretación propuesta. “Lo que en el uso de este tipo de argumentación se trata de mostrar es que determinadas interpretaciones no son posibles, porque llevarían a consecuencias –fácticas como normativas– inaceptables.”[20]

En cuanto a los criterios de corrección, Atienza considera que los criterios de racionalidad práctica elaborados por la teoría estándar, son exclusivamente criterios mínimos que sólo permiten descartar como irracionales de determinadas decisiones o formas de argumentación. Pero el problema estriba en que, en relación con los casos difíciles, lo que suele ocurrir es que las diferentes soluciones en presencia (por ejemplo, las defendidas por los diversos órganos jurisdiccionales que se han pronunciado sobre la cuestión, o las representadas por la opinión mayoritaria y minoritaria dentro de un mismo órgano) no pasan ese test de racionalidad.

De ahí que proponga extender la noción de racionalidad práctica antes recordada para abarcar una teoría de la equidad, de la discrecionalidad o de la razonabilidad que ofreciera algún tipo de criterio con que operar en los casos difíciles, por más que tales criterios puedan resultar discutibles o no gocen ya de la solidez de los otros. Una tal teoría, por otro lado, no podría tener un carácter puramente o esencialmente formal, sino que tendría que incorporar necesariamente contenidos de naturaleza política y moral.

Finalmente, en cuanto a las funciones de la teoría, Atienza sostiene que una teoría de la argumentación jurídica, debería cumplir, tres funciones: de carácter teórico o cognoscitivo, práctica o técnica y política o moral. En cuanto al carácter teórico, Atienza sostiene que la teoría estándar se limita a una visión del derecho como un sistema de normas y un sistema de procedimientos (esta es la postura de Alexy en su teoría argumentativa). Esta visión es correcta, sin embargo,  la elaboración de una teoría auténticamente general del derecho exige ir más allá e integrar estos aspectos (normas y procedimientos) en aras de desarrollar la teoría estándar, de tal manera que se pueda construir una teoría de la sociedad.

Respecto de la función práctica o técnica de la argumentación jurídica, el autor sostiene que esta debe ser capaz de ofrecer una orientación útil en las tareas de producir, interpretar y aplicar el derecho. Para que una teoría cumpla esta función de carácter instrumental, tendría que ofrecer un método que permita reconstruir el proceso real de la argumentación y una serie de criterios para juzgar acerca de su corrección. Esto sin perjuicio de otras funciones prácticas (sistemas expertos, enseñanza del derecho, etc.).

En cuanto a la función política o moral de la teoría de la argumentación jurídica, Atienza sostiene que ésta exige comprometerse con una concepción -una ideología política y moral- más crítica con respecto al derecho de los estados democráticos, lo que, por otro lado, podría suponer también adoptar una perspectiva más realista (que considere la práctica jurídica y sus límites).

Por último, Atienza propone una tercera categoría en relación con los casos que se presentan en los tribunales públicos. En la teoría estándar de la argumentación jurídica se parte de la distinción entre casos claros o fáciles y casos difíciles: en relación con los primeros, el ordenamiento jurídico provee una respuesta correcta que no se discute; los segundos, por el contrario, se caracterizan porque, al menos en principio, cabe proponer más de una respuesta correcta que se sitúe dentro de los márgenes que permite el derecho positivo. En esta teoría parecen quedar excluidos los “casos trágicos”, llamados así, porque su resolución presenta un dilema que supone sacrificar algún elemento esencial de un valor considerado fundamental desde el punto de vista jurídico y/o moral. Frente a esta disyuntiva no cabe hablar de alternativas, sino más bien de situaciones trágicas.[21]

III. El devenir de la teoría de la argumentación

La nueva concepción del Derecho que se está gestando desde finales de los años setenta está vinculada estrechamente con el enfoque argumentativo (pragmático) del Derecho defendido por Atienza. Autores como MacCormick, Alexy, Raz, Nino o Ferrajoli, pese a sus diferencias, conforman una comunidad de preocupaciones y propuestas alrededor de un cierto pragmatismo jurídico dentro de la sociedad democrática (El Estado Constitucional) que vincula en el uso práctico de la razón (función que presupone criterios “objetivos” como universalidad, coherencia o integridad) el derecho, la moral y la política, con distinto énfasis en cada uno de estos elementos –según el autor de que se trate–.[22]

Pues bien, la perspectiva del Derecho como argumentación enfatizada por Atienza en su libro El Derecho como argumentación, a diferencia de lo que se esperaría luego de leer su proyecto de teoría argumentativa, comparte con los autores y concepciones señaladas un lenguaje subyacente, esto es, una “filosofía de tipo pragmatista”.[23][24] Para Atienza, el pragmatismo en relación con el Derecho, implica tesis como las siguientes: “1) La necesidad de considerar el Derecho y los problemas jurídicos en relación con el contexto. 2) El tener en cuenta (si se quiere, una consecuencia de lo anterior) que las teorías, o las doctrinas, se elaboran con  un propósito y van dirigidas a un determinado auditorio. 3) El rechazo de una concepción demasiado abstracta del Derecho; no significa que se esté en contra de los conceptos de las teorías, sino que unos y otras deben estar elaborados en el nivel de abstracción adecuado. 4) Una visión instrumental y finalista del Derecho; el Derecho es un instrumento para resolver (o prevenir, o tratar) conflictos, un medio para la obtención de fines sociales; lo que no tiene por qué excluir que exista también algo así como fines internos, propios del Derecho. 5) La vinculación del derecho con ciertas necesidades prácticas de los hombres. 6) El énfasis que se pone en las consecuencias, en el futuro; eso tampoco excluye que se tome en consideración el pasado, pero sí que éste se valore por sí mismo, y no por su contribución a la obtención de ciertos resultados futuros. 7) La idea de que la verdad (al menos en el terreno la práctica) no consiste en la correspondencia de los enunciados con el mundo, sino en que esos enunciados resulten útiles, y de ahí la importancia del diálogo y el consenso como criterio de justificación. 8) La importancia de la práctica como medio de conocimiento: se aprende a argumentar argumentando, etc.”[25]

Este nuevo pragmatismo, que no es el “instrumentalismo norteamericano” –aunque se acerca–, “no puede considerarse como una filosofía sin más del Derecho”[26]. Se trata más bien, de una exhortación acerca de la teoría existente –pero no practicada– por los jueces y juristas.  En criterio de Atienza, “la teoría del Derecho que se suele elaborar en los países latinos (tanto la dogmática como la teoría general) adolece precisamente de ese defecto: de falta del pragmatismo, de incapacidad para incidir en las prácticas jurídicas”.

La obra reciente de Atienza es sobre todo una apuesta por mejorar las prácticas jurídicas existentes mediante una concepción articulada del Derecho. Por tanto, el aporte de este autor no estaría tanto en la originalidad de su propuesta, sino más bien, en su ejercicio de crítica y sistematización de las concepciones y prácticas de la argumentación. De ahí que no haya descuidado en su obra el estudio de cuestiones lógico-formales (v. gr. teoría de los enunciados jurídicos), psicológicas, ideológicas, morales, políticas, y demás elementos que se pueden hallar en el Derecho y del razonamiento jurídico.

En sus propias palabras “lo que el enfoque del Derecho como argumentación trata de hacer es conectar todos esos elementos de análisis a partir de una concepción dinámica, instrumental y “comprometida” del Derecho que arranca de la noción de conflicto”.[27]

Vistas así las cosas, la teoría de la argumentación jurídica que proyecta Atienza, viene a competir con la teoría del Derecho existente, en la medida que puede resultar más útil para los prácticos del Derecho, toda vez que se trataría de una especie de fábrica (siempre abierta y siempre produciendo) de argumentos, y si se quiere, de los “mejores” argumentos, cuyo objetivo es satisfacer las necesidades de resolución de la conflictividad jurídica, especialmente aquellas comprometidas con una interpretación de los derechos humanos (de todas las generaciones) como exigencias éticas.[28]Esto no excluye una postura crítica frente al Derecho existente.[29] Si bien Atienza habla de un “sentido claramente positivo” a favor del Derecho hodierno, en absoluto considera que éste no deba ser modificado en función de nuestras aspiraciones de justicia. [30]De ahí, que su inclinación por el pragmatismo jurídico no excluya las aportaciones de corrientes teóricas como el neomarxismo, la teoría del discurso, o las distintas filosofías de cuño analítico. [31]

IV. Una crítica desde la periferia

Consideramos que el primer Atienza, el que escribió Las Razones del Derecho en 1991 y propuso una teoría de amplio alcance de carácter teórico o cognoscitivo, práctica o técnica y política o moral; representa una postura más crítica del derecho existente, que el segundo Atienza, quien en El Derecho como Argumentación,  adopta una posición más conforme con la teoría del discurso y la racionalidad práctica del Estado Constitucional.

Esta inflexión no es sin embargo, motivo de fuertes contradicciones en su obra, más bien, se trata de una renuncia a un proyecto que consideramos digno de ser realizado, si se quiere, por críticos de su obra. Ello es especialmente relevante en contextos no desarrollados, en los que la filosofía del derecho liberal no considera lo suficiente los contextos del Sur Global.