O tráfico de drogas como delito não equiparado a hediondo. Uma análise crítica à recente decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal

Resumo: Uma análise crítica à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do HC 118533 à luz de outros entendimentos jurisprudenciais dos tribunais superiores, sobretudo considerando o posicionamento dos tribunais de superposição quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas e de violação de direitos autorais.

Palavras-chave: Tráfico de drogas. Hediondo. Jurisprudência.

Abstract: A critical analysis to the decision rendered by the Supreme Court in the case of HC 118533 in light of other judicial decisions of higher courts, especially considering the position of superposition of justice regarding the association of crime for trafficking in drugs and copyright infringement.

Sumário: Introdução. 1. Histórico. 2. A causa de diminuição de pena e o seu real significado. 3. A interpretação literal da lei quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas. 4. Análise crítica à decisão quando analisada à luz dos recentes posicionamentos dos tribunais superiores em relação ao delito de violação de direito autoral. 5. Conclusão.

Introdução

O Supremo Tribunal Federal decidiu, ainda recentemente, no dia 23 de junho de 2016, que o crime de tráfico de drogas, quando aplicada a causa de diminuição referente ao art. 33, parágrafo 4º, da Lei n° 11.343/2006, não é crime equiparado a hediondo. A decisão ocorreu no julgamento do HC 118533, e o presente artigo faz uma análise crítica à referida decisão, analisando-a à luz da jurisprudência dos tribunais superiores, sobretudo pondo e foco o crime de direitos autorais (art. 184, do Código Penal).

De início, calha ressaltar que o crime de tráfico privilegiado está descrito no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei n° 11.343/2006, que assim dispõe: “Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

Importante, também destacar que os crimes hediondos e equiparados, como cediço, em razão da gravidade que possuem, implicam que o condenado tenha que cumprir prazos maiores da pena privativa e liberdade para obter a progressão de regime (3/5 se primário e, caso reincidente, 2/5)[1], e, também, para ser beneficiado com o livramento condicional (2/3, se não reincidente em crime da mesma espécie)[2].

1. Histórico

Houve nítida mudança na jurisprudência da Suprema Corte, que vinha entendendo que o crime de tráfico de drogas era um só, logo, a causa de diminuição não criaria tipo penal autônomo e, portanto, como a Constituição Federal determinou que o tráfico de drogas é delito equiparado a hediondo, aplicado ou não o redutor, cuidava-se de delito assim considerado.

Nesse sentido, importante conferir a ementa de acórdão proferido pelo C. Supremo Tribunal em 2014, quando ainda mantinha posição diversa da atual:

“EMENTA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO AFASTA A HEDIONDEZ DA INFRAÇÃO PENAL. 1. A minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 não tem o condão de descaracterizar a hediondez do delito de tráfico de drogas, porquanto não cria uma figura delitiva autônoma, mas, tão somente, faz incidir, na terceira fase de fixação da pena, uma causa especial de diminuição da reprimenda, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização voltada a esse fim. Precedente. 2. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento”. (STF – RHC: 114842 MS, Relator: Min. ROSA WEBER, Data de Julgamento: 18/02/2014,  Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-045 DIVULG 06-03-2014 PUBLIC 07-03-2014).

Esse também foi o posicionamento sustentado pelo Superior Tribunal de Justiça, que editou a súmula 512: “A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas”, aprovada no ainda recente dia 11 de junho de 2014.

O que se percebe é uma mudança de entendimento em curto espaço de tempo, que não acompanha o momento vivido pela sociedade. Nesse sentido, note-se que os argumentos trazidos pelo Supremo para afastar a hediondez são, em síntese, a ausência de proporcionalidade, a não indicação do referido crime no rol de delitos hediondos de forma expressa e, ainda, outras questões de política criminal, sobretudo referentes ao aumento da população carcerária feminina em razão da prática reiterada do crime de tráfico privilegiado.

2. A causa de diminuição de pena e o seu real significado

 Note-se, primeiramente, que o fato de incidir uma causa de diminuição não muda a tipificação do crime, que continua sendo o de tráfico de drogas, e não figura autônoma, mas, apenas, impõe a redução da sanção.

Nesse trilhar, note-se que as causas de aumento ou de diminuição nada mais são do que circunstâncias legais que, presentes, impõem a majoração ou redução da pena, sendo imperioso ressaltar que, segundo Mirabete, circunstâncias são “dados subjetivos ou objetivos que fazem parte do fato natural, agravando ou diminuindo a gravidade do crime sem modificar-lhe a essência” [3]. 

Logo, evidente que o delito relativo ao artigo 33, parágrafo 4º, da Lei n° 11.343/2006 continua sendo o de tráfico de drogas. E fica ainda mais claro o presente raciocínio quando pensamos no crime de furto, que não deixa de ser o crime de furto apenas por ser privilegiado quando incidente o artigo 155, parágrafo 2°, do Código Penal[4].

Ademais, a reforçar esse posicionamento, imperioso destacar que, o artigo 2°, caput, da Lei n° 8.072/90, não menciona o dispositivo da Lei n° 11.343/2006 quando se refere ao tráfico de drogas, mas, apenas, refere-se ao crime de tráfico, e, se a incidência da causa redutora não descaracteriza o crime, mas apenas impõe a redução da reprimenda, obviamente tal infração penal está abrangida pela referida lei[5].

 Essa é a literalidade do dispositivo e, caso não exprimisse a vontade do legislador, ele próprio teria alterado o texto legal da Lei 8.072/90, excepcionando o tráfico privilegiado, quando da elaboração da Lei n° 11.343/2006, posterior, que institui a causa redutora, o que não fez.  

No mesmo sentido, observe-se que o artigo 5°, inciso XLVIII, da CF, quando considera o crime de tráfico de drogas equiparado a hediondo, não faz menção ao dispositivo legal[6]. Contudo, como visto, a interpretação realizada pelo Supremo Tribunal Federal não considerou a literalidade da Lei n° 8.072/90, e nem da própria Constituição Federal.

3. A interpretação literal da lei quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas

Em outro sentido, interessante observar que, analisando o crime de associação para o tráfico de drogas e sua equiparação a delito hediondo, os tribunais superiores decidiram também pela não equiparação, mas, desta vez, utilizando-se da interpretação literal, supostamente prestigiando a taxatividade da lei penal.

 Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça[7] posiciona-se no sentido de considerar o crime de associação para o tráfico de drogas como delito não equiparado a hediondo, exatamente em razão de os dispositivos legais acima mencionados, da Lei n° 8.072/90, e da Carta Magna, mencionarem expressamente apenas o crime de tráfico de drogas. E esse também é o entendimento adotado pela Corte Suprema[8].

Note-se que o argumento utilizado para afastar a equiparação quanto ao delito de associação para o tráfico é que a lei não menciona referido crime, e, não havendo previsão legal, posicionamento contrário seria uma ofensa ao princípio da legalidade.

Contudo, como visto, quanto ao delito de tráfico de drogas privilegiado, afasta-se exatamente a interpretação literal dos já mencionados dispositivos, para o mesmo fim, ou seja, rechaçar a tese de que se equipara a crime hediondo.

4. Análise crítica à decisão quando analisada à luz dos recentes posicionamentos dos tribunais superiores em relação ao delito de violação de direito autoral

Mas é possível que se invoque apenas a proporcionalidade para sustentar o atual posicionamento da Corte Maior, seria mesmo proporcional tal entendimento, quando considerado, não isoladamente, mas, sim, à luz do ordenamento jurídico penal brasileiro?

Analisando-se o caso, especificamente, do tráfico privilegiado, pode parecer, em um primeiro momento, que realmente não seria proporcional tratar tal crime como hediondo, mormente considerando que, na prática, a pena privativa de liberdade aplicada é, em regra, a de um ano e oito meses e que, para a aplicação da causa redutora é necessário que o agente seja primário, possua bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas.

Todavia, quando se coloca em foco a proporcionalidade, é preciso observar que o sistema definitivamente não é coerente, pois, atualmente, é mais vantajoso ao agente comercializar drogas do que CD’s piratas. Note-se que o preceito secundário do artigo 184, parágrafo 2º, do Código Penal, prevê a pena de 02 (dois) a 04 (quatro) anos[9]. Logo, considerando-se que não se desconhece que a regra judiciária é a de aplicação da pena mínima, o agente que pratica o tráfico de drogas com incidência da causa de diminuição terá pena menor, no caso concreto, do que aquele que comercializa CD’s ou DVD’s falsificados, pois, conforme já mencionado, é de praxe que o crime de tráfico privilegiado receba pena mínima de 01 (um) ano e 08 (oito) meses.

E a demonstrar a tamanha inconsistência, que chega a beirar a injustiça, importante destacar que muitos tribunais estaduais vinham reconhecendo a adequação social de referida conduta, contudo, os tribunais superiores posicionavam-se contrariamente[10], o Superior Tribunal de Justiça, a fim de afastar qualquer discussão sobre o tema, editou a súmula 502: “presentes a materialidade e a autoria, afigura-se típica, em relação ao crime previsto no artigo 184, parágrafo 2º, do CP, a conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas”.

O Superior Tribunal de Justiça argumentou, em um dos precedentes que originou a edição da referida súmula[11], que não seria possível aplicar a tese de adequação social da conduta àquele que comercializa os produtos pirateados anotando que o prejuízo social seria considerável:

“A pirataria de CD's e DVD's não causa apenas prejuízos diretos consistentes na possível venda do produto "pirateado". Ao contrário, causa também enormes prejuízos indiretos prejudicando os autores das obras e os empresários que, observando os direitos autorais alheios, atuam no ramo da atividade econômica. E a sociedade também acaba por ser prejudicada, na medida em que essa prática aumenta o desemprego e reduz o recolhimento de impostos, sendo, pois, incalculáveis os prejuízos”.

Ocorre que, comparando tal raciocínio com o recentemente explanado pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de que não há proporcionalidade se considerado como equiparado a hediondo o crime de tráfico de drogas privilegiado, não há coerência, uma vez que não se pode analisar o comportamento do pequeno traficante de drogas de forma isolada, sobretudo em razão de, no caso, os malefícios serem muito maiores que aqueles trazidos pela venda dos produtos pirateados.

Com efeito, enquanto a comercialização de produtos pirateados obviamente afeta a atividade econômica dos autores das obras e, ainda que reflexamente, o Estado, em razão do não recolhimento de tributos, a droga é o mal que assola a sociedade, destrói e corrompe famílias inteiras, trazendo, em uma análise frívola, danos muito maiores à sociedade, sobretudo considerando que o toxicômano assemelha-se, muitas vezes, a um zumbi como aqueles interpretados nos filmes, trazendo grandes despesas ao Sistema Único de Saúde, ficando à margem da sociedade. Ainda, em uma visão mais ampla e menos pragmática, o toxicômano traz prejuízos emocionais a toda a família, sobretudo à prole, e consequentemente, danos severos a todo corpo social.  

E frise-se que não se está a afastar a gravidade da conduta daquele que pratica o crime de violação de direitos autorais, o que se faz é uma reflexão relativa à (in) evolução da jurisprudência e da ausência de coerência, penalizando-se com mais severidade condutas menos gravosas não apenas quando consideradas individualmente, mas, também, coletivamente.

5. Conclusão

Conclui-se, portanto, que, atualmente, é mais vantajoso ao criminoso, caso seja primário e possua bons antecedentes, comercializar drogas ilícitas, e não CD’s ou DVD’s pirateados, mormente em razão de possuir uma pena menor e, ainda, de não ser o crime de tráfico de drogas, quando houver a incidência da causa de diminuição referente ao art. 33, parágrafo 4º, da Lei n° 11.343/2006, mais considerado como equiparado a hediondo. Fica a reflexão.