Mediação e a cultura do diálogo: primeiras reflexões à luz do novo Código de Processo Civil

Resumo: O escopo do presente artigo é analisar e caracterizar a mediação, na condição de método de administração de conflitos. É fato que, caracteristicamente, o conflito é visto como algo dotado de aspecto negativo, desagregador e, para o Direito, capaz de desestabilizar a paz social. Neste sentido, tradicionalmente, o modelo processual brasileiro pautou-se na cultura adversarial e na ideologia ganhador-perdedor, conferindo protagonismo e destaque para o Poder Judiciário e a figura do juiz, na condição de monopolizador de dizer o Direito, interpretar as leis e explicitar aquele que possui, ou não, o direito vindicado. Em ângulo oposto, a mediação se apresenta como prática emancipadora, empoderadora e de corresponsabilização dos envolvidos nos conflitos, ofertando protagonismo aos mediandos, sobretudo na capacidade de administrar os conflitos em que estão inseridos, logo, o consenso, a partir da cultura do diálogo, seria fruto dos interesses dos envolvidos. Trata-se de atividade técnica exercida por terceira pessoa, que, escolhida ou aceita pelas partes interessadas, as escuta e orienta com o propósito de lhes permitir que, de modo consensual, previnam ou solucionem conflitos. Assim, a partir de tal cenário, o presente debruça-se em analisar a inserção, sobretudo no ordenamento jurídico (Lei de Mediação e Novo Código de Processo Civil), de tal tema, contrapondo-o à cultura adversarial processual brasileira. Para tanto, o método empregado foi o hipotético-dedutivo, assentado na revisão bibliográfica e análise da legislação específica. Como conclusão, alcança-se que a difusão das práticas de mediação é necessária, sobretudo a fim de assegurar que haja uma difusão do diálogo como mecanismo emancipatório e capaz de despertar nos envolvidos uma corresponsabilização pelo conflito. Contudo, no que toca à judicialização de tal método, há se ter cautela em sua estruturação, com o fito de evitar um engessamento e desvirtuamento, convertendo-se apenas em mais uma etapa processual. [1]

Palavras-chave: Mediação. Cultura do Diálogo. Novo Código de Processo Civil.

1 INTRODUÇÃO

É notório que desde Constituição Federal de 1988 até os dias atuais, a explosão da litigiosidade vem sendo uma causa complexa nas comarcas brasileiras. Porém entrou em vigor o Novo Código de Processo Civil (CPC) em 2016, delimitando e valorizando o papel da Mediação, visando uma redução drástica nos processos judiciais. Além disso, foi sancionada e publicada no ano de 2015, a Lei nº 13.140, que dispõe acerca da mediação como meio de solução de controvérsias entre particulares e sobre a autocomposição de conflitos. Considerando-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia, artigo 1º da Lei 13.140/2015. Tendo essa pesquisa com o intuito e objetivo de apresentar o quão importante a Mediação tem, e que dela deve ser necessário o uso.

Abordam-se de forma simples as divisões da mediação presentes na sociedade, sendo ela judicial, extrajudicial, se subdividindo em prévia e incidental, quanto ao momento da realização. A breve pesquisa faz uma diferenciação às técnicas da Mediação e da Conciliação, e demonstra que apesar das diversidades elas caminham sempre juntas, sendo eficaz e presente das audiências. A mediação tem tamanha importância e cresce aceleradamente na solução de conflitos, e atualmente não está limitada apenas em uma área, mas sim em diversas, onde o seu estudo se faz importante, assim como o estudo de seus modelos, onde é dividido em três mais importantes modelos. O primeiro é o Modelo Tradicional-Linear de Harvard, o segundo, Modelo Transformativo de Bush e Folger e, por último, o Modelo Circular-Narrativo de Sara Cobb.

E, por fim, sendo de suma importância a necessidade da Mediação, sendo uma rachadura no paradigma do Civil Law, para um breve futuro utópico do Common Law no Brasil. Apresentando como um meio facilitador ao diálogo das partes e buscando a pacificação. O intuito desta pesquisa é inserir, apresentar e englobar o Novo Código de Processo Civil de 2016, que aborda constantemente sobre a Mediação vinculando coma sua própria lei de origem, Lei n°13.140 de 2015.

2 O CONFLITO E A CULTURA ADVERSARIAL PROCESSUAL BRASILEIRA

Com a vigência da nova Constituição Federal de 1988, a sociedade brasileira teve reconhecido e alargado seus direitos fundamentais e princípios, como da igualdade ou da dignidade da pessoa humana. Além disso, a nova ordem constitucional estabeleceu o acesso à justiça e, em uma acepção mais ampla, o acesso ao Poder Judiciário como direito fundamental, afirmando, no artigo 5º da Carta de 1988, o princípio da inafastabilidade da jurisdição, do devido processo legal e da razoável duração do processo. Neste sentido, ainda, há que se reconhecer que a abertura do Poder Judiciário aos interesses da população desencadeou uma consequência não prevista, a saber: a explosão das demandas judiciais, quantidade excessiva de processos pendentesde julgamento, cuja morosidade se justifica pelo procedimento adversarial adotado pelo sistema processual brasileiro. Em complemento, Bernadina de Pinho e Paumgarteen sobre a cultura adversarial, ou a litigiosidade acentuada, vão ponderar que:

“Tecnicamente é o que se chama explosão da litigiosidade, que tem muitas causas, mas que nunca foi analisado de forma mais profunda. Esse movimento que caracteriza as sociedades contemporâneas, e preocupa, é de causa complexa, mas sem dúvidas também é fomentada pela abundante normatividade, que de fora isolada não consegue prevenir a formação do conflito, resolvê-lo, e tampouco serve para dissuadir os destinatários e não infringi-la”. (PINHO; PAUMGARTTEN, 2012, p.08)

Assim, apesar do alargamento de direitos proporcionado pela Constituição Federal, constata-se que pouco, até então, se avançou acerca da perspectiva do sistema processual em vigor. Ora, tradicionalmente, em decorrência do modelo adotado pela codificação processual brasileira, o conflito é encarado como algo destrutivo, capaz de causar caos social e, por isso, deve ser combatido. Neste sentido, ao se analisar o sistema adversarial processual, há uma ideologia consolidada em que os limites das páginas do caderno processual são transformados em verdadeiros campos de guerra, importando apenas o triunfo de uma parte em relação à outra (cultura “ganhador-perdedor”). Com efeito, há que se reconhecer que a beligerância potencializada por uma marcha processual morosa e repleta de oportunidades de afirmação da cultura em comento, a consequência é a elevação do número de processos ajuizados, com o escopo primordial de legitimar o sentimento de vingança a partir da prolação da sentença pelo Estado-juiz (vingança pública).

Tal cenário, como dito acima, desencadeia em um sucedâneo de resultados comprovados a partir dos dados e índices produzidos pelos órgãos oficiais, em especial o demandismo judicial, ou seja, um número elevado de processos ajuizados. De acordo o Conselho Nacional de Justiça (2015), o volume de processos em tramitação na Justiça brasileira ultrapassa cifrão numerário dos 100 (cem) milhões, sendo os dados do levantamento anual Justiça em Números.Dentre os órgãos integrantes do Poder Judiciário, é interessante mencionar que o Supremo Tribunal Federal apreciou 5.684.172 (cinco milhões, seiscentos e oitenta e quatro mil e cento e setenta e dois) de processos julgados desde o período de sete de abril de1989 até trinta e um de agosto de 2016(BRASIL, 2016), no qual consta o gráfico nesta pesquisa.

O gráfico apresente acerca dos processos julgados desde o período em que foi cravado a Constituição Federal de 1989 no Brasil até os dias atuais. O quadro nos permite compreender a quantidade de processos a cada ano, com uma margem de total de 5 milhões 684 mil 172 processos conclusos até o fim do mês de agosto de 2016, mostrando a visãoda sociedade em busca do fazer valer da justiça sobre seus direitos. Contudo, compreende-se também por outra visão, a presença constante de um excesso de processos onde há falta de necessidade e abusos de diversos processos conclusos que poderiam estar solucionados por meios menos judiciais e de forma eficaz, como a Mediação.

Fontes: NUJEP; Coordenadorias: Corte Especial, Seções e Turmas; Gabinetes de Ministros; STI (Sistema Justiça).

Notas: Nos processos julgados estão incluídos os 8.759 Agravos Internos, 704.067 Agravos Regimentais e 324.619 Embargos de Declaraçãototalizando 1.037.445 feitos.

Processos Julgados: 5.684.172

No ano de 2014, o Poder Judiciário iniciou com um estoque de 70,8 milhões de processos, ao final do mesmo ano o estoque, ultrapassando a 71,2 milhões de processos pendentes. Além disso, o numero de casos novos aumentaram, atingindo quase 28,9 milhões de processos ingressados durante o ano de 2014 e os processos baixados que representa certa de 28,5 milhões. De fato, nota-se que os casos crescem continuamente, sendo um grande problema que deve ser enfrentado nos cartórios brasileiros, a fim de evitar uma bola de neve litigante no decorrer dos próximos anos.

Porém, em dezoito de março de 2016, entrou em vigor o Novo Código de Processo Civil (CPC), festejado por trazer um novo paradigma processual, ultrapassando, segundo os mais entusiastas, a cultura adversarial e afixando o marco colaborativo da cultura do diálogo como pedra de sustentação. Neste sentido, inclusive, a codificação processual civil vai, de maneira robusta, instituir a mediação como um prática a ser valorizada no interior forense, sob o argumento, dentre outras ponderações, que tal mecanismo de administração de conflito será capaz de proporcionar uma redução drástica nos processos em tramitação, transformando a cultura da sentença em cultura de pacificação na sociedade, no qual obtém soluções rápidas das disputas, economia de tempo, redução de custos diretos e indiretos na resolução dos conflitos, no desgaste de relacionamentos e diminuição de incertezas quanto aos resultados.

3 MEDIAÇÃO: DELINEAMENTO DO MÉTODO DE ADMINISTRAÇÃO E GESTÃO DO CONFLITO E O PAPEL DO MEDIADOR

Inicialmente, ao fazer uma análise, em âmbito internacional, sobre o emprego da mediação como mecanismo de resolução/administração de conflitos, nota-se que o procedimento em comento obteve maior êxito nos países da tradição common law, a exemplo dos Estados Unidos, Canadá e países anglo-saxões. É importante assinalar que países da supramencionada tradição conferem maior liberdade ao raciocínio jurídico, seguidos de costumes e de jurisprudência – os precedentes de interpretação apresentados pelos Tribunais de Justiça, bem como contam com um sistema multiportas de administração de conflitos, no qual o Poder Judiciário desempenha papel relativamente secundário. Além disso, métodos extrajudiciais de tratamento de conflitos tendem a ganhar maior relevo, sobremaneira no que concerne ao empoderamento dos envolvidos na construção e alcance de resoluções satisfatórias. Doutra ponta, países de tradição civil law, a exemplo do Brasil, tendem a atribuir maior protagonismo ao ordenamento jurídico positivado. Igualmente, o Poder Judiciário, em aludida tradição, tende a ser mais empoderando, em detrimento dos envolvidos na questão conflituosa, porquanto fomenta a cultura da sentença, na qual há necessidade de um terceiro, o Estado-juiz, em estabelecer qual das partes efetivamente possui o direito debatido nos autos processuais. Ora, em tal cenário, é claramente denotável que há o fortalecimento da dependência da população em relação ao terceiro que representa o Poder Judiciário, o qual detém o “monopólio” de dizer o Direito, interpretar as leis e estabelecer, na maioria das vezes, o ganhador e o perdedor em um processo.

No entanto, tal como dito algures, ao se estabelecer uma contemporânea legislação processual que vai afixar, de maneira ofuscante, mecanismos tradicionalmente extrajudiciais de tratamento de conflitos como práticas a serem fomentadas no interior do ambiente forense, a exemplo da mediação, verifica-se uma mudança de paradigma. Assim, entende-se que a mediação é um meio facilitador para resolução de conflitos que chegam ao Judiciário, no qual podem ser solucionados por meio de um consenso, sendo uma forma eficaz de pacificação tanto jurídica quanto social, por meio da autorreflexão assistida e de forma neutra e justa. Parafraseando Fredie Diddier Júnior (2015, p. 275), a mediação é uma forma de solução de conflito por meio da qual um terceiro, denominado “mediador”, intervém em um processo negocial, com a função de auxiliar as partes a chegar à autocomposição.

Ao terceiro não cabe resolver o problema, como acontece em outros métodos heterocompositivos de administração e solução de conflitos, a exemplo da arbitragem e da conciliação, exercendo um papel de catalisador da solução negocial do conflito, eis que não é detentor de qualquer poder decisório. Embora se queira atingir o acordo entre as partes, a característica fundamental do mediador é auxiliar e possibilitar que as partes alcancem, a partir do amadurecimento, um consenso que reflita os anseios e interesses de ambos os mediandos. Nesta linha, ainda, cuida ponderar que a mediaçãoé recomendada para as partes que já possuem um vinculo prévio e, desse vinculo, que tenha resultado o conflito, uma real pacificação por meio de um mecanismo de diálogo. Ora, há que reconhecer que a mediação desempenha um papel importante no processo de amadurecimento e empoderamento dosmediandos. Neste aspecto, inclusive, o novo Código de Processo Civil, com clareza ofuscante, consagrou no §3º do artigo 165 que:

“O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos” (BRASIL, 2015).

Sendo, então, a mediação um procedimento de natureza não adversarial, confidencial e voluntário, verifica-se que o terceiro imparcial desempenha o papel apenas de facilitador de dialogo e negociação entre ambas as partes, seja duas ou mais, auxiliando em um consenso, favorecendo a escuta e identificando e atendendo interesses em comum, satisfazendo as necessidades mútua. Nesta linha de exposição, é oportuno apontar que o terceiro facilitador deve ser neutro, objetivo as possibilidades e abarcar a idoneidade moral, comprometendo eticamente com a decisão das partes, por meio de reflexão e clareza, dentro dos próprios limites.

Portanto, a partir da dicção contida no dispositivo supramencionado, denota-se o mediador não atua diretamente no conflito, mas sim alcançando o consenso entre as partes e de forma plenamente consciente de seus direitos, devendo, para tanto, primar pela cultura do diálogo, mecanismo que permite que as partes envolvidas no conflito exponham as causas determinantes do surgimento daquele e a partir do empoderamento dos envolvidos, sobretudo na condição de influenciadores do agravamento do conflito, possam, como dito algures, alcançar o consenso. Neste ponto, é importante assinalar que o consenso não é o resultado formal do interesse de uma dos mediandos apenas ou, ainda, do mediador que apresenta a melhor solução; ao reverso, trata-se da confluência de interesses entre os mediandos, os quais, de maneira amadurecida, conseguem estabelecer pontos comuns que atendam os seus interesses particulares, tal como administrar o conflito.

Zulaie Cobra Ribeiro, em seu Projeto de Lei nº 4.827-B de 1998, diz, em seu artigo 1º, que a mediação consiste em uma “atividade técnica exercida por terceira pessoa, que, escolhida ou aceita pelas partes interessadas, as escuta e orienta com o propósito de lhes permitir que, de modo consensual, previnam ou solucionem conflitos” (BRASIL, 1998). Sendo assim, alcança-se a existência de duas regras distintas, uma que incidirá na modalidade extrajudicial da mediação e outra em sua versão judicial:

“Art. 9o Poderá funcionar como mediador extrajudicial qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação, independentemente de integrar qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação, ou nele inscrever-se” (BRASIL, 1998). 

Via de regra, a modalidade extrajudicial da mediação visa permitir que ambas as partes, antes de buscarem o Poder Judiciário, possam optar por um meio alternativo, podendo ter ou não previsão contratual. Havendo previsão contratual, é imprescindível seguir os quesitos contidos no artigo 22 da Lei de Mediação, devendo, no mínimo, conter: (i) prazo mínimo e máximo para a realização da primeira reunião de mediação, contado a partir da data de recebimento do convite; (ii) local da primeira reunião de mediação; (iii) critérios de escolha do mediador ou equipe de mediação; (iv) penalidade em caso de não comparecimento da parte convidada à primeira reunião de mediação.

Contudo, caso o contrato apresente cláusula incompleta do emprego do método, observa-se as disposições contidas no §2o do dispositivo supramencionado, a saber: (i) prazo mínimo de dez dias úteis e prazo máximo de três meses, contados a partir do recebimento do convite; (ii) local adequado a uma reunião que possa envolver informações confidenciais; (iii) lista de cinco nomes, informações de contato e referências profissionais de mediadores capacitados; a parte convidada poderá escolher, expressamente, qualquer um dos cinco mediadores e, caso a parte convidada não se manifeste, considerar-se-á aceito o primeiro nome da lista; (iv) o não comparecimento da parte convidada à primeira reunião de mediação acarretará a assunção por parte desta de cinquenta por cento das custas e honorários sucumbenciais caso venha a ser vencedora em procedimento arbitral ou judicial posterior, que envolva o escopo da mediação para a qual foi convidada (BRASIL, 2015).  . Assim sendo, uma forma de obter soluções negociadas e autocompositiva:

“Art. 11.  Poderá atuar como mediador judicial a pessoa capaz, graduada há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados – ENFAM ou pelos tribunais, observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça” (BRASIL, 2015). 

Já o artigo 11, da Lei de Mediação trata sobre a hipótese de desenvolvimento de tal método na esfera judicial, no qual tem uma ampla presença no Novo Código de Processo Civil (CPC), pois é ela que o juiz designa para audiências de mediação. Os mediadores não estarão sujeitos à prévia aceitação das partes. As partes, contudo as partes deverão ser assistidas por advogados ou defensores públicos. Além disso, nessa modalidade de mediação, o procedimento deverá ser concluído em até sessenta dias, contados da primeira sessão, salvo quando as partes, de comum acordo, requererem sua prorrogação. Em havendo acordo, os autos serão encaminhados ao juiz, que determinará o arquivamento do processo e, desde que requerido pelas partes, homologará o acordo, por sentença, e o termo final da mediação e determinará o arquivamento do processo. E, caso o conflito seja solucionado pela mediação antes da citação do réu, não serão devidas custas judiciais finais, nos termos do que dispõem os artigos 24 a29, da Subseção III da Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015.

Ainda em abordagem ao tema em destaque, cuida salientar que a mediação extrajudicial e judicial se subdivide em prévia e incidental, quanto ao momento da realização da mediação. Nesta perspectiva, a mediação prévia é realizada quando inexiste processo judicial, no qual uma das partes faz o pedido para solucionar o conflito por meio das técnicas e da perspectiva do método alternativo de tratamento de conflito, sendo, portanto, considerada como facultativa. A escolha do mediador é norteada pela voluntariedade dos envolvidos na demanda, tanto na modalidade judicial como extrajudicial, observando, portanto, a vontade das partes. Em tal caminho, Hill vai ponderar:

“Por fim, pontua-se, ainda, que tal previsão, quando menos, serviria apenas para retardar a solução da controvérsia, colocando-se a mediação como uma fase prévia à ação judicial. Isso porque a mediação depende inexoravelmente da vontade e da disposição das partes para dela participar. Logo, se as partes não se mostram interessadas em buscar uma solução consensual, muito provavelmente a instauração da mediação, apenas por ser obrigatória, não restará frutífera. Com isso, a questão será, do mesmo modo, submetida ao Poder Judiciário, embora com maior gasto de tempo e recursos”. (HILL, 2010, p. 308)

Já a mediação incidental assemelha-se à prévia, porém ocorre do decorrer do processo. Mesmo que não tenha sido aprovado, é interessante salientar que o Projeto de Lei n°. 4.827-B/1998 trazia as exceções, em seu artigo 34, ao emprego da mediação, explicitando que não teria cabimento quando se tratasse de ação de interdição; quando for autora ou ré pessoa de direito público e a controvérsia versar sobre direito indisponíveis; falência, recuperação judicial e insolvência civil; inventário e arrolamento; ações de imissão de posse, reivindicatória e de usucapião de bem imóvel; ação de retificação de registro público; quando o autor optar pelo procedimento do juizado especial ou pela arbitragem; ação cautelar; e quando na mediação prévia, realizada na forma estabelecida por este Projeto, tiver ocorrido sem acordo nos cento e oitenta dias anteriores ao ajuizamento da ação.

Outra questão que se apresenta necessária, sobretudo em decorrência do tratamento conjunto que o novo CPC, de maneira equivocada, oferece aos métodos da conciliação e da mediação, cuida em traçar, de maneira clara, as principais distinções. Neste sentido, naprimeira espécie de método de administração de conflito, o conciliador, terceiro imparcial que colaborará no processo de diálogo entre os conciliandos, vai desempenhando um papel mais ativo, participando, diretamente, do processo de composição entre as partes. Isto é, ao contrário do que se infere da figura do mediador, o conciliador propõe soluções para findar as controvérsias, de maneira que a cultura do diálogo volta-se para a menor perda entre os envolvidos, os quais poderão acolher as ponderações e propostas apresentadas pelo terceiro imparcial. Recomenda-se, ainda, que a conciliação seja feita nos casos quando as partes não tenham um contato prévio ou até mesmo uma relação prolongada. Assim, com arrimo nos mencionados argumentos, o condutor da sessão possui faculdade de propor soluções e fazer com que as partes discutam acerca de qual proposta seria a melhor solução para o conflito estabelecido. Inclusive, de maneira clara, o §2º do artigo 165 do CPC de 2015, in verbis:

“O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem” (BRASIL, 2015).

A mediação, doutro modo, apresenta um escopo distinto, no qual, como dito em momento anterior, o diálogo ganha protagonismo e os mediandos não são conduzidos a aceitarem a proposta apresentada pelo terceiro. Tal fato decorre da premissa que o terceiro não possui competência para propor consensos, mas sim estes são frutos e reflexos do agir empoderando e amadurecido dos mediandos. É possível dizer, portanto, que, na mediação, o diálogo é conduzido pelo terceiro imparcial, mas este não apresenta propostas de consensos, as quais serão trazidas a campo a partir do diálogo e da construção do ideário ganhador-ganhador edificado pelos mediandos. O papel desempenhado pelo mediador, em tal cenário, é passivo, quando comparado ao conciliador.

4 OS MODELOS DE MEDIAÇÃO

Denota-se, assim, que a mediação é detentora deelevadaimportância e cresce aceleradamente na solução de conflitos, sobretudo a partir das disposições expressamente contidas no novo Código de Processo Civil, sendo, por vezes, de maneira desarrazoada, considerada como uma panaceia, capaz de solucionar, em terras brasileiras, o problema do demandismo judicial e morosidade caracterizadores de um processo tipicamente adversarial, pautado na cultura do ganhador-perdedor. Além disso, há que se reconhecer que a mediação não encontra limitação a apenas um seguimento, sendo empregada, de maneira independente ou combinada com outros métodos de administração de conflitos, a um sucedâneo de segmentos. Assim, uma breve explanação dos seus modelos se apresenta como encarecida para a compreensão da temática, sendo que se destacam três modelos, orientando os diferentes modos de praticar e trabalhar a mediação, a saber: (i) Modelo Tradicional-Linear de Harvard; (ii) Modelo Transformativo de Bush e Folger; e (iii) Modelo Circular-Narrativo de Sara Cobb.

Ao se abordar o modelo de mediação harvardiano, entende-se, de acordo com Lima e Almeida (2010), que a base do procedimento dá-se passivamente em relação ao terceiro imparcial, extinguindo qualquer relação direta do mediador, que exercerá tão somente a facilitação da comunicação de ambos os mediandos. O modelo em análise tem como pilar cinco estágios distintos. O primeiro estabelece uma ligação entre as partes, explica os procedimentos e o objetivo, no qual é possibilitar segurança, seguindo sempre uma causalidade linear do conflito. Já o segundo estágio, no qual há o discernimento dos quesitos que, de fato, importam aos interessados, oferecendo suporte e atenção aos interesses eleitos. O terceiro estágio estabelece que omediador questione às partes, recolocando-as em diversas situações, até expor o real interesse, tendo o direito de enfatizar e perseverarnas perguntas.

Ainda no que concerne ao terceiro estágio, é substancial a presença de know-how do mediador, saber lidar com a situação, tendo habilidade e cautela, pois é, nesta parte, que os conflitos surgem e é função do mediador amenizar a situação e mostrá-los outra visão do problema.O quarto estágio é conhecido como brainstorming, uma expressão em inglês que significa uma tempestade de ideias, no qual explora e as organizam, estabelecendo opções eficazes aos dois lados. Por último, o quinto estágio, que segundo Nazareth(2009, p. 66), tende a focalizar questões mais aparentes dos conflitos e buscar soluções práticas, privilegiando as posições das partes. É interessante destacar que esse modelo de mediação encontra grande semelhança à conciliação desenvolvida no Brasil. Arquitetando-se um acordo aceitável para ambos interessados, a autora supramencionada esclarece:

“Tende a focalizar questões mais aparentes dos conflitos e buscar soluções práticas. Portanto, costuma privilegiar o que denominamos “posições” das partes. As questões de ordem subjetivas e emocionais não costumam ser abordadas. É o modelo que mais se assemelha ao nosso modelo de conciliação” (NAZARETH, 2009, p.66)

O modelo transformativo, proposto por Bush e Folger, visa trabalhar a causa do conflito, porém não importando de que forma ocorreu. Está centrado em uma mediação passiva e interpessoal, inexistindo a intervenção do mediador. O modelo em comento trabalha de maneiraem que as próprias partes sejam capazes de estabelecer uma decisão. Há que salientar que tal modelo não estabelece uma relação linear, trabalhando as partes para mudanças e obstruir suas próprias habilidades, direcionando suas forças para a perspectiva emocional dos mediandos (LIMA; ALMEIDA, 2010). E, nestemodelo de mediação, que adéqua aos conflitos familiares e suas multiplicidades, promovendo satisfação e entendimento dentro do próprio habitat. Cardozo, inclusive, vai destacar que:

“O objetivo prioritário da mediação consiste em transformar as relações das pessoas envolvidas no conflito, promovendo o crescimento moral através da sua revalorização e do seu reconhecimento. A revalorização ocorre quando a pessoa recupera a calma e a clareza, adquirindo confiança e poder de decisão, assumindo o controle da situação, e do seu reconhecimento”. (CARDOZO, s.d., p.16 apud RAGA, 2010, p. 115)

Por último, o modelo circular-narrativo de Sara Cobb consiste na reflexão dos conflitos e a interação dos indivíduos, promovendo uma fusão entre os dois modelos anteriormente analisado, visando o conjunto das relações como um todo e centralizado nas relações como nos acordos, assim englobando o pensamento sistêmico, a teoria das narrativas e o enfoque em redes sociais, sendo a própria base do mediador. Utiliza-se dos métodos terapeutas familiares como perguntas circulares e conotações positivas.  Esta mediação visa promover dialogo entre os sujeitos, buscando um consenso final de forma terapêutica. Assim, finalizando a mediação com uma meta-acordo entre ambas as partes, solucionando seus conflitos.

“Como se infere da própria denominação, nesta espécie mediativa, há a preocupação com a circularidade e a interdependência das pessoas. A mediação, então, focaliza na necessidade de compreensão da outra parte, suas particularidades, interesses, objetivos, e características. Com evidência, na espécie “circular narrativa”, a causalidade não é mais imediata, tal como no modelo de Harvard. Para que as partes compreendam uma a outra, mediante um processo de conversação, facilitada por um terceiro estranho, é preciso analisar não a causa imediata que determinou aquela situação problema, mas o conjunto de causas remotas, anteriores, que, de alguma forma, contribuíram para o deslinde conflitual”. (LUZ, 2015, p. 121)

A tendência mundial de privilegiar a atitude preventiva e a celeridade na solução de desacordos contribui para que ratifiquemos como negativa e indesejável a experiência da resolução de divergências por meio da litigância. Em seu lugar, o diálogo ganha importância na composição de diferenças (ALMEIDA, 2006, p.9-11). Percebe-se então, a extrema importância que esses três modelos têm para a Mediação brasileira, e dessa forma fazendo com que ela aconteça, seja no âmbito jurídico ou no meio social, baseando alguns em suas características.

5 PRINCÍPIOS NORTEADORES DA MEDIAÇÃO NO SISTEMA BRASILEIRO

E de acordo com o artigo 2º da Lei nº 13.140/2015, vê-se que a mediação, no sistema brasileiro, será orientada por uma plêiade de princípios, a saber: (i) imparcialidade do mediador; (ii) isonomia entre as partes; (iii)  oralidade; (iv) informalidade; (v) autonomia da vontade das partes; (vi)busca do consenso; (vii) confidencialidade; (viii) boa-fé, sendo o mediador escolhido pelas partes ou designado pelo Tribunal. O princípio da imparcialidade ocorre quando o mediador encontra-se acima das partes e de forma neutra e imparcial, não favorecendo nenhum dos lados das partes, desse modo, evitando que ocorram conflitos de interesses.

Na perspectiva de Alexandre de Moraes (2008, p.85), o intérprete não pode sobrepor leis e atos normativos se for produzir ou aumentar desigualdades arbitrárias, dando grande ênfase ao Poder Judiciário que deverá utilizar os métodos constitucionais de modo em que de uma interpretação única e igualitária às normas jurídicas. Além disso, devido princípio da isonomia, a legislação processual deverá estabelecer mecanismos de uniformização de jurisprudência a todos os Tribunais. O princípio da isonomia entre as partes, nada mais é do que o direito a igualdade, no qual todos são iguais perante a lei, interditando o tratamento desuniforme de ambas as partes, de acordo com a Constituição Federal em seu caput do artigo 5º, diz que:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”. (BRASIL, 1988)

O princípio da oralidade recomenda a prevalência da palavra falada sobre a escrita nos processos. Porém, não se trata apenas em conferir à palavra falada acima da escrita, mas sim de confiar ao contato imediato e pessoal entre ambas as partes do processo a uma resolução justa do conflito. Humberto Theodoro Junior leciona que

“Nunca houve um processo nem totalmente oral nem apenas escrito. Sempre se utilizaram atos orais e atos escritos em conjugação na atividade jurisdicional. Quando se afirma que o processo se baseia no princípio da oralidade, quer-se dizer que ele é predominantemente oral e que se procura afastar as notórias causas de lentidão do processo predominantemente escrito”. (THEODORO JUNIOR, 2007, p.459).

O princípio da informalidade aborda a respeito de como os atos praticados devem ser claros e objetivos, tanto na linguagem em prol do entendimento quanto para o procedimento, atendendo as necessidades das partes. Nesse modo, podendo haver dispensa de algum requisito formal sendo que sua ausência não comprometa ou prejudique terceiros e aos interesses. Mario Pasco (1997, p.106-107) acrescente-se, ainda, que o princípio da informalidade serve como um mandamento finalístico de otimização também ao legislador. Dessa maneira, verifica-se que o princípio em comento encontra ampla esteira de incidência no procedimento trabalhista, bem como no rito especial estatuído pela Lei nº 9.099/1995, primando pela superação do tecnicismo excludente e pela fácil compreensão até mesmo para leigos, sem, contudo, encaminhar-se para uma linguagem chula ou vulgar. Nesta esteira de exposição, buscando-se a clareza da expressão e a familiaridade da terminologia, visa-se uma mais fácil assimilação, compreensão e utilização

Ao lado disso, o princípio da autonomia da vontade das partes consiste basicamente na liberdade conferida às partes contratantes, de criarem relações jurídicas, de acordo com suas intenções e necessidades, desde que obedeçam às regras impostas pela lei. Devendo ser respeitados os diferentes pontos de vista dos envolvidos, assegurando-lhes que cheguem a uma decisão voluntária e não coercitiva. Maria Helena Diniz (2008, p.23) entende que o principio da autonomia da vontade se funda na liberdade contratual das partes, consistindo no poder de estabelecer livremente, na melhor forma possível, mediante a confluência de interesses dos envolvidos. Assim, ao se transportar tal corolário para as práticas da mediação, verifica-se que a autonomia da vontade se expressa na possibilidade de escolher se submeter a tal método, sem que haja, por via de consequência, a imposição por parte do Estado-juiz, como etapa obrigatória a ser cumprida na marcha processual.

Nesta linha de dicção, ao se considerar que a mediação, enquanto mecanismo de administração de conflitos, pauta-se na valoração de dois pilares, a saber: corresponsabilização e empoderamento dos mediandos. O primeiro pilar robustece o ideário de amadurecimento dos mediandos, de maneira a permitir a compreensão de que o conflito não tem seu agravamento unilateralmente, mas sim é o ponto culminante de uma relação entre os envolvidos. Já o empoderamento reclama autonomia e percepção para que o consenso seja reflexo dos interesses de ambos os envolvidos. Assim, o princípio da busca do consenso vai sustentar que o consenso construído a partir de tal método deve representar os interesses confluentes dos mediandos, após o empoderamento e corresponsabilização. Nesta esteira, é importante anotar que o consenso, diferentemente do acordo praticado na conciliação, não comporta a indução por parte do terceiro imparcial.

Ao falar do princípio da confidencialidade, o artigo 30 da Lei de Mediação vai cominar que toda e qualquer informação relativa ao procedimento de mediação será confidencial em relação a terceiros, não podendo ser revelada sequer em processo arbitral ou judicial salvo se as partes expressamente decidirem de forma diversa ou quando sua divulgação for exigida por lei ou necessária para cumprimento de acordo obtido pela mediação. Denota-se que a legislação específica, de maneira clara, valorou a confiança depositada, por parte dos mediandos, no terceiro imparcial. Igualmente, o dever de confidencialidade aplica-se ao mediador, às partes, a seus prepostos, advogados, assessores técnicos e a outras pessoas de sua confiança que tenham, direta ou indiretamente, participado do procedimento de mediação, alcançando: (i) declaração, opinião, sugestão, promessa ou proposta formulada por uma parte à outra na busca de entendimento para o conflito;  (ii) reconhecimento de fato por qualquer das partes no curso do procedimento de mediação; (iii) manifestação de aceitação de proposta de acordo apresentada pelo mediador; (iv) documento preparado unicamente para os fins do procedimento de mediação. Em mesmo caminho, é possível citar o artigo 5º da Lei n.º 29, de 19 de abril de 2013, que dispõe

“Devendo o mediador de conflitos manter sob sigilo todas as informações de que tenha conhecimento no âmbito do procedimento de mediação, delas não podendo fazer uso em proveito próprio ou de outrem. As informações prestadas a título confidencial ao mediador de conflitos por uma das partes não podem ser comunicadas, sem o seu consentimento, às restantes partes envolvidas no procedimento” (PORTUGAL, 2013).

O principio da boa-fé, aplicável em qualquer ramo, é voltado para uma visão da conduta correta e da intenção, ela pode ser dividida em duas classificações, a boa-fé objetiva e subjetiva. A boa-fé objetiva é a mais importante relativamente aos processos de mediação, e nela que constitui a obrigação de agir correto e honestamente. Já a boa-fé subjetiva, há desconhecimento por parte do sujeito, sendo ela um estado de ignorância do próprio. Nas palavras de FréderiqueFerrand:

“O princípio da boa-fé objetiva visa, ordinariamente, a completar a convenção, estatuindo, no claro das declarações das partes, regras complementares (obrigações acessórias). Não necessariamente para modificar o negócio jurídico querido pelos contratantes, mas para integrá-lo. Nesse sentido, entende-se que o princípio da boa-fé objetiva é utilizado para realizar uma interpretação integrativa ou completiva, pois serve para o juiz introduzir na relação contratual obrigações e deveres que nela não figuravam originariamente, mas que a boa-fé e os usos observados nos negócios justificam” (FERRAND, s.d., p.302 apud THEODORO, 2004, p. 21-24).

O mediador será designado pelo Tribunal ou escolhido pelas partes, sendo regra geral, a fim de assegurar o desenvolvimento do procedimento da comunicação entre os conflitantes. Não se pode deixar de pontuar a questão que o mediador não poderá atuar como árbitro, assessorar, patrocinar e nem funcionar como testemunha em processos judiciais ou arbitrais pertinentes a conflito em que tenha atuado como mediador, contando o prazo de um ano desde a última audiência de mediação. Cristalinamente, o artigo 7º da Lei de Mediação vai ponderar que o mediador não poderá atuar como árbitro nem funcionar como testemunha em processos judiciais ou arbitrais pertinentes a conflito em que tenha atuado como mediador. Ao lado disso, em decorrência dos avanços da tecnologia, a mediação, consoante o artigo 46 da Lei da Mediação, poderá ser feita pela internet ou por outro meio de comunicação, viabilizando a transação e o diálogo à distância, desde que ambos os mediandos concordem.

É importante, ainda, frisar que o mediador, na condição de terceiro imparcial, observará, imperiosamente, um catálogo de princípios e dogmas, os quais nortearão seu agir, bem como os pontos limítrofes a não serem ultrapassados. Dentre tais corolários, é possível mencionar, em consonância com o artigo 166 do NCPC, que o mediador observará o princípio da decisão informada, além da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade. Em complemento ao pontuado, enquadrar-seno princípio da independência e autonomia é ter o dever de atuar com liberdade, sem qualquer pressão interna ou externa; o princípio da imparcialidade estabelece que o mediador deverá agir com ausência de favoritismo ou de preferência, assegurando que valores pessoais não interfiram no resultado.

Afora isso, o dogma da confidencialidade estabelece como principal fundamento o sigilo das informações advindas do método de administração em conflito, sobretudo quando houver questões de cunho privado. A oralidade e a informalidade, na condição de princípios norteadores, afixam o dever de fazer com que os mediandos estabeleçam uma comunicação produtiva por meio de um diálogo que permita a busca por soluções que satisfaçam ambos os lados.                          

6 MEDIAÇÃO: UM REPENSAR DO CONFLITO

Seguindo de uma tendência internacional, entrou em vigor a Lei da Mediação nº 13.140 em 2015, no qual regulamenta e estimula a prática alternativa de tutela do Estado-juiz, nas relações conflitivas, que valoriza o diálogo e o acordo entre as partes com a ajuda de um profissional técnico sem necessariamente precisar de envolvimento do Poder Judiciário e dispõe no artigo 1º sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública.     

“Uma forma ecológica de resolução dos conflitos sociais e jurídicos; uma forma na qual o intuito de satisfação do dese­jo substitui a aplicação coercitiva e terceirizada de uma sanção legal. A mediação é uma forma alternativa (com o outro) de resolução de conflitos jurídicos, sem que exista a preocupação de dividir a justiça ou de ajustar o acordo às disposições do direito positivo”. (WARAT, 2001, p.279).

Na perspectiva de Sales e Moreira (2008, p.363), aefetividade da cidadania e a participação democrática do poder hão de ocorrer, não só mediante a eleição livre dos representantes do povo, mas também através da disponibilizarão dos meios e oportunidade para a participação popular.  Entende-se por mediação comunitária quando exercida pelo cidadão, demonstrando o seu principio da cidadania, voluntariamente em prol da pacificação no meio em que vive. Oportunamente, Sales (2003, p. 135), a respeito dos objetivos da mediação comunitária, relata que a mediação comunitária possui como objetivo desenvolver entre a população valores, conhecimentos, crenças, atitudes e comportamentos conducentes ao fortalecimento de uma cultura político-democrática e uma cultura de paz. Busca ainda enfatizar a relação entre os valores e as práticas democráticas e a convivência pacífica e contribuir para um melhor entendimento de respeito e tolerância e para um tratamento adequado daqueles problemas que, no âmbito da comunidade, perturbam a paz.

A mediação comunitária busca um convívio de paz social nos bairros da cidade, fortalecendo a democracia, no qual os cidadãos sempre buscaram. Para Habermas (1981apud CARVALHO, s.d., p.3), a democracia na comunicação traduz-se pela existência concreta de condições de diálogo entre os agentes em interação, que lançam mão dos recursos do mundo da vida para tematizar suas questões e produzir os consensos possíveis. Nesse sentindo, a mediação comunitária busca solucionar os problemas individuais do ser, de forma simples, sem recorrer aos tribunais, fazendo com que as pessoas sancionem seus conflitos da melhor maneira. Na perspectiva de Jean Six (2001, p. 171), entende se que, a primeira mediação a fazer é a de devolver confiança às cidades e aos subúrbios, estudando-se a fundo sua realidade e potencialidades, criar uma democracia urbana, pesquisar novas maneiras de os cidadãos tornarem-se cidadãos de fato, de responsabilizarem-se por sua cidade, por seu subúrbio, de criarem novos projetos para si.

O Ministério Público do Estado do Ceará (CEARÁ, 2007), elaborou a formação de núcleos de mediação comunitária nos municípios do Estado do Ceará, com o intuito da busca permanente de mecanismos extrajudiciais de solução de conflitos comunitários. É importante que esse projeto se alastre por todas as cidades brasileiras, em que contribui para a melhoria da qualidade de vida da comunidade, estimular a formulação de projetos de inclusão social, com o escopo de contribuir para a redução da violência, pela solução pacífica dos conflitos e visando sempre à implantação de projetos que promovam a cultura da paz.

Nesse mesmo sentindo, não se pode deixar de falar da importância da mediação familiar, no qual esses conflitos são extremamente constantes nos foros do país. É notável que, quando um casamento ou união conjugal termina, as partes conflitantes não concordem entre si, gerando desavenças e conflitos, e nesse sentindo que a mediação familiar deve agir e mostrar o seu papel, onde o mediador, sendo sempre imparcial, auxilia na facilitação dos conflitos e acompanhando-os para cooperarem em entendimento satisfatório a ambos, visando os interesses comuns e de seus filhos. De acordo com Levesque (1998), a mediação familiar é um processo de gestão de conflitos no qual um casal solicita ou aceita a intervenção confidencial de uma terceira pessoa, objetiva e qualificada, para que encontre por si mesmo as bases de um acordo duradouro e mutuamente aceitável, que contribuirá para a reorganização da vida pessoal e família.

E há quem compare mediação familiar com terapia conjugal, porém nota-se uma grande diferença, porquanto a terapia é um processo com maior duração, visando mudanças mais profundas no individuo, como problemas pessoais passados, visando sempre trabalhar nas causas dos problemas ou desentendimentos. Já a mediação é um processo breve visando a solucionar amigavelmente a ruptura conjugal e a reorganização da vida familiar após a separação, dando ênfase ao presente e ao futuro, identificando as reais necessidades.

Entretanto, esses fatores ocorrem devido aos conflitos no tempo, que acompanham desde sempre a sociedade, devido sua grande diversidade e a identidade de interesses.  As causas são geradas frequentemente por falta de informação, informação errônea ou até mesmo interpretações distintas, porém com o mesmo intuito ou até mesmo incompatibilidade de interesses ou divergências.

“O conceito chinês para a palavra conflito é composto por dois sinais superpostos: um quer dizer perigo e o outro oportunidade. O perigo é permanecer num impasse que retira as energias individuais; a oportunidade é considerar as opções e abrir-se a novas possibilidades que vão permitir novas relações entre os indivíduos e inventar meios de solucionar os problemas cotidianos”. (SILVA; MELO, 2004, p.29).

Os conflitos dividem-se em diversos tipos, sendo eles, conflitos de dados, em que, para solucionar, deve haver uma ênfase nos valores em comum; os conflitos de valores, identificando os objetivos mutuamente aceitáveis; conflito de interesses, buscando pontos que reaproximem os indivíduos, evitando que tomem posições rígidas; conflitos nas relações interpessoais, sendo a presença de emoções exageradas, buscando sempre melhorar a comunicação entre ambos e alterando o seu modo de pensar. E, por fim, os conflitos estruturais, causados na maioria das vezes por afastamentos geográficos, sendo um meio de solução, amenizar as pressões externas no próprio.Yagodnik e Marques explicitam que:

“O princípio do empoderamento contribui para que todos os envolvidos adquiram durante o procedimento, a consciência de que são capazes de resolver o conflito. O objetivo é pedagógico e prospectivo, ou seja, de formar os mediados para se tornarem indivíduos qualificados capazes não só de resolver conflitos futuros, como também evitar conflitos desnecessários”. (YAGODNIK; MARQUES, 2014, p.89)

Na perspectiva do empoderamento dos envolvidos na mediação, percebe-se que a necessidade da participação de ambas as partes, deve ser de forma independente, auxiliando as de forma que compreendam seus direitos humanos fundamentais maduramente para alcançar um consenso, no qual busca mostrar os indivíduos a capacidade de solucionar seus problemas de forma fértil, assim desenvolvendo uma autocomposição, para problemas futuros. Rangel, ainda, vai afirmar que:

“É imperioso a ressignificação do vocábulo “conflito”, adequando-o à realidade contemporânea, de modo que não seja empregado apenas em um sentido negativo, mas sim dotado de aspecto positivo, permitindo aos envolvidos o desenvolvimento de uma análise madura e sóbria da questão, de modo a enfrentar o dissenso como algo corriqueiro e integrante da vida em sociedade e não como uma exceção a ser combatida. Ressignificar o conflito, neste cenário, é extrair a moldura tradicional que desencadeia a incessante busca dos envolvidos em determinar o culpado e demonizá-lo, mas sim assegurar que haja o tratamento dos motivos e causas que desencadeiam os dissensos, propiciando a estruturação cultural de uma nova visão do tema.” (RANGEL, 2014, p.11)

Sendo assim, percebe-se que o conflito é o resultado de uma série de fatores, como a divergência das partes, devendo focalizar nos conflitos e não nas partes, para a resolução dos problemas. Assim, parte de uma análise do conflito, desdobrando alternativas que atendam as necessidades dos envolvidos, rompendo assim com a divergência em razão das metas, interesses e objetivos incompatíveis. Por fim, notando-se o tamanho da importância da Mediação, no qual é base da solução para os problemas no meio social, não só na perspectiva do âmbito jurídico, indo, além disso, fomentando soluções também na sociedade, começando pelo grupo primário, a família, onde mantêm por ligações pessoais, relacionados a afetividade e o secundário, formados pela identidade de interesses, sendo uma relação impessoal e indireta.

7 CONCLUSÃO

Percebe-se, entretanto que as comarcas brasileiras estão cada vez mais inchadas processualmente, devido à quantidade numerosa de processos em tramitação. Nota-se, também, que estes processos acabam gerando uma cultura adversarial, agravada pela morosidade e lentidão processual, na qual os envolvidos nos limites das páginas processuais se chocam e buscam o êxito, reafirmando a lógica cruel e destrutiva do ganhador-perdedor. O mediador não atua diretamente no conflito, mas sim alcançando o consenso entre as partes e de forma plenamente consciente de seus direitos. A Mediação tem o mesmo intuito da audiência conciliadora, tendo como a função de presenciar e auxiliar as partes, não para propor soluções, mas para que elas encontrem uma melhor solução para ambos os lados, ou seja, tendo uma participação passiva. O estudo de seus modelos é crucial, onde é dividido em três mais importantes modelos, orientando os diferentes modos de praticar e trabalhar a mediação. A mediação se ramifica em extrajudicial e judicial, subdividindo em prévia ou incidental.

Com o advento do Código de Processo Civil e da Lei n°. 13.140 de 2015, de maneira positivada, a mediação foi inserida, enquanto método fomentador do diálogo, no ordenamento jurídico sob o argumento incoerente de ser a panaceia à escalada do demandismo judicial. Seguindo esta ideia, percebe-se que é necessária a presença da mediação em diversos conflitos, como os familiares ou até mesmo no lugar de trabalho ou no convívio social, sendo ela a base da solução, um meio de repensar do conflito. O aspecto caracterizador da mediação descansa no encorajamento das pessoas a assumirem a responsabilidade da sua perpetuação, assegurando que todos os participantes tenham oportunidades iguais para se expressar, equilibrando as necessidades individuais com a do próximo, nesse sentido, ocorrendo simultaneamente o desafogamento dos Tribunais em superlotação, sendo ela o começo de um rompimento do Civil Law brasileiro, tornando-se um utópico Commom Law.

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