Desaposentação versus artigo 18, §2º da Lei nº 8.213/91

Resumo: O presente artigo tem como objetivo estudar acerca da (in)constitucionalidade do artigo 18, § 2º, da Lei 8.213/91 que proíbe o instituto da desaposentação, trazendo seu conceito, características, bem como as divergências que existem no tocante a devolução ou não dos valores recebidos anteriormente a título de aposentadoria. É muito importante o estudo, uma vez que a cada dia este assunto se torna mais comum no seio da sociedade hodierna, precisando de regulamentação com urgência. O instituto em tela ainda não possui previsão legal, cabendo à doutrina e jurisprudência tratar sobre os seus efeitos.

Palavras-chaves: (In)constitucionalidade. Desaposentação. Devolução de valores percebidos. Aposentadoria.

Abstract: This article aims to study about the (un) constitutionality of Article 18, § 2, of Law 8,213 / 91 prohibiting desaposentação Institute, bringing its concept, features, as well as the differences that exist with regard to return or not the amounts previously received by way of retirement. It is very important to study, since every day the matter becomes more common within the modern society, in need of regulation urgently. The institute screen does not have any legal provision, while the doctrine and jurisprudence dealing with its effects.

Keywords: (In) constitutionality. Desaposentação. Return perceived values. Retirement.

Sumário: Introdução. 1. Seguridade Social. 1.1 Aposentadorias. 2 Desaposentação. 3. A polêmica sobre a devolução dos valores já percebidos a título de aposentadoria. 3.1 Correntes doutrinárias e jurisprudenciais acerca da obrigatoriedade ou não de restituição de valores. 3.2 STF decide pela constitucionalidade do artigo 18, §2º da lei nº 8.213/91 que proíbe a desaposentação. Considerações Finais. Referências.

Introdução

A desaposentação é um instituto jurídico que emerge no cenário jurídico brasileiro, que carece de previsão legal. Ela consiste na possibilidade do jubilado que continuou vertendo contribuições à Previdência Social, renunciar ao benefício de sua aposentadoria, para obter outra mais vantajosa, contabilizando os períodos de contribuição anteriores e posteriores a concessão da primeira benesse, majorando dessa forma o valor de sua renda mensal.

Inobstante sua aceitação prática, pela doutrina e jurisprudência previdenciária majoritária, existem elementos essenciais à formação desse instituto que, atualmente, encontram-se sem definição, ocasionando assim, divergência de posicionamento entre instâncias judiciais brasileiras.

Nessa ótica, busca-se trazer à baila, mecanismos que esclareçam a temática abordada, buscando dessa forma contribuir com a aplicação da desaposentação, o que poderá resultar em um maior número de beneficiários que busquem e efetivem seus direitos, visto que para se concretizar a aplicação do instituto, faz-se necessária, atualmente, a via judicial.

A abordagem do tema proposto teve como base metodológica uma pesquisa bibliográfica em fontes primárias, com leis, artigos e secundárias, como nos repositórios de jurisprudência, buscando-se materiais ligados ao objeto de estudo da desaposentação, com a finalidade de conhecer mais a temática abordada no tema em comento.

1 Seguridade Social

A Constituição de 1988 introduziu no cenário nacional os direitos sociais que deverão estar aptos a garantir a seguridade social formada pela saúde, previdência social e assistência social (C.F, art.194), in verbis:

“Art.194-A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência social e à assistência social. “

Como se pode observar, há uma inter-relação presente nessas áreas que fundamentam a seguridade social, tendo em vista que ao se investir em saúde pública, diminuem-se o número de pessoas que ficam doentes ou o tempo de cura, e, consequentemente, menos benefícios previdenciários por incapacidade de trabalho serão concedidos, ou o serão por um período menor. Do mesmo modo, ao se investir em previdência social, um número maior de segurados estará protegido dentro desse sistema, fazendo jus a concessão da aposentadoria ao envelhecerem, não precisando, dessa forma, da assistência social (KERTZMAN, 2012).

1.1 Aposentadorias

Aos segurados ou a seus dependentes filiados ao Regime Geral da Previdência Social (RGPS) ou ao Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) são disponibilizados determinados benefícios que se exteriorizam na forma de prestação pecuniária.

Tais benefícios são destinados a amparar o trabalhador ou seus dependentes que estejam passando por diversidades, estabelecidas em lei, que necessitem da proteção da previdência Social, sendo-lhes concedido benefícios a exemplo de aposentadorias, auxílios e pensões.

Pois bem, as aposentadorias são benefícios previdenciários que asseguram afastamento remunerado das atividades exercidas por trabalhadores que se enquadram em determinados requisitos estabelecidos por lei (CASTRO, 2011).

Assim, de acordo com as especificações definidas previamente pelo legislador como idade ou condição especial do trabalhador, tempo de contribuição, período trabalhado ou invalidez para o exercício de atividades remuneradas, assegura-se a concessão aos trabalhadores filiados ao RGPS ou segurado especial uma das variadas espécies de aposentadoria abrangidas pela Seguridade Social, a exemplo da aposentadoria por invalidez, aposentadoria por idade, aposentadoria por tempo de contribuição ou aposentadoria especial.

É nesse contexto que surgi o instituto da desaposentação.

2 Desaposentação  

Segundo entendimento de Santos (2012, p. 350), a desaposentação pode assim ser entendida:

“Pretensão de desistir da aposentadoria que já recebe para acrescer o tempo de contribuição decorrente da nova atividade ao que já lhe dera direito a aposentação, e, assim, obter nova aposentadoria, desta vez com renda mensal de valor maior.”

Como já salientado, a desaposentação é um instituto jurídico que vem ganhando bastante destaque no cenário jurídico nacional, tendo em vista que permite ao aposentado que permaneceu exercendo atividades laborativas, ou a ela retornou, e verteu contribuições ao sistema protetivo, a possibilidade de majorar a renda mensal de seu benefício previdenciário, contabilizando o período de trabalho e as contribuições vertidas ao sistema, antes e após a sua jubilação. (MARTINEZ, 2012).

Nota-se que esse é um tema de grande repercussão social, já que no Brasil aproximadamente 500 (quinhentos) mil aposentados, ocupam postos de trabalho, financiando a seguridade social, podendo vir a ser beneficiados com a desaposentação (ZIMMERMANN, 2013).

A desaposentação é um instituto jurídico que se descortina no cenário brasileiro, fruto da criação prática e teórica da doutrina e da jurisprudência. Ela consiste na possibilidade de se renunciar a uma aposentadoria, para obter outra mais vantajosa, com o acréscimo de novas contribuições no cálculo da aposentadoria (CASTRO, 2011).

Por sua vez, para uma melhor compreensão acerca da desaposentação, insta trazer à baila a conceituação do instituto, empregada por consagrados doutrinadores previdencialistas. Inicialmente, traz-se a lume o entendimento de Martinez acerca da desaposentação (2011, p. 38).

“Desaposentação é ato administrativo formal vinculado, provocado pelo interessado no desfazimento da manutenção das mensalidades da aposentadoria, que compreende uma abdicação com declaração oficial desconstitutiva.”

Assim, percebe-se que a desaposentação deve ser resultante, da manifestação expressa do aposentado em renunciar as prestações pecuniárias advindas de sua jubilação, abdicando-se do direito de permanecer aposentado, retorna o segurado a posição de trabalhador na ativa. Desse modo, a desaposentação faz cessar o pagamento das parcelas mensais devidas ao aposentado, mas o direito a aposentadoria permanece intacto.

Trilhando nessa linha de intelecção Castro e Lazzari (2009, p. 570s.) definem a desaposentação como:

“Em contrapartida a aposentadoria, que é o direito do aposentado a inatividade remunerada, a desaposentação é o direito do aposentado atividade remunerada. É o ato de desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário.”

Corroborando com a ideia Ibrahim (2013, p. 72) acrescenta ao instituto a possibilidade de utilização do tempo de aposentadoria em regimes previdenciários diferentes, insta trazer a baila sua descrição a respeito da desaposentação. Confira:

“Reversão da aposentadoria obtida no Regime Geral da Previdência Social, ou mesmo em Regime Próprio de Previdência de Servidores Públicos, com o objetivo exclusivo de possibilitar a aquisição de benefício mais vantajoso no mesmo ou em outro regime previdenciário.”

Assim, de acordo com as definições supras, percebe-se que a desaposentação pode ser entendida como a volta ao status de não aposentado, temporariamente, do jubilado que regressou ao exercício de atividades laborativas e consequentemente verteu contribuições a Previdência Social, para fazer computar ao período de sua primeira aposentadoria os recolhimentos que efetuou após a concessão de seu benefício, almejando assim o aumento de sua renda mensal.

Todavia, o empregado que visa obter o benefício tem que ajuizar ação judicial para obter o benefício, vez que, administrativamente é negado, pois para o Instituto Nacional da seguridade Social – INSS, a desaposentação não possui previsão legal, inclusive salienta que a luz do § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/91 e pelo art. 181-B do Regulamento da Previdência Social, o instituto é vedado (CAVALCANTE, 2016).

A lei 8.213/91 dispõe que:

“Lei nº 8.213/91: Art. 18 (…) § 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado.

Decreto nº 3.048/99: Art. 181-B. As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis”.

     Ou seja, a lei supra veda a desaposentação, havendo a necessidade que o Poder Legislativo editasse Lei nova a revogando tal dispositivo e permitindo a utilização da “reaposentação”.

3 A polêmica sobre a devolução dos valores já percebidos a título de aposentadoria

Como visto, a Seguridade Social foi criada e planejada com o escopo de amparar todos os cidadãos, quer sejam trabalhadores que custeiem esse sistema protetivo ou simplesmente pessoas que necessitem da proteção estatal.

Foi nesse cenário que houve a criação e expansão do instituto da desaposentação no cenário brasileiro, com vistas à tentativa de equilibrar a contraprestação direcionada aos aposentados na ativa.

3.1 Correntes doutrinárias e jurisprudenciais acerca da obrigatoriedade ou não de restituição de valores.

Pois bem, inicialmente revela chamar atenção o fato de que várias correntes de pensamento têm se desenvolvido, na tentativa de buscar direcionar, o quanto devido, ou mesmo se é devido alguma restituição aos cofres públicos.  Dentre essas vertentes, as que mais se destacaram na doutrina previdencialistas foram; a corrente de nenhuma devolução, a posição da devolução integral e a do desconto tabelado (MARTINEZ, 2011).

Castro e Lazzari (2000, p. 459) são contrários a restituição de qualquer valor justificando sua posição na natureza de legalidade que antecede a concessão da aposentadoria, o que, segundo tais autores legitimaria a concessão do novo benefício sem  que seja devido ressarcimento algum, já que enquanto aposentados faziam jus ao recebimento das mensalidades desse benefício.

A teoria que se posiciona contrária à restituição dos valores percebidos também defende sua postura levando em consideração a boa fé do segurado e o carácter social do benefício previdenciário. Esses entendem que não haveria lógica, restituir o que lhe foi concedido de forma legal, tendo sido preenchido à época todos os requisitos necessários para a sua concessão. Ademais, o segurado diante das adversidades sociais presentes na atualidade, desejam superar tais dificuldades, pretendendo conquistar uma condição de vida mais digna (AGOSTINHO, 2011).

Também fundamentam suas decisões tendo por escopo a natureza alimentar do benefício previdenciário, o qual uma vez incorporado ao patrimônio do aposentado não pode ser restituído em razão do princípio da irrepetibilidade, ou não devolução dos alimentos, o qual apregoa que os alimentos se incorporam ao indivíduo dele fazendo parte. Nesse sentido, há o posicionamento de Dias (2013).

“Em sede de alimentos há dogmas que ninguém questiona. Talvez um dos mais salientes seja o princípio da irrepetibilidade. Como os alimentos servem para garantir a vida e se destinam à aquisição de bens de consumo para assegurar a sobrevivência é inimaginável pretender que sejam devolvidos. Esta verdade é tão evidente que até é difícil sustentá-la. Não há como argumentar o óbvio. Provavelmente por esta lógica ser inquestionável é que o legislador sequer preocupou-se em inseri-la na lei. Daí que o princípio da irrepetibilidade é por todos aceito mesmo não constando do ordenamento jurídico”.

Destarte, há uma verdadeira proteção em diversos ramos do direito, que primam acerca da proteção às verbas de natureza alimentar, a exemplo, no direito processual civil, da impenhorabilidade das prestações de carácter salarial, devido a sua natureza alimentar. Encontra-se tal proteção também no direito de família, eis que os alimentos devidos na pensão alimentícia, não podem mais ser reavidos, mesmo se comprovado a não obrigação de seu pagamento, tendo em vista que também se incorporaram a quem os recebeu (MACEDO, 2012).

De outro modo, há aqueles que se posicionam a favor da devolução integral aos cofres públicos dos valores que já foram percebidos a título de aposentadoria, para esses, não se deve levar em apreço nenhum aspecto objetivo ou subjetivo que justifique uma relativização apta a condicionar a diminuição do quantum devido aos cofres públicos (MARTINEZ, 2011).

Segundo tal doutrina, a não restituição do recebido, afrontaria o princípio da isonomia, entre os aposentados, que tivessem os valores de seu benefício modificado, na desaposentação, e aqueles trabalhadores que permaneceram na ativa, não usufruindo o ócio, daqueles (MARTINEZ, 2011).

Em tempo, existe a corrente que defende o desconto tabelado dos valores que já foram percebidos na aposentadoria anterior, assim a devolução deve ser descontada da nova aposentadoria, num percentual de no máximo 30% do valor do benefício em manutenção. Os que defendem tal posição utilizam por analogia o art. 154, § 3° do RPS, in verbis;

“Art. 154, § 3°- Caso o débito seja originário de erro da previdência social, o segurado usufruindo de benefício regularmente concedido poderá devolver o valor de forma parcelada, atualizada nos moldes do art. 175, devendo cada parcela corresponder no máximo, a trinta por cento do valor do benefício em manutenção, e ser descontado em número de meses necessários a liquidação do débito”.

Em sede jurisprudencial o Tribunal Regional Federal- TRF da 1ª Região, em sua Primeira Turma, tem se posicionado contrário a necessidade de restituição dos valores já percebidos a título de aposentadoria. Nesse sentido, veja-se escólio elucidativo[1].

“PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. SUSPENSÃO DO JULGAMENTO. DESCABIMENTO. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DECADÊNCIA NÃO VERIFICADA. APOSENTADORIA. DESAPOSENTAÇÃO. ATIVIDADE REMUNERADA EXERCIDA APÓS A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. RENÚNCIA. OBTENÇÃO DE APOSENTADORIA MAIS VANTAJOSA. POSSIBILIDADE. DIREITO PATRIMONIAL DISPONÍVEL. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PERCEBIDOS. INCABÍVEL. TERMO INICIAL. CORREÇÃO. JUROS. HONORÁRIOS. CUSTAS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

[…] 5. Insurgindo-se a parte impetrante contra o ato da autoridade impetrada que lhe negou desaposentação com a concessão de novo benefício, e comprovados os fatos por documentos, mostra-se adequada a via processual escolhida.

6. Não há que se falar em decadência do direito de revisão da renda mensal inicial da aposentadoria recebida pelo autor se o que se pretende é a renúncia a ela, com a utilização de períodos posteriores à jubilação em que foram vertidas contribuições, com a concessão de novo benefício. Prejudicial afastada.

7. Pretensão da parte impetrante de que seja declarado o direito de requerer, quando lhe convier, novos pedidos de desaposentação afigura-se incabível nesta via que somente comporta a proteção de direito líquido e certo. 
8. A renúncia à aposentadoria previdenciária com o objetivo de sua majoração, para que sejam consideradas novas contribuições vertidas após a concessão do benefício, é possível, tendo em vista tratar-se de direito patrimonial disponível e inexistir vedação legal a respeito. 
9. Descabida a devolução pelo segurado de qualquer parcela obtida em decorrência da aposentadoria já concedida administrativamente, por consistir em direito regularmente admitido”. (AMS 0057599-55.2012.4.01.3800 / MG; APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA, DESEMBARGADORA FEDERAL ÂNGELA CATÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/02/2014) [grifo nosso].

Em outra perspectiva, há o posicionamento adotado pela 2ª Turma Especializada do TRF da 2ª Região, que inicialmente, era favorável a aplicação da desaposentação, se houvesse a restituição de valores, mas que hodiernamente, tem se mostrado contrário a aplicação do instituto como um todo. Nesse sentido, perfilhava o entendimento dessa instância judiciária, confira-se[2]:

“APELAÇAO DESAPOSENTAÇAO RENÚNCIA AO BENEFICIO DE APOSENTADORIA. NECESSIDADE DE DEVOLUÇAO DOS VALORES PERCEBIDOS PELO SEGURADO-RENUNCIANTE A TÍTULO DE APOSENTADORIA PROPORCIONAL. OBSERVÂNCIA DOS PRINCIPIOS DA ISONOMIA ENTRE SEGURADOS E DA SOLIDARIEDADE. MANUTENÇAO DO EQUILÍBRIO FINANCEIRO E ATUARIAL DO SISTEMA.

1. Não tendo sido manifestada, pelo segurado, a intenção de devolver as parcelas que lhe foram pagas a título de aposentadoria proporcional anterior, não há que se falar em renúncia ao benefício para obtenção de nova aposentadoria em condições mais vantajosas.

2. Afigura-se irrazoável que o exercício do direito à renúncia, ainda que admitido, somente surtisse os efeitos que viessem a favorecer ao segurado-renunciante, em prejuízo da Autarquia que, além de surpreendida com a novidade introduzida pela jurisprudência consagradora do instituto da desaposentação de resto não expressamente previsto em lei, também viesse a arcar com todos os ônus do exercício desse direito por parte de seus milhares de segurados, inclusive no que tange ao não ressarcimento dos valores mensalmente pagos de boa-fé, muitas vezes por longos anos, a título de proventos de aposentadorias.

3. Permitir a desaposentação sem a exigência de devolução dos valores anteriormente recebidos pelo desaposentado criaria odiosa desigualdade em relação aos segurados que, embora reunindo as condições para obter a aposentadoria proporcional, deixaram de requerê-la e continuaram a trabalhar almejando a concessão do benefício integral, confiantes em que seria observada a letra da lei. […]

5. A devolução dos valores pagos pela Autarquia ao segurado que percebia aposentadoria proporcional e se desaposenta constitui a fonte de custeio necessária ao pagamento de sua aposentadoria integral com o resguardo do direito dos demais aposentados, ou seja, sem o rompimento do equilíbrio financeiro e atuarial do sistema previdenciário. 6. Apelação da parte autora desprovida”. (AC – APELAÇÃO CIVEL – 592204, Desembargador Federal MARCELO PEREIRA DA SILVA, SEGUNDA TURMA ESPECIALIZADA, TRF2, E-DJF2R – Data 26/09/2013).

No entanto, atualmente, o entendimento empossado por essa Turma tem se mostrado desfavorável a desaposentação, segundo julgados sobre o tema[3].

“PREVIDENCIÁRIO. REVOGAÇÃO DO DESPACHO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO. DESAPOSENTAÇÃO. NÃO CABIMENTO. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO. REFORMA DA SENTENÇA. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIAS PROVIDAS. […] certo é que a análise sob a ótica constitucional da validade jurídica do instituto da desaposentação ainda está pendente de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 661256, onde foi reconhecida a repercussão geral na questão constitucional. Reanalisando os posicionamentos jurisprudenciais e doutrinários e melhor refletindo a respeito do instituto da desaposentação, passo a alinhar-me ao entendimento de que é cristalino o caráter irrenunciável e irreversível do ato de concessão do benefício de aposentadoria no âmbito do Regime Geral de Previdência Social – RGPS, evidenciando seus efeitos ofensivos à ordem constitucional vigente. – Apelação e remessa necessária provida. Sentença reformada.” (APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO – 606359, Desembargador Federal MESSOD AZULAY NETO, SEGUNDA TURMA ESPECIALIZADA, TRF2, E-DJF2R 08/05/2014) [grifo nosso].

Já o TRF da 3ª Região, em grande parte de suas turmas tem decidido pela não restituição de valores, entretanto suas 7ª e 8ª Turmas, a depender do relator do processo, tem se posicionado favorável a tese da desaposentação desde que ocorra a restituição dos valores das parcelas recebidas. Nesse sentido, junta-se a seguinte jurisprudência[4]:

“PROCESSUAL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. RENÚNCIA E EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO. CONTAGEM RECÍPROCA. DESAPOSENTAÇÃO. POSSIBILIDADE. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 18, § 2º, DA LEI 8.213/91. ADOTADAS AS RAZÕES DECLINADAS NA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO DESPROVIDO. 1 O objeto desta demanda consiste no cômputo de todo o tempo trabalhado tão-somente no regime próprio. A desaposentação enaltece a igualdade, o valor social do trabalho, o sistema previdenciário e outros valores decorrentes da dignidade humana, devendo haver devolução da importância recebida por conta do gozo da aposentadoria anterior. O segurado faz jus à renúncia da aposentadoria atual, bem como à certidão do tempo de serviço para contagem recíproca, com aproveitamento do tempo e dos salários de contribuição anteriores e posteriores ao benefício renunciado, mediante a devolução dos valores recebidos a título de aposentadoria, conforme determinado na Sentença não recorrida. – Preliminar rejeitada. Agravo a que se nega provimento”. (REOMS – REEXAME NECESSÁRIO CÍVIL 311806, DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS, SÉTIMA TURMA do TRF3, e-DJF3 Judicial, DATA:05/02/2014 FONTE REPUBLICACAO) [grifo nosso].

De outro modo, o TRF da 4ª Região têm se posicionado, assim, no tocante ao aspecto acerca da restituição do montante já percebido pelo aposentado a título de aposentadoria. Junta-se em seguida jurisprudência que trata desse aspecto[5].

“PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. DECADÊNCIA. IRRETROATIVIDADE. DESAPOSENTAÇÃO PARA RECEBIMENTO DE NOVA APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE NORMA IMPEDITIVA. NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DO MONTANTE RECEBIDO NA VIGÊNCIA DO BENEFÍCIO ANTERIOR. […] 4. Pretendendo o segurado renunciar à aposentadoria por tempo de serviço para postular novo jubilamento, com a contagem do tempo deserviço em que esteve exercendo atividade vinculada ao RGPS e concomitantemente à percepção dos proventos de aposentadoria, os valores recebidos da autarquia previdenciária a título de amparo deverá ser integralmente restituído […]” (AC 00033322720094047205, Desembargador CELSO KIPPER, TRF4, SEXTA TURMA, D.E 04/06/2010) [grifo nosso].

O TRF da 5ª Região, em recente julgado têm se posicionado contrário a restituição dos valores, conforme ementa a seguir[6]:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. CONCESSÃO DE NOVO E POSTERIOR JUBILAMENTO. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE. 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto por JOSÉ HELENO VIEIRA em face de decisão que determinou que o ora agravante não faz jus ao recebimento do montante retroativo de proventos de aposentadoria proporcional, por entender que a restituição de todas as parcelas de aposentadoria proporcional recebidas ou, in casu, o não recebimento destas, seria a única possibilidade de tornar lícita a aposentadoria integral que o particular passou a receber em 22.06.2011. 2. "Os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior julgamento." (AG – Agravo de Instrumento – 135772, Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, TRF 5, Segunda Turma, DJE – 08/05/2014) [grifo nosso].

A Turma Nacional de Uniformização tem sido favorável a aplicação da tese da desaposentação, estando essa condicionada a devolução dos valores percebidos a titulo do benefício renunciado. Desse modo, os recursos interpostos que postulem a desaposentação sem a devolução das mensalidades encontrará óbice, para a sua aplicação, nessa instância judiciária, tendo em vista o entendimento empossado por seus membros e justificado na questão de ordem[7]:

“PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. AÇÃO DE DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA AO BENEFÍCIO. NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM ENTENDIMENTO DA TNU. QUESTÃO DE ORDEM N.º 13. VALOR DA CAUSA. QUESTÃO PROCESSUAL. SÚMULA N.º 43. INCIDENTE NÃO CONHECIDO. 1. Pedido de desaposentação, com o aproveitamento do tempo de serviço posterior à concessão do seu primeiro benefício. 2. Sentença de parcial procedência, admitindo a desaposentação mediante prévia e integral devolução das parcelas recebidas. 3. Acórdão manteve a sentença, bem como reconheceu a incompetência do Juizado Especial Federal para a causa. 4. Similitude fático-jurídica entre o acórdão vergastado e os paradigmas acostados – precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 5. Não obstante a divergência de entendimento entre a Corte Cidadã e a TNU, esta já consolidou entendimento de que para que ocorra a desaposentação mister a devolução dos valores recebido a título de benefício previdenciário que se pretende renunciar. 7. Pedido de uniformização não conhecido” (PEDILEF 5036350792012404700PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL, Relatora Juíza Federal MARISA CLÁUDIA GONÇALVES CUCIO, TNU, DOU 22/03/2013) [grifo nosso].

O Egrégio Superior Tribunal de Justiça – STJ firmou o entendimento, pacífico entre suas turmas, da possibilidade de aplicação da desaposentação sem a obrigatoriedade de restituição de valores já percebidos, tendo em vista, inicialmente, a presença de características de direito disponível, no tocante a desaposentação, a qual pode ser alvo de renuncia, já que a mesma se encontra na esfera de disponibilidade de seu titular. Veja-se escólio[8]:

“RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DESAPOSENTAÇÃO E REAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A APOSENTADORIA. CONCESSÃO DE NOVO E POSTERIOR JUBILAMENTO. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE. 1. Trata-se de Recursos Especiais com intuito, por parte do INSS, de declarar impossibilidade de renúncia a aposentadoria e, por parte do segurado, de dispensa de devolução de valores recebidos de aposentadoria a que pretende abdicar. 2. A pretensão do segurado consiste em renunciar à aposentadoria concedida para computar período contributivo utilizado, conjuntamente com os salários de contribuição da atividade em que permaneceu trabalhando, para a concessão de posterior e nova aposentação. 3. Os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento” (STJ, RESP 201201463871. Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 08/05/2013, S1 – PRIMEIRA SEÇÃO) [grifo nosso].

Assim sendo, o STJ possui entendimento que permite considerar e aplicar o instituto em comento, sob a égide da condição mais favorável, o que permitiu que decisões proferidas após a prolação do referido recurso especial, pudessem ser aplicadas pelo judiciário, com vistas a permitir que os aposentados que mesmo fazendo jus ao benefício previdenciário da aposentadoria continuaram a laborar sem usufruir do ócio com a dignidade tão sonhada, pudessem recolher uma contraprestação pela volta ao trabalho e adiamento do período de descanso.

3.2 STF decide pela constitucionalidade do artigo 18, §2º da lei nº 8.213/91 que proíbe a desaposentação.

Pois bem, contrariando as expectativas, na data de 27/10/2016, o STF, ao julgar o recurso extraordinário n. 661256, rotulado de repercussão geral, por sete votos a quatro, decidiu pela constitucionalidade do disposto no Art. 18, § 2º da Lei nº 8.213/91 que proíbe a desaposentação. Coadunou que a regra prevista na lei supracitada não viola a Constituição Federal, tendo em vista que a previdência tem como um dos seus basilares, o principio da solidariedade (CAVALCANTE, 2016)

Martinez (p. 117, 2013 apud Cavalcante, 2016, p. 1) define a solidariedade como:

“Quer dizer cooperação da maioria em favor da minoria, em certos casos, da totalidade em direção à individualidade. Dinâmica a sociedade, subsiste constante alteração dessas parcelas e, assim, num dado momento, todos contribuem e, noutro, muitos se beneficiam da participação da coletividade. Nessa ideia simples, cada um também se apropria de seu aporte. Financeiramente, o valor não utilizado por uns é canalizado para outros. Significa a cotização de certas pessoas, com capacidade contributiva, em favor dos despossuídos. Socialmente considerada, é ajuda marcadamente anônima, traduzindo mútuo auxílio, mesmo obrigatório, dos indivíduos.”

Nessa linha de pensamento, aqueles aposentados que voltasse a contribuir para a previdência social, estavam ali, não apenas pensando em si próprio, mas, principalmente nos outros, haja vista que uns contribuintes ajudam os demais que não podem mais contribuir – Aposentadoria por Invalidez, por exemplo. (CAVALCANTE, 2016).

No tocante a tese que haveria uma renúncia a aposentadoria para que depois houvesse uma nova, o STF não concordou. Nos dizerem do Min. Teori Zavascki, não era hipótese de renúncia, mas sim de uma substituição de uma aposentadoria menor por outra maior, o que não é previsto em lei. (CAVALCANTE, 2016).

Assim o STF formulou a seguinte tese[9]:

“No âmbito do Regime Geral de Previdência Social – RGPS, somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação', sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91.” RE 381367, RE 827833 e RE 661256, Rel. para acórdão Min. Dias Toffoli, julgados em 26/10/2016 (repercussão geral). Grifo meu.

Em relação ao que ocorrerá com as pessoas que obtiverem o benefício perante os tribunais que julgaram a desaposentação constitucional, Cavalcante[10] aduz que o STF “ainda irá apreciar este tema no julgamento de embargos de declaração, oportunidade na qual poderá modular os efeitos da decisão.”

Ou seja, com pórtico no princípio da segurança jurídica, há a possibilidade que o STF mantenha válidas as desaposentações que foram julgadas procedentes antes da decisão em comento.  

Considerações finais

Com efeito, a desaposentação está em ampla ascensão no cenário jurídico brasileiro, possibilitando aos aposentados que regressaram ao mercado de trabalho e verteram contribuições a Previdência Social, a possibilidade de renunciar a aposentadoria que são titulares, e conseguintes majorar o valor mensal de seu benefício, acrescendo-a com as contribuições e o tempo de serviço, vertidos após a jubilação.

Saliente-se oportunamente, que limitar as benesses previdenciárias do aposentado que continua em atividade profissional, na lógica constitucional atual, que apregoa a dignidade da pessoa humana, juntamente com a determinação, também constitucional, de que todas as contribuições do segurado serão consideradas para efeito do cálculo de seu benefício, não permitem concluir pela aplicação em concreto da igualdade consubstanciada na Carta Magna.

Nesse sentido, também não caberia vincular a desaposentação a restituição dos valores mensais do benefício anterior, eis que esse possui a natureza de direito alimentar, visto que serviram para a subsistência do aposentado e de sua família, tendo-lhes sido incorporado. Ademais, para obter a aposentadoria anterior, foram preenchidos os requisitos necessários a sua concessão, fazendo jus esses jubilados ao benefício previdenciário citado.

Todavia, contrariando todas as expectativas, com pórtico no princípio da solidariedade social, o STF decidiu pela constitucionalidade do artigo 18, §2º da lei da Lei nº 8.213/91 que proíbe a desaposentação.

Logo cabe a Corte Suprema definir os efeitos dessa decisão, se irá afetar aqueles desaposentações já concedidas, ou se manterá todas aquelas ações julgadas procedentes antes do julgamento do RESp em tela.

Vale salientar que, caso o poder legislativo queira, poderá regulamentar a matéria mediante lei, aí sim a desaposentação será considerada válida, revogando-se destarte, o artigo 18, §2º da lei da Lei nº 8.213/91.