Da suposta incidência dupla de INCC quando da entabulação de contrato de financiamento sob égide de benesses governamentais

Resumo: Artigo com objetivo de esclarecer de forma simples a incidência do INCC aos empreendimentos em construção, bem como sua aplicabilidade na esfera contratual e jurídica. A partir de conceitos e delimitação de tema, desenvolve-se a problemática por meio de análises jurisprudenciais com explanação de exemplo prático hipotético visando melhor compreensão. Conclui-se pela aplicação do índice em operações financeiras diversas, justificando sua incidência de maneira legal.

Palavras-chave: Contrato de financiamento. INCC. Aplicação.

Abstract: This article aims to clarify in a simple way the incidence of the INCC to the projects under construction, as well as its applicability in the contractual and legal sphere. Based on concepts and delimitation of the subject, the problem is developed through jurisprudential analysis with explanation of hypothetical practical example aiming at a better understanding. It is concluded by the application of the index in several financial transactions, justifying their incidence in a legal manner.

Keyword: Financing agreement. INCC. Aplication.

Sumário: Introdução. 1. Da conceituação e positivação. 2. Do posicionamento jurisprudencial. 3. Do exemplo prático. Conclusão. Referências bibliográficas.

Introdução

Com o escopo de analisar de maneira objetiva a incidência do Índice Nacional de Construção Civil (INCC) em instrumentos particulares de compra e venda, tanto em pagamentos diretos à construtora quanto a pagamentos direcionados a financiamento bancário de repasse, faz-se necessária o enfrentamento do tema face a entendimentos jurisprudenciais e delimitação teórica.

A princípio, esclareça-se que o INCC tem como finalidade precípua apurar a evolução dos custos de construção civil de empreendimentos habitacionais em fase de obra.

Diante deste contexto, questões jurídicas começam a surgir a partir do momento, dependendo do empreendimento adquirido e a forma de financiamento, da suposta incidência em duplicidade do referido índice.

Assim, julga-se relevante salientar que a discussão tem lugar somente em casos de pagamento de fluxo de obra, concomitante ao pagamento de saldo residual, muito comum em adesões ao programa “Minha Casa Minha Vida” sob administração do Governo Federal.

1. Da conceituação e positivação do tema

Superado o introito e sua temática, passe-se a abordá-lo de acordo com o ordenamento jurídico pátrio. Para tanto, nos moldes do que fora declarado em exórdio, o prisma de análise não se restringirá à legislação em vigor, mas alcançará entendimentos doutrinários e jurisprudenciais majoritários.

De acordo com o conceito extraído da Fundação Getúlio Vargas, tem-se que o conceito e aplicação do INCC expandiu-se de singulares transações iniciadas na cidade do Rio de Janeiro a principal índice regulador de construção civil das maiores cidades brasileiras. Abaixo conceito.

“Concebido com a finalidade de aferir a evolução dos custos de construções habitacionais, configurou-se como o primeiro índice oficial de custo da construção civil no país. Foi divulgado pela primeira vez em 1950, mas sua série histórica retroage a janeiro de 1944. De início, o índice cobria apenas a cidade do Rio de Janeiro, então capital federal e sua sigla era ICC. Nas décadas seguintes, a atividade econômica descentralizou-se e o IBRE passou a acompanhar os custos da construção em outras localidades. Além disso, em vista das inovações introduzidas nos estilos, gabaritos e técnicas de construção, o ICC teve que incorporar novos produtos e especialidades de mão-de-obra.  Em fevereiro de 1985, para efeito de cálculo do IGP, o ICC deu lugar ao INCC, índice formado a partir de preços levantados em oito capitais estaduais. No processo de ampliação de cobertura, o INCC chegou a pesquisar preços em 20 capitais. Atualmente a coleta é feita em 7 capitais (São Paulo, Rio de Janeiro, Belo Horizonte, Salvador, Recife, Porto Alegre e Brasília). O índice é divulgado nas versões 10, M e DI”[i].

Vale ressaltar que após a entrega do empreendimento o índice aplicável à reposição da moeda, tida como correção monetária, altera-se do INCC geralmente para o IGP-M. A abrangência de aplicabilidade do primeiro índice está atrelado à execução de obra, em que pese a tentativa das construtoras em atualizar saldos residuais com INCC mesmo após a finalização das obras.

Insta salientar que a forma de atualização de valores e aplicações de índices fazem constar do instrumento particular de compra e venda, sendo toda a matéria amplamente regulada documentalmente a fim de evitar qualquer interpelação judicial.

Contudo, com a aplicação do Código de Defesa do Consumidor e suas singularidades envolvendo a compra de imóveis por pessoas físicas, ainda mais aquelas envolvendo população de baixa renda, há espaço para proposituras de ações visando desde esclarecimentos contratuais, como também, em última análise, revisão de todo o pacto adjeto levado ao crivo do Judiciário.

2. Do posicionamento jurisprudencial

Sabido que recentemente, e com grande repercussão na seara jurídica, o Superior Tribunal de Justiça decidiu por meio de julgamento de recurso especial repetitivo pela legalidade da cobrança de comissão de corretagem e pela ilegalidade da cobrança de Serviços de Assistência Técnico Imobiliária (SATI).

Todavia, com menos alarde, também já se posicionou o STJ acerca da ilegalidade da cobrança de INCC após a conclusão das obras, considerando tal ato como penoso ao consumidor acarretando-lhe prejuízo econômico-financeiro em votação unânime em acórdão publicado em 17/06/2014.

“CIVIL. CONTRATOS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. MORA NA ENTREGA DAS CHAVES. CORREÇÃO MONETÁRIA DO SALDO DEVEDOR. SUSPENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE EQUIVALÊNCIA ECONÔMICA DAS OBRIGAÇÕES. DISPOSITIVOS LEGAIS ANALISADOS: ARTS. 395, 884 E 944 DO CC/02; 1º DA LEI Nº 4.864/65; E 46 DA LEI Nº 10.931/04. 1. Agravo de instrumento interposto em 01.04.2013. Recurso especial concluso ao gabinete da Relatora em 12.03.2014.  2. Recurso especial em que se discute a legalidade da decisão judicial que, diante da mora do vendedor na entrega do imóvel ao comprador, suspende a correção do saldo devedor. 3. A correção monetária nada acrescenta ao valor da moeda, servindo apenas para recompor o seu poder aquisitivo, corroído pelos efeitos da inflação, constituindo fator de reajuste intrínseco às dívidas de valor. 4. Nos termos dos arts. 395 e 944 do CC/02, as indenizações decorrentes de inadimplência contratual devem guardar equivalência econômica com o prejuízo suportado pela outra parte, sob pena de se induzir o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato e o enriquecimento sem causa de uma das partes.  5. Hipótese de aquisição de imóvel na planta em que, diante do atraso na entrega das chaves, determinou-se fosse suspensa a correção monetária do saldo devedor. Ausente equivalência econômica entre as duas obrigações/direitos, o melhor é que se restabeleça a correção do saldo devedor, sem prejuízo da fixação de outras medidas, que tenham equivalência econômica com os danos decorrentes do atraso na entrega das chaves e, por conseguinte, restaurem o equilíbrio contratual comprometido pela inadimplência da vendedora. 6. Considerando, de um lado, que o mutuário não pode ser prejudicado por descumprimento contratual imputável exclusivamente à construtora e, de outro, que a correção monetária visa apenas a recompor o valor da moeda, a solução que melhor reequilibra a relação contratual nos casos em que, ausente má-fé da construtora, há atraso na entrega da obra, é a substituição, como indexador do saldo devedor, do Índice Nacional de Custo de Construção (INCC, que afere os custos dos insumos empregados em construções habitacionais, sendo certo que sua variação em geral supera a variação do custo de vida médio da população) pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA, indexador oficial calculado pelo IBGE e que reflete a variação do custo de vida de famílias com renda mensal entre 01 e 40 salários mínimos), salvo se o INCC for menor. Essa substituição se dará com o transcurso da data limite estipulada no contrato para a entrega da obra, incluindo-se eventual prazo de tolerância previsto no instrumento”.[ii] (grifo nosso)

     Importante destacar que deste acórdão publicado em 03/06/2014 sobreveio agravo regimental que, quando de seu julgamento em 05/03/2015, negou provimento ao pleito formulado mantendo-a irretocável tanto a motivação quanto a disposição da decisão atacada.

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL. CARÁTER INFRINGENTE. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATOS. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 165, 458 E 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. SUPOSTA OFENSA AO ARTIGO 557 DO CPC. INOCORRÊNCIA. DISCUSSÃO SUBMETIDA AO ÓRGÃO COLEGIADO. PREJUDICIALIDADE. PRECEDENTES. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. MORA NA ENTREGA DO BEM. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DO SALDO DEVEDOR. LEGITIMIDADE. PRECEDENTE ESPECÍFICO DA TERCEIRA TURMA DO STJ: RESP 1.454.139/RJ, MIN. NANCY ANDRIGHI, DJE DE 17/06/2014. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. EMBARGOS DECLARATÓRIOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO”.[iii]

Assim, restou pacificado o limite para a aplicação de INCC em instrumentos derivados de promessa de compra e venda. Então, qual o fundamento jurídico da suposta cobrança dúplice do índice em valores a serem saldados durante o fluxo de obras e após o repasse?

Viu-se que durante a construção da obra o Poder Judiciário considerou válida a cobrança do INCC nos termos previstos em contrato, mas ressaltou a necessidade de troca de índice quando do término da obra e que tal decisão irradiou para fundamentar decisões de Tribunais de Justiça Estaduais. Abaixo, de forma didática, há a explicação e o real alcance do índice quando do período de construção.

“APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CAPACIDADE POSTULATÓRIA. PRAZO PARA REGULARIZAÇÃO. NÃO ATENDIMENTO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. RESOLUÇÃO. RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS PAGAS. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO A QUO. ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO. INCC. INCIDÊNCIA ATÉ O AJUIZAMENTO DA DEMANDA. INPC. INCIDÊNCIA APÓS O AJUIZAMENTO DA AÇÃO. 1. Não deve ser conhecido, por ausência de pressuposto de admissibilidade recursal, a apelação subscrita por advogada que, mesmo após intimada, não regulariza o processo mediante a juntada de mandato ou substabelecimento outorgando-lhe poderes para patrocinar os interesses da parte apelante. 2. O termo a quo da correção monetária a incidir sobre as parcelas a serem restituídas a promitente compradora de imóvel após a resolução da avença por culpa de promitente vendedora é o desembolso de cada prestação, já que se trata de recomposição das quantias despendidas. 3. Decorrendo a resolução do contrato de promessa de compra e venda de culpa exclusiva do promitente vendedor, que não entregou o imóvel na data contratada, a devolução dos valores pagos pelo promissário comprador deve ser incrementada de correção monetária, calculada pelo INCC até a data do ajuizamento da demanda e, a partir de então, pelo INPC. Precedentes do STJ. 4. É possível a alteração, de ofício, em grau recursal dos juros de mora e da correção monetária, por serem consectários legais da condenação e constituírem matéria de ordem pública, sem que, com isso, ocorra reformatio in pejus ou julgamento extra ou ultra petita. Precedentes (Acórdão 759898, 1ª Turma Cível, Rel. Des. Flávio Rostirola, DJe 19/02/2014; e Acórdão 736106, 1ª Turma Cível, Rel. Des. Flávio Rostirola, DJe 25/11/201433). 5. Apelação da parte ré não conhecida. Apelação da autora conhecida e parcialmente provida”[iv].

Também esclareceu-se que empreendimentos financiados pelos programas habitacionais sob administração do Governo Federal, notadamente o “Minha Casa Minha Vida”, abrem a possibilidade de pagamento concomitante de valores à construtora e o agente financeiro. Resta o esclarecimento da aplicação do INCC em ambas as operações.

Insta salientar que o contrato de financiamento sob égide do “Minha Casa Minha Vida” é divido em duas partes conforme depreende-se da planilha de evolução de obras anexa ao contrato de financiamento. A primeira planilha diz respeito ao pagamento na fase de construção, enquanto a segunda toca a fase de amortização.

Basicamente a diferença entre as duas fases reside no instante do pagamento. Enquanto na fase de construção, o agente financeiro repassa o dinheiro para a construtora terminar a obra após a afetação de patrimônio do empreendimento a ser construído, a fase de amortização tem como finalidade o pagamento ao agente financeiro do valor repassado à construtora pelo mutuário.

Assim, sobre a fase de amortização dispensa-se maiores elucubrações na medida que o índice aplicação será o IGP-M ou qualquer outro escolhido no instrumento particular de compra e venda.

Todavia, na fase de construção o promitente comprador pagará não só o fluxo que fixou as cláusulas do instrumento particular, como também o financiamento subsidiado.

Ora, em que pese a enxurrada de demandas judiciais, forçoso reconhecer que o INCC é aplicável somente em uma operação se os beneficiários do pagamento dos valores devidos mensalmente são diversos.

Assim, em que pese entendimento contrário, considera-se válida a cobrança de INCC em cada operação financeira, seja aquela derivada de financiamento, seja aquela decorrente de pagamento direto à construtora sob égide de fluxo de caixa escolhido pelo promitente comprador conforme sua possibilidade de pagamento.

3. Do exemplo prático

Com o intuito de tornar didático o presente artigo jurídico, julga-se interessante ilustrar a questão abordada mediante exemplo abaixo indicado.

“A celebra instrumento particular de compra e venda futura para adquirir imóvel no valor de R$ 250.000,00 a ser edificado pela construtora B. No mesmo ato, beneficiário do programa “Minha Casa Minha Vida” celebra contrato de mútuo no valor de R$ 100.000,00 com o banco C”.

Logo, imaginando a situação hipotética acima elencada, evidente que ambos os valores sofrerão atualização monetária, cada uma derivada de uma operação financeira diferente. Assim, “A” deverá pagar R$ 150.000,00 à construtora até a entrega do imóvel, diluindo o montante total conforme avanço das obras. Evidente que sobre esta primeira operação o INCC é aplicável nos termos, inclusive, dos julgados já colacionados.

No entanto, “A” deve também atentar-se a segunda transação a que anuiu. Deve pagar a “C” R$ 100.000,00 após a entrega do imóvel. No entanto, frise-se que este pagamento somente será realizado na fase de amortização, de modo que na fase de construção os hipotéticos R$ 100.000,00 são repassados paulatinamente a “B” para finalização das obras.

Então, se existe operação financeira que visa garantir a total construção do empreendimento adquirido por “A” e esta operação é diversa da relação jurídica inicial entre “A” e “B”, incidente também a aplicação de INCC na operação.

Dessa maneira, observa-se com o exemplo e com a individualização de cada operação envolvendo “A”, “B” e “C” e as relações jurídicas intercorrentes que há embasamento legal para cobrança de INCC, de modo que a irresignação de promitentes compradores guarda maior correspondência com a falta de informação quando da aquisição de seu imóvel a efetivo direito que pretende pleitear.

Em ato contínuo, quanto ao momento de incidência, mister que o INCC será aplicado mês a mês de acordo tanto o com o fluxo de obra entabulado com a construtora, quanto com os valores de repasse realizados pelo banco para finalização da edificação.

Insta salientar que em que pese a regularidade na cobrança, nada obsta ao promitente comprador na condição de consumidor pleitear direitos que entende devidos. O objeto do presente artigo é delimitar, teoricamente, a possibilidade de êxito ou não em possível demanda, de modo que casos concretos devem ser tratados de forma individualizada e analisados sob critérios de convicção pessoal o juiz positivado no artigo 371 do Novo Código de Processo Civil.

“Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento”.

Conclusão

Diante desses fatos, extrai-se as seguintes conclusões:

a) É possível a cobrança de INCC tanto dos valores devidos à construtora, como também derivada de operação financeira decorrente de contrato de mútuo, enquanto o imóvel estiver em construção.

b) Após a entrega do empreendimento, a cobrança de INCC é ilegal, salvo se o índice mensal for menor em relação àquele que o substitui como o IGP-M ou qualquer outro fixado em instrumento particular de compra e venda de unidade autônoma futura.

c) O fundamento para cobrança em ambos os casos reside na operação financeira diversa, assim como destino final do adimplemento obrigacional, já que construtora e agente financeiro estão envolvidos em transações para garantir a finalização da edificação.

d) A matéria é controvertida com ampla discussão jurídica, de modo que o caso concreto delimitará a declaração de validade ou invalidade da operação, tudo sob égide do princípio da livre convicção do juiz recepcionada pelo artigo 371 do Novo Código de Processo Civil. 

Cumpre esclarecer que as conclusões supracitadas decorrem da interpretação sistemática e teleológica dos institutos jurídico-financeiro com respaldo jurisprudencial favorável.

Sendo assim, por intermédio do presente artigo jurídico restou abordado todos os pontos de maior relevância acerca do instituto, aspectos contratuais e jurisprudenciais, tudo conforme índices econômicos vigentes e análises corriqueiras de casos análogos.