Do direito de edificação da servidão de aqueduto em terreno vizinho à luz do entendimento jurisprudencial do STJ

Resumo: Inicialmente, insta evidenciar que o direito de vizinhança compreende uma gama de limitações, estabelecidos expressamente pelos diplomas legais em vigor, que cerceiam, via de consequência, o alcance das faculdades de usar e gozar por parte de proprietários e possuidores de prédios vizinhos, afixando um encargo a ser tolerado, a fim de resguardar a possibilidade de convivência social e para que haja o mútuo respeito à propriedade. Nesta esteira, calha evidenciar que se não subsistisse tais pontos demarcatórios, cada proprietário poderia lançar mão de seu direito absoluto, na colisão de direitos todos restariam tolhidos de exercerem suas faculdades, eis que as propriedades aniquilar-se-iam. Há que se negritar, ainda, que o direito de vizinhança tem como escopo robusto a satisfação de interesses de proprietários opostos, o que se efetiva por meio das limitações ao uso e gozo dos proprietários e possuidores. Nessa trilha de exposição, saliente-se que há restrições decorrentes da necessidade de conciliar o uso e gozo por parte de proprietários confinantes, vez que a vizinhança, por si, é uma fonte permanente de conflito. Assim, objetiva o presente em analisar, à luz da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a hipótese de edificação da servidão de aqueduto em terreno vizinho.

Palavras-chaves: Direito de Vizinhança. Servidão de Aqueduto. Entendimento Jurisprudencial.

Sumário: 1 Direito de Vizinhança: Anotações Introdutórias; 2 Natureza Jurídica do Direito de Vizinhança; 3 Das Águas no Direito de Vizinhança: Tessituras às Limitações Legais à Propriedade Similares à Servidão; 4 Da Servidão de Aqueduto no Direito de Vizinhança; 5 Do Direito de Edificação da Servidão de Aqueduto em Terreno Vizinho à luz do entendimento jurisprudencial do STJ

1 Direito de Vizinhança: Anotações Introdutórias

Inicialmente, insta evidenciar que o direito de vizinhança compreende uma gama de limitações, estabelecidos expressamente pelos diplomas legais em vigor, que cerceiam, via de consequência, o alcance das faculdades de usar e gozar por parte de proprietários e possuidores de prédios vizinhos, afixando um encargo a ser tolerado, a fim de resguardar a possibilidade de convivência social e para que haja o mútuo respeito à propriedade. “Cada proprietário compensa seu sacrifício com a vantagem que lhe advém do correspondente sacrifício do vizinho”[1]. Nesta esteira, calha evidenciar que se não subsistisse tais pontos demarcatórios, cada proprietário poderia lançar mão de seu direito absoluto, na colisão de direitos todos restariam tolhidos de exercerem suas faculdades, eis que as propriedades aniquilar-se-iam. Há que se negritar, ainda, que o direito de vizinhança tem como escopo robusto a satisfação de interesses de proprietários opostos, o que se efetiva por meio das limitações ao uso e gozo dos proprietários e possuidores.

Nessa trilha de exposição, saliente-se que há restrições decorrentes da necessidade de conciliar o uso e gozo por parte de proprietários confinantes, vez que a vizinhança, por si, é uma fonte permanente de conflito. Como bem aponta Monteiro Filho, ao lecionar acerca da essência do tema em comento, “trata-se de normas que tendem a compor, a satisfazer os conflitos entre propriedade opostas, com o objetivo de tentar definir regras básicas de situação de vizinhança”[2]. Imprescindível se faz anotar que o conflito de vizinhança tem sua origem, intimamente, atrelada a um ato do proprietário ou possuidor de um prédio que passa a produzir repercussões no prédio vizinho, culminando na constituição de prejuízos ao próprio imóvel ou ainda transtornos a seu morador. Além do pontuado, prima gizar que o direito de vizinhança contempla uma pluralidade de direitos e deveres estabelecidos em relação aos vizinhos, em razão de sua específica condição.

 Mister faz-se colacionar, oportunamente, que o “objeto da tutela imediata do legislador com os direitos de vizinhança são os interesses privados dos vizinhos”[3]. Doutra banda o escopo mediato da norma assenta na essencial manutenção do princípio da função social da propriedade, eis que a preservação de relações harmoniosas entre vizinhos se apresenta como carecido instrumento a assegurar que cada propriedade alcance o mais amplo uso e fruição, obtendo, desta forma, os objetivos econômicos ao tempo em que salvaguarda os interesses individuais. “O direito de vizinhança é o ramo do direito civil que se ocupa dos conflitos de interesses causados pelas recíprocas interferências entre propriedades imóveis próximas”[4].

Em evidência se faz necessário colocar que a locução “prédio vizinho” não deve ser interpretada de maneira restritiva, alcançando tão somente os prédios confinantes, mas sim de modo expansivo, já que compreende todos os prédios que puderem sofrer repercussão de atos oriundos de prédios próximos. Há que se citar, por carecido, o robusto magistério de Leite, no qual a definição de imóveis confinantes não se encontra adstrito a tão somente aos lindeiros, “mas também os que se localizam nas proximidades desde que o ato praticado por alguém em determinado prédio vá repercutir diretamente sobre o outro, causando incômodo ou prejuízo ao seu ocupante”[5]. Neste diapasão, infere-se a possibilidade de sofrer interferências provenientes de atos perpetrados em outros prédios apresenta-se como suficiente a traçar os pontos delimitadores do território do conflito da vizinhança.

Denota-se, desta sorte, que a acepção de vizinhança se revela dotada de amplitude e se estende até onde o ato praticado em um prédio possa produzir consequências em outro, como, por exemplo, é o caso do barulho provocado por bar, boate ou ainda qualquer atividade desse gênero, o perigo de uma explosão, fumaça advinda da queima de detritos, badalar de um sino, gases expelidos por postos de gasolina, dentre tantas outras hipóteses, em que se apresenta uma interferência de prédio a prédio, não importando a distância, acabam por ensejar conflito de vizinhança. Neste alamiré, com o escopo de fortalecer as ponderações já acinzeladas, quadra trazer à colação o seguinte entendimento jurisprudencial:

“Ementa: Direito de Vizinhança. Obrigação de Fazer. Chaminé. Fumaça. Uso Anormal de Propriedade. Chaminé do imóvel vizinho em altura inferior ao telhado da casa lindeira. Terreno em declive. Fumaça exalada em direção à residência da autora que inviabiliza a abertura de janela. Uso anormal da propriedade. Art. 1.277, CCB. Prova documental e testemunhal que comprova os fatos alegados. Princípio da imediação da prova aplicado no caso concreto. Sentença de procedência mantida. Negaram provimento”. (Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul – Décima Nona Câmara Cível/ Apelação Cível Nº. 70035708205/ Relator: Desembargador Carlos Rafael dos Santos Júnior/ Julgado em 25.05.2010).

Ao lado disso, destacar se faz carecido que o vocábulo “prédio” não apresenta qualquer distinção entre o imóvel localizado em área urbana ou rural. De igual modo, o termo supramencionado não apresenta qualquer questionamento acerca da finalidade, alcançando tanto o residencial, comercial e industrial. “Evoca apenas uma edificação de uma casa ou apartamentos em condomínio, independente da finalidade. Mesmo o terreno não-edificado é considerável imóvel lato sensu”[6]. Destarte, para que reste amoldado ao termo “prédio”, basta que o imóvel apresente interferência que tenha o condão de repercutir, de maneira prejudicial, em prédio vizinho.

2 Natureza Jurídica do Direito de Vizinhança

In primo oculi, reconhecer se faz imprescindível que houve rotunda discussão acerca da natureza jurídica do direito de vizinhança, havendo defensores da natureza obrigacional dos direitos de vizinhança, enquanto outros sustentavam o caráter real dos aludidos direitos. Entrementes, as discussões supramencionadas não prosperaram por longo período, sendo, ao final, pela doutrina majoritária, adotada acepção do direito de vizinhança enquanto detentor de essência de obrigação propter rem, pois se vinculam ao prédio, assumindo-os quem quer que se encontre em sua posse. Nesta toada, há que se citar o entendimento estruturado por Waquin, no qual:

“[…] a natureza jurídica destes direitos [direitos de vizinhança], na opinião majoritária da doutrina, é que tratam-se (sic) de obrigações propter rem, ‘da própria coisa’, advindo os direitos e obrigações do simples fato de serem os indivíduos vizinhos”[7].

Ao lado disso, a característica mais proeminente, no que concerne ao direito de vizinha, tange ao fato dos sujeitos serem indeterminados, já que o dever não incide imediatamente sobre específica pessoa, mas a qualquer um que se vincule a uma situação jurídica de titularidade de direito real ou parcelas dominiais, como se infere no caso do usufrutuário, ou mesmo a quem exerça o poder fático sobre a coisa, como se verifica na hipótese do possuidor. A restrição, à luz do pontuado alhures, acompanha a propriedade, mesmo que ocorra a alteração da titularidade, sendo suficiente que o imóvel continue violando o dever jurídico contido no arcabouço normativo.

Além disso, cuida anotar, por necessário, que o sucessor terá os mesmos direitos e obrigações do sucedido perante os vizinhos. Leciona Silvio Rodrigues que “o devedor, por ser titular de um direito sobre uma coisa, fica sujeito a uma determinada prestação que, por conseguinte, não derivou da manifestação expressa ou tácita de sua vontade”[8]. Nesta situação, o que torna o proprietário ou possuidor do imóvel devedor é a circunstância de ser titular do direito real. São excluídas, desta feita, dos conflitos de vizinhança, as situações nas quais se verifica a chamada interferência direta ou imediata. Há que se elucidar, ao lado do pontuado, que a aludida modalidade de interferência tem assento quando seus efeitos já tem início no prédio vizinho, como ocorre quando há canalização para que a fumaça seja lançada diretamente no prédio vizinho. Doutro modo, cuida explicitar que a interferência é mediata quando tem início no prédio de quem a causa e, posteriormente, é transmitida ao prédio alheio. Por oportuno, quando se trata de interferência imediata, o que se tem, na realidade, é ato ilícito, robusta violação da propriedade alheia, que como tal deve repelida, alocando-se fora da área da vizinhança.

Urge verificar que as limitações oriundas do direito de vizinhança afetam, de modo abstrato, a todos os vizinhos, contudo só alcança a concretização em face de alguns. Isto é, os direitos de vizinhança são potencialmente indeterminados, porém só se manifestam em face daquele que se encontre diante da situação compreendida pelo arcabouço normativo. “Ademais, os direitos de vizinhança são criados por lei, inerentes ao próprio direito de propriedade, sem a finalidade de incrementar a utilidade de um prédio”[9], entrementes com o escopo de assegurar a convivência harmoniosa entre vizinhos. Nessa toada, há que se assinalar que os direitos de vizinhança podem ser gratuitos ou onerosos, sendo verificada a primeira espécie quando não gera indenização, sendo compensados em idêntica limitação ao vizinho, já a segunda espécie tem descanso quando a supremacia do interesse público estabelece uma invasão na órbita dominial do vizinho para a sobrevivência do outro, afixando-se a devida verba indenizatória, eis que inexiste a reciprocidade.

Calha gizar que os direitos de vizinhança onerosos se aproximam das servidões, não em decorrência de darem azo a novas espécies de direitos reais, mas pela imposição do arcabouço jurídico de deveres cooperativos de um vizinho, no que concerne ao atendimento da necessidade de outro morador. Desta feita, a propriedade de uma pessoa passa a atender aos interesses de outrem, que poderá extrair dela as necessidades, como ocorre com a passagem de cabos e tubulações ou ainda com a passagem forçada. Conquanto a norma jurídica ambicione limitar a amplitude das faculdades de proprietários e possuidores vizinhos com o intento de alcançar a harmonia social, não pertine ao Direito regular e estabelecer os marcos limitantes de todas as atividades exercitadas a partir de um prédio. Saliente-se que ao Direito interessa regular as interferências, tão somente à medida que estas se revelam prejudiciais aos seus vizinhos, ameaçando sua incolumidade e o seu próprio direito de propriedade.

3 Das Águas no Direito de Vizinhança: Tessituras às Limitações Legais à Propriedade Similares à Servidão

Prima pontuar, inicialmente, que a matéria atinente às águas era, até então, espancada nos artigos integrantes do Decreto Nº. 26.643, de 10 de Julho de 1934[10]. Ao lado do exposto, insta evidenciar que as disposições legais insculpidas a partir do artigo 1.288 do Código Civil compreende tão somente a questão da água no que tange aos conflitos de vizinhança. Desta feita, no que se refere ao controle das águas pelo Poder Público mantém sua eficácia no Código das Águas. Infere-se, portanto, a coabitação de ambas as disposições legais, incidindo o regime de cada qual no que for pertinente.

Ao lado disso, a topografia dos prédios ditará a aplicação da matéria em debate, eis que o proprietário ou possuidor do prédio imediatamente inferior é obrigado a receber e escoar as águas pluviais, nascentes ou ainda correntes que naturalmente defluam do superior, sem que isso enseje o pagamento de qualquer quantum indenizatório, já que se trata de direito de vizinhança gratuito[11]. Verifica-se que o legislador sancionou uma lei da natureza, eis que é fato inconteste que as águas fluem naturalmente de cima para baixo, em observância a lei da gravidade, logo, o proprietário do prédio inferior é obrigado a recebê-las quando provenientes do prédio superior. Com efeito, há que se salientar que “[n]as disposições do Código Civil de 2002, o vizinho é obrigado a receber as águas pluviais que naturalmente correm do imóvel ao lado para o seu, pois escoam nesse sentido por gravidade”[12]

Repita-se, por carecido, que tal ônus só comporta as águas que corram por obra da natureza, como as pluviais e as nascentes, ou seja, as águas que provenham das chuvas e que brotam do solo. De igual maneira, as águas que derivam do derretimento da neve ou do gelo, bem como as que sejam originárias de infiltrações. Como bem pontua Imhof, “não se incluem no incommodum do prédio inferior as águas extraídas de poços, cisternas, piscinas e reservatórios, nem as provenientes das fábricas e usinas, nem as elevadas artificialmente, nem as que escorrem dos tetos das casas”[13].

Quadra destacar, oportunamente, que as águas escolatícias, sendo consideradas como aquelas que escorrem de um prédio ao outro embaixo da terra, também são alcançadas pelas disposições contidas no Codex Civil. Não se pode esquecer que as águas subterrâneas pertencem ao dono do imóvel em que se encontram alocadas, eis que pode captá-la para o uso, ressalvado o impedimento ou o agravamento da servidão natural de escoamento ou, por meio de edificações de obras, venha a produzir danos na propriedade de outrem. Ao lado do exposto, a tolerância a que faz menção o artigo 1.288 do Diploma de 2002 alcança tão somente os cursos naturais de águas, em razão da inclinação do terreno. Todavia, o mencionado ônus não se estende ao curso antropicamente modificado, que deforma o fluxo natural.

Ademais, poderá o morador do prédio inferior reclamar a realização de obras, por parte do proprietário do prédio superior, com o escopo de reduzir o impacto da passagem das águas. Nessa senda, ainda, sob pena das consequências provenientes da ação demolitória, não poderá o morador do prédio inferior estruturar obras que obstem ou mesmo cerceiem o fluir normal do escoamento das águas, mas somente aqueles que minorem os danos provenientes do escoamento ou ainda que possibilite a utilização do remanescente das águas, após o aproveitamento do titular do prédio superior. “O proprietário de uma nascente pode, portanto, utilizar-se dela para atender a todas as suas necessidades, sem, contudo, desviar o curso das sobras, que são desfrutadas pelo dono do prédio inferior ou pelo povo[14]”. Ao lado disso, colaciona-se, oportunamente, o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça que, com clareza solar, destaca:

“Ementa: Civil – Águas – Evasão. I – Não contraria os arts. 69, 70 e 109 do Código de Águas o acórdão que veda ao proprietário a retenção de água corrente, em detrimento de seu vizinho, a jusante. II – Recurso não conhecido.” (Superior Tribunal de Justiça – Terceira Turma/ REsp 100.419/RJ/ Relator: Ministro Waldemar Zveiter/ Julgado em 11.11.1996/ Publicado no DJ em 03.02.1997, p. 727)

Em altos alaridos, o artigo 1.289 do Código Civil[15] dicciona que qualquer atuação antrópica que produza cursos de água em direção ao prédio inferior, concede ao seu morador o direito de exigir que elas sejam desviadas ou, ainda, caso as aceite, perceba verba indenizatória pelos possíveis prejuízos que sofra e pela desvalorização do imóvel. Deve-se, pois, abater da indenização o valor do benefício conseguido pelo prédio inferior, corriqueiramente em decorrência do excedente do volume de água que possa irrigar a plantação ou dessedentar o gado, como bem contempla o parágrafo único do sobredito dispositivo.

Se porventura o proprietário superior edifique obras, como dreno, sulco ou congêneres, a fim de facilitar o escoamento das águas, deverá agir de maneira a não agravar a primitiva condição do prédio inferior. É certo que as águas pluviais lhe pertencem, tal como as nascentes que brotam em seu terreno, contudo o prédio inferior também faz jus a essas águas. De fato, opõe-se a prudência a conduta do proprietário superior que, de maneira egoística, obsta o curso natural das águas remanescentes aos prédios inferiores, promovendo o desvio das sobras ou ainda desperdiçando recursos valiosos e escassos, mesmos após de realizar suas necessidades. Ao lado do ponderado, o Código Civil não contempla dispositivo legal que veda a realização de obras, exceto aquelas que afrontem a condição natural do prédio inferior.

Nessa toada, ainda, cuida explicitar que é defeso ao proprietário do prédio superior poluir as águas destinadas ao imóvel inferior, independente de sua origem, quando dispensáveis às suas necessidades vitais mínimas[16]. O morador do prédio inferior poderá reclamar a realização de obras, tal como a tomada de medidas pertinentes ao restabelecimento da situação primitiva. Contudo, não sendo possível, apesar dos esforços envidados, de recuperar o curso d'água, será o proprietário do imóvel inferior indenizado, sendo, por via de consequência, o fluxo direcionado ao esgoto.

Afora isso, conquanto o artigo 1.291 do Código Civil[17] estar limitado a exigir o dever de abstenção do imóvel superior apenas no que concerne às águas essenciais, salta aos olhos que o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, constitucionalmente salvaguardado, exige o dever primário de cada proprietário atender aos interesses difusos e coletivos de preservar a qualidade de vida, notadamente no que alude a qualquer forma de aproveitamento de água. “É inadmissível a mera interpretação literal do dispositivo, a ponto de se entender que o poluidor teria a faculdade de poluir as águas que não sejam indispensáveis à sobrevivência”[18].

Nesta tela, o fluxo natural para os prédios inferiores de água pertencente ao dono do prédio superior não materializam, por si só, servidão em favor daquele. Além do exposto, o dono do prédio inferior que suporta o defluxo natural da água que corre do prédio superior não terá direito à servidão, eis que se trata de limitação legal ao direito de propriedade, expressamente estabelecida no Ordenamento. Em se tratando de exploração agrícola ou industrial, tal como o atendimento às primeiras necessidades de aproveitamento do imóvel e de suas utilidades, restará materializada a servidão de aqueduto. Mais que isso, a legislação em vigor viabiliza a qualquer pessoa, por meio da indenização prévia aos proprietários eventualmente prejudicados, a canalização de águas, por intermédio de prédio de outrem.

Ademais, poderá o proprietário represar o fluxo da água, desde que atendam tão somente às suas necessidades, sendo impraticável que tal captação desdobre em cerceamento a vizinhos ou mesmo à própria comunidade. É permitida, ainda, a edificação de represas, açudes ou barragens, desde que haja a servidão de aqueduto. Em ocorrendo a invasão das águas represadas no prédio alheio, poderá o proprietário aforar ação competente com o escopo de alcançar reparação, deduzindo, por óbvio, eventual benefício que as águas invasoras proporcionem-lhe, como aduz, expressamente, o artigo 1.292 do Código Civil[19]. Nesta senda de raciocínio, ainda, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, ao apreciar matéria afeta ao tema em comento, consagrou entendimento no sentido que:

“Ementa: Apelação Cível – Ação Demolitória – Direito de Vizinhança – Construção de Barragem – Alagamento em terreno vizinho – Art. 1292 CC – Pedido Procedente – Sentença Mantida – Recurso Improvido. Pode o proprietário ou possuidor de um prédio fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde, dos que habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha. Tendo a requerida autorizado a construção da barragem em sua propriedade, o que ocasionou o represamento da água no terreno da autora, sua vizinha, ainda que para favorecer terceiro vizinho, estranho à lide, há que ser mantida a sentença de primeiro grau, a qual determinou a demolição da barragem, objeto da presente demanda.” (Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais – Décima Quarta Câmara Cível/ Apelação Cível Nº. 1.0153.08.078301-9/001/ Relatora: Desembargadora Hilda Teixeira da Costa/ Julgado em 01.09.2011/ Publicado em 20.09.2011).

A partir do julgado colacionado, denota-se que o proprietário ou o possuidor de um prédio poderá utilizar as vias judiciais para fazer cessar as interferências em relação à segurança, ao sossego e à saúde, provocadas pela indevida utilização da propriedade vizinha. Tal fato decorre da premissa que as edificações que podem causar prejuízos a vizinhos não poderão se desenvolver de maneira plena, cabendo, portanto, a paralisação e, quando avançada a construção e os danos produzidos, a demolição.

4 Da Servidão de Aqueduto no Direito de Vizinhança

A partir do artigo 1.293, o Código Civil dispensa disciplina a denominada servidão de aqueduto, que assegura ao proprietário ou possuidor necessitado o direito de canalizar e conduzir água por meio de prédios alheios, às suas expensas, devendo, contudo, previamente, indenizar os prédios prejudicados pelo uso do terreno, assim como os eventuais danos que falhas no aqueduto do imóvel possam produzir. “O aqueduto (duto, canal ou tubulação) será construído de modo a causar o menor prejuízo dos proprietários vizinhos […] e a expensas do seu dono, que, também, arcará com despesas de conservação”[20]. Ao lado disso, o aqueduto será edificado sobre o terreno alheio para atender as necessidades da agricultura e da indústria, tal como às primeiras necessidades da vida, conforme se extrai de uma interpretação conjunta do artigo 117 do Estatuto das Águas, atualmente derrogado, e do artigo 1.293 do Código Civil. Sobre o tema em comento, Hely Lopes Meirelles ensina que:

“A canalização das águas pelo vizinho, através dos prédios alheios, é permitida pelo Código Civil (art. 1.293) e pelo Código das Águas (arts. 117 a 138), desde que sejam previamente indenizados os proprietários prejudicados e podendo exigir que o aqueduto (canos, tubos, manilhas etc.) seja subterrâneo quando atravessar áreas edificadas, quintais, pátios, hortas, jardins, bem como casas de habitação e suas dependências. Esta canalização, entretanto, só se justifica quando para atender às primeiras necessidades da vida, para os serviços da agricultura ou da indústria, para o escoamento das águas superabundantes, ou para o enxugo e drenagem dos terrenos. Neste caso, o proprietário prejudicado tem direito ao ressarcimento pelos danos que de futuro lhe advenham da infiltração ou irrupção das águas, bem como da deterioração das obras destinadas a canalizá-las”[21]

Infere-se no dispositivo do Estatuto Civil supramencionado clara consagração do princípio da função social da propriedade, eis que propicia o mais elástico aproveitamento de um imóvel, ainda que isto imponha a solidariedade de imóveis vizinhos. Em razão deste motivo é que o intérprete confere à servidão de aqueduto um juízo elástico de utilidade[22]. “O proprietário do solo afetado, por sua vez, terá o dever de não criar obstáculo ao direito daquele de implantar, de fazer funcionar e de conservar o aqueduto”[23]. Nesta esteira, regras de equidade são insertas nos §§2º e 3º do artigo 1.293 do Código Civil, buscando dialogar o menor prejuízo do imóvel onerado com a máxima satisfação do titular da servidão do aqueduto. Trata-se, com efeito, de busca pela preservação do equilíbrio entre os interessados. “Como não pode impedir a efetivação da obra, cabe àquele exigir que, para a sua comodidade, a canalização seja subterrânea – mediante tubulação[24]”, com o escopo de evitar danos as áreas edificadas, assim como que sejam atendidas exigências técnicas para que o aqueduto seja erigido, de maneira que produza os mínimos prejuízos ao imóvel onerado.

Destacar faz-se carecido que o aqueduto não inviabilizará que os proprietários onerados cerquem os imóveis e construam sobre ele, sem que haja qualquer espécie de prejuízo para sua segurança e conservação. Diniz frisa que “os donos dos solos onerados poderão neles cultivar, construir muros ou prédios, exercendo plenamente seu direito de propriedade, pois apenas deverão abster-se de atos que impeçam a passagem de condutos de água”[25]. Poderá, ainda, o proprietário onerado utilizar as águas que excedam a necessidade do titular do aqueduto, a fim de satisfazer suas necessidades. Oportunamente, se a água que flui pelo aqueduto não se destinar à satisfação das exigências primárias, o proprietário do aqueduto deverá ser indenizado pela retirada das águas supérfluas aos seus interesses de consumo.

Em decorrência da similitude existente entre o aqueduto e a passagem de tubulações e cabos, o artigo 1.294 do Código Civil, expressamente, dicciona acerca da aplicação das disposições contidas nos artigos 1.286 e 1.287. Denota-se que o fito da norma é assegurar, por meio da incidência dos artigos supramencionados, maiores garantias ao titular do prédio serviente no que se refere à matéria de segurança e indenização pela desvalorização da área remanescente, em decorrência da edificação de aquedutos. Sobre a instituição dos aquedutos, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul já assentou que:

“Ementa: Apelação Cível. Servidão legal de aqueduto. Direitos de vizinhança. Legitimidade ativa ad causam do arrendatário. Irrigação de lavoura de arroz. Impossibilidade de condução da água por meio distinto. Prévia indenização. Preenchimento dos requisitos legais. Em que pese a denominação atribuída pelo Código de Águas (Decreto nº 24.643/1934), a servidão de aqueduto é espécie de direito de vizinhança, não se tratando de direito real sobre coisa alheia. Assim, detêm legitimidade ativa para buscar sua instituição tanto o proprietário do prédio dominante, quanto seu possuidor. Hipótese em que a necessidade de passagem das águas pelo imóvel rural da ré encontra respaldo no art. 1.293 do CC/2002 c/c art. 117, b , do Código de Águas, porquanto se trata de medida indispensável à irrigação de lavoura arrozeira, ou seja, ao desenvolvimento da agricultura. […]”. (Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul – Vigésima Câmara Cível/ Apelação Cível Nº 70059836361/ Relator: Desembargador Dilso Domingos Pereira/ Julgado em 19.11.2014).

“Ementa: Servidão. Uma vez instituída a servidão para passagem de água entre particulares e doada a área serviente, a relação passa a existir exclusivamente entre este proprietário e o dono do aqueduto. É inexistente o cancelamento da servidão feita por quem não mais é do detentor do domínio do imóvel. Recurso provido apenas para excluir da lide empregado do serviente, executor do serviço que danificou o aqueduto.” (Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul – Segunda Turma Recursal Cível / Recurso Cível Nº 71000613851/ Relatora: Rosane Wanner da Silva Bordasch/ Julgado em 26.01.2005).

Meirelles[26], em tom de arremate, assinala que a faculdade legal de promover a canalização das águas através de terrenos alheios é, concomitantemente, um direito do proprietário e uma restrição da vizinhança, sendo classificada como servidão de aqueduto, sendo concedida uma ação de rito especialíssimo para sua obtenção. Aludida ação tanto pode ser utilizada pelo particular como pelo Poder Público, com a diferença de que, no primeiro caso, o direito de atravessar com aqueduto as propriedades particulares será reconhecido em juízo, sendo, para tanto, imprescindível um provimento jurisdicional para tal constituição. Já no segundo caso, o Poder Público interessado, previamente, decretará a servidão, cominando judicialmente, caso não haja consenso, o montante da indenização a ser paga aos prejudicados.

5 Do Direito de Edificação da Servidão de Aqueduto em Terreno Vizinho à luz do entendimento jurisprudencial do STJ

Em consonância com os argumentos apresentados até o momento, cuida destacar que um dos aspectos mais relevantes nas limitações inerentes ao direito de propriedade diz respeitos aos direitos de vizinhança, os quais consistem em restrições legais ao livre exercício dos poderes inerentes à propriedade em prol da convivência harmoniosa entre titulares de direitos entre prédios vizinhos. A doutrina estrangeira costumava identificar os institutos dos direitos de vizinhança como “servidões legais”. Entretanto, há que distinguir os dois institutos: os direitos de vizinhança têm por finalidade regulamentar, por meio da lei, os próprios limites do direito de propriedade em relação aos demais direitos de propriedade potencialmente em conflito. Portanto, para um determinado direito ser qualificado como de vizinhança, é necessário que a utilização de parcela da propriedade alheia seja essencial ao aproveitamento do prédio, razão pela qual será exigível, de maneira impositiva, por decorrência da lei, a submissão do direito de propriedade de um vizinho ao do outro.

Ademais, o termo “vizinhança”, no sentido empregado pelo instituto correspondente, tem acepção própria, não necessariamente coincidente com o sentido comum, consistindo nos prédios que podem sofrer repercussão dos atos propagados de prédios próximos ou que com esses possam ter vínculos jurídicos, não se limitando, pois, às propriedades confinantes. O direito às águas e a seu curso e transporte constitui matéria de inegável importância para a sobrevivência de pessoas e animais e também para a indústria, notadamente a agrícola, apresentando, pois, nítido caráter social. O acesso à água é, contudo, restrito pelas peculiaridades dos diversos terrenos, razão pela qual a disciplina de seu aproveitamento se torna relevante para o estudo do direito de propriedade, o que motiva o tratamento do tema nos direitos de vizinhança. Neste sentido, sobre a temática, é possível transcrever a ementa do Recurso Especial nº 1.616.038, de relatoria da Ministra Nancy Abdrighi, que estabelece a possibilidade de edificação da servidão de aqueduto, em terreno vizinho, mesmo sem a autorização do proprietário do imóvel afetado:

“Ementa: Recurso Especial. Direito processual civil e civil. Embargos de declaração. Omissão, contradição ou obscuridade. Não ocorrência. Direito às águas. Art. 1.293 do CC/02. Direito de vizinhança. Propriedade. Função social. Restrições internas. Passagem de águas. Obrigatoriedade. Requisitos. Água. Bem de domínio público. Uso múltiplo. Art. 1º, I e IV, da Lei 9.433/05. Prévia indenização. Desprovimento. 1. Ação ajuizada em 12/11/2009. Recurso especial interposto em 10/02/2015. Conclusão ao gabinete em 25/08/2016. 2. Trata-se de afirmar se i) ocorreu negativa de prestação jurisdicional; e ii) o proprietário de um imóvel tem o direito de transportar a água proveniente de outro imóvel através do prédio vizinho, e qual a natureza desse eventual direito. 3. Ausentes os vícios do art. 535 do CPC, rejeitam-se os embargos de declaração. 4. O direito de propriedade, de acordo com o constitucionalismo moderno, deve atender a sua função social, não consistindo mais, como anteriormente, em um direito absoluto e ilimitado, já que a relação de domínio, agora, possui uma configuração complexa – em tensão com outros direitos igualmente consagrados no ordenamento jurídico. 5. Os direitos de vizinhança são manifestação da função social da propriedade, caracterizando limitações legais ao próprio exercício desse direito, com viés notadamente recíproco e comunitário. O que caracteriza um determinado direito como de vizinhança é a sua imprescindibilidade ao exercício do direito de propriedade em sua função social. 6. O direito à água é um direito de vizinhança, um direito ao aproveitamento de uma riqueza natural pelos proprietários de imóveis que sejam ou não abastecidos pelo citado recurso hídrico, haja vista que, de acordo com a previsão do art. 1º, I e IV, da Lei 9.433/97, a água é um bem de domínio público, e sua gestão deve sempre proporcionar o uso múltiplo das águas. 7. Se não existem outros meios de passagem de água, o vizinho tem o direito de construir aqueduto no terreno alheio independentemente do consentimento de seu vizinho; trata-se de imposição legal que atende ao interesse social e na qual só se especifica uma indenização para evitar que seja sacrificada a propriedade individual. 8. Recurso especial desprovido”. (Superior Tribunal de Justiça – Terceira Turma/ REsp 1.616.038/RS/ Relatora: Ministra Nancy Andrighi/ Julgado em 27.09.2016/ Publicado no DJe em 07.10.2016)

Como a água é um bem de domínio público de uso múltiplo – tendo, portanto, a recorrida o direito de a ela ter acesso – cumpre verificar se o recorrente tem o dever de suportar a passagem de aqueduto por sua propriedade. De fato, a identificação de um direito abstrato à água não conduz, necessariamente, ao reconhecimento do direito de vizinhança de exigir do vizinho a passagem de aqueduto. A exegese da permissão contida no art. 1.293 do CC/02 deve, assim, partir da averiguação de uma contingência: não deve haver outro meio de acesso às águas. Caso presente essa eventualidade, a leitura de referido dispositivo há de resultar no reconhecimento de que se cuida de verdadeiro direito de vizinhança e, portanto, limite interno inerente ao direito de propriedade. A obrigatoriedade da sujeição ao direito do vizinho às águas é também ressaltada pelo artigo 1.294 do Código Civil de 2002, que prevê a aplicação ao aqueduto das regras da passagem de cabos e tubulações, a qual é obrigatória, conforme as regras dos artigos 1.286 e 1.287 da Lei nº 10.406/2002. Entretanto, se houver outros meios possíveis de acesso à água, não deve ser reconhecido o direito de vizinhança, pois a passagem de aqueduto, na forma assim pretendida, representaria mera utilidade – o que afasta a incidência do art. 1.293, restando ao proprietário a possibilidade de instituição de servidão, nos termos do art. 1.380 da legislação supramencionada.