Os fundamentos da prorrogação dos contratos de concessão de serviço público ferroviário de carga

Resumo: A prorrogação de prazo em contrato de concessão é medida que suscita debates acerca da existência de fundamento legal, o que acaba por trazer insegurança jurídica ao estatuto da prorrogação. No entanto, a cláusula de prorrogação consta em todos os Contratos de Concessão do Serviço Público de Transporte Ferroviário celebrado entre a União Federal e as operadoras das ferrovias. Ademais, os fundamentos constitucionais da prorrogação dos contratos de concessão são, portanto, principiológicos visto que a Constituição Federal de 1988 reservou à lei o disciplinamento da matéria relativa às concessões de serviços públicos. Portanto, no tocante ao princípio da legalidade a celebração do negócio jurídico da prorrogação encontra amplo respaldo.

Palavras-Chave: prorrogação, contratos de concessão.

Abstract: The reprieve of term in a concession contract is a measure that succinctly debates about the existence of a legal fund, which in the end brings legal uncertainty to the status of the reprieve. However, the reprieve clause is included in all the Concession Agreements of the Public Railway Transport Service between the Federal Government and the railroad operators. In addition, the constitutional foundations of the reprieve of the concession contracts are therefore principle since the Federal Constitution of 1988 reserved to the law the disciplining of the matter related to the concessions of public services. Therefore, with regard to the principle of legality, the conclusion of the legal business of reprieve is widely supported.

Keywords: Reprieve, contracts, concession.

Sumário: 1. Contextualização; 2. Os fundamentos constitucionais da prorrogação dos contratos de concessão; 3. Os fundamentos legais da prorrogação dos contratos de concessão; 4. Os fundamentos contratuais da prorrogação dos contratos de concessão; 5. Os fundamentos normativos da prorrogação dos contratos de concessão; 6. Considerações finais; Referências.

Contextualização

Por meio da Resolução ANTT nº 4975, de 18 de dezembro de 2015[1] a Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT estabeleceu os procedimentos e diretrizes para a repactuação dos contratos de concessão de ferrovias no caso de pedido de prorrogação de prazo, formulados por concessionárias, em cumprimento ao disposto na Lei nº 10.233, de 5 de junho de 2001[2] e nos contratos de concessão.

No entanto, a prorrogação de prazo em contrato de concessão é medida que suscita debates acerca da existência de fundamento legal, o que acaba por trazer insegurança jurídica ao estatuto da prorrogação, questionamento quanto à legalidade de procedimentos e diretrizes, bem como dúvidas sobre a competência das instituições envolvidas.

É certo que o sistema regulatório do setor de transportes no Brasil é complexo e envolve todos os entes da federação (União, Estados, o Distrito Federal e os Municípios), representados pelos mais diversos órgãos integrantes da Administração Direta (Secretarias e Ministérios) e da Administração Indireta (Autarquias, Fundações, Empresas Públicas e Agências Reguladoras).

Ressalta-se que no caso do serviço público ferroviário de carga, nos termos da Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995[3] este sujeita-se ao regime de concessão e é de competência da União, sendo esta representada pelo Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil e tendo como órgão regulador a ANTT.

A repactuação dos contratos, em razão dos pedidos de prorrogação de prazo que hora se discute, são aqueles decorrentes da liquidação da Rede Ferroviária Federal Sociedade Anônima – RFFSA que era uma sociedade de economia mista integrante da Administração Indireta do Governo Federal, vinculada funcionalmente ao Ministério dos Transportes.

O processo de liquidação da RFFSA foi lento e tortuoso e embora concluído em 2007, pela Lei nº 11.483, de 31 de maio de 2007[4] e na prática:

“O processo de liquidação da RFFSA implicou na realização dos ativos não operacionais e no pagamento de passivos. Os ativos operacionais (infra-estrutura, locomotivas, vagões e outros bens vinculados à operação ferroviária) foram arrendados às concessionárias operadoras das ferrovias, Companhia Ferroviária do Nordeste – CFN, Ferrovia Centro Atlântica – FCA, MRS Logística S.A, Ferrovia Bandeirantes – Ferroban, Ferrovia Novoeste S. A., América Latina e Logística – ALL, Ferrovia Teresa Cristina S. A., competindo a RFFSA a fiscalização dos ativos arrendados[5]”.

O processo de desestatização da RFFSA iniciou-se ainda em 1992, quando ela foi incluída no Programa Nacional de Desestatização, ensejando estudos, promovidos pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES, que recomendaram a transferência para o setor privado dos serviços de transporte ferroviário de carga.

Essa transferência foi efetivada por meio da assinatura de contratos de concessão no período 1996/1998, de acordo com o modelo que estabeleceu a segmentação do sistema ferroviário em seis malhas regionais, sua concessão pela União por 30 anos, mediante licitação, e o arrendamento, por igual prazo, dos ativos operacionais da RFFSA aos novos concessionários vencedores dos leilões promovidos pelo BNDES.

A iniciativa de repactuar, mediante a prorrogação de prazos, os contratos de concessão decorrentes da liquidação da RFFSA surgiu no bojo no Programa de Investimento em Logística PIL II (Segunda Etapa), lançado em meados do ano de 2015 pelo Governo Federal, que além de investimentos em Aeroportos, Rodovias, Portos e Ferrovias, previu também:

“Em relação às concessões existentes, serão R$ 16 bilhões, e o governo está negociando com os concessionários a ampliação de capacidade de tráfego, novos pátios, duplicações, redução de interferências urbanas, e construção de novos ramais, entre outros[6]”.

A necessidade de estruturação desse programa acabou por gerar a necessidade de se estabelecer uma diretriz governamental para viabilizar o que se se convencionou chamar de NICE – Novos Investimentos em Concessões Existentes, incorporada ao ordenamento jurídico e regulatório por meio da Portaria nº 399, de 17 de dezembro de 2015[7].

A ideia é, portanto, saber se a pretensão de prorrogar tais contratos encontra fundamento constitucional, legal, contratual e regulatório, bem como discutir a alocação de responsabilidades das instituições envolvidas de modo a garantir a segurança jurídica do negócio e afastar eventuais questionamentos quanto à observância do principio da legalidade.

1. Os fundamentos constitucionais da prorrogação dos contratos de concessão

Em nível constitucional, o instituto jurídico da prorrogação do prazo de vigência dos contratos de concessão e de permissão de serviços públicos foi estabelecido pela Constituição Federal[8], art. 175, § único, inciso I; in verbis:

“Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão”.

Ao utilizar a forma “a lei disporá”, a Constituição Federal estabeleceu uma reserva de lei sobre o regime jurídico das concessionárias e permissionárias de serviços públicos, notadamente sobre o estatuto jurídico da prorrogação do prazo de vigência dos contratos de concessão e de permissão de serviços públicos, de modo que a edição de atos normativos originários sobre tais matérias foi reservada à lei em sentido formal.

O serviço público ferroviário de carga busca, a partir da sua contribuição na circulação de bens e serviços, o atingimento dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, notadamente aquele que visa garantir o desenvolvimento nacional, guiados pelo art. 170, II, da Constituição Federal:

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:(…)

II – propriedade privada;(…)”.

Os fundamentos constitucionais da prorrogação dos contratos de concessão são, portanto, principiológicos visto que a Constituição Federal reservou à lei o disciplinamento da matéria relativa às concessões de serviços públicos, o que nos leva a analise dos fundamentos legais da prorrogação dos contratos de concessão.

2. Os fundamentos legais da prorrogação dos contratos de concessão

A transferência dos serviços públicos, antes explorados pelo Estado, para regime de exploração privada é regulada pela Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995[9], que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal.

Nos termos da Constituição Federal a lei disporá sobre o contrato e suas condições de sua prorrogação dos contratos de concessão e foi exatamente o que previu o art. 23 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, ao trazer as condições para prorrogação do contrato como uma das cláusulas essenciais do contrato de concessão.

Há ainda o não menos relevante preceito do art. 14 do aludido diploma legal segundo o qual:

“Art. 14. Toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório”.

Portanto, não se presume concessão sem previa licitação, trata-se de condição que remete à validade jurídica do negocio de transferência do serviço público ao particular. No caso em apreço, todos os contratos que hora se analisa a prorrogação decorreram de leilões promovidos pelo BNDES nos anos de 1996 a 1998.

Nesses termos, tendo sido feita a licitação em obediência diploma legal supracitado, presume-se que os demais dispositivos também tenham sido observados, é o caso do inciso XII art. 23 que estabelece as cláusulas essenciais do contrato de concessão:

“Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas:(…)

XII – às condições para prorrogação do contrato;(…)”.

Fica patente, portanto, que dentre as demais cláusulas essenciais do contrato de concessão deve constar aquela que versa sobre as condições para prorrogação do contrato, ou seja, a minuta do futuro contrato já deve trazer essa previsão de modo a tornar público esse direito do futuro concedente e prorrogativa do poder concedente.

De sua parte, a Lei nº 10.233, de 5 de junho de 2001, a qual, em seu art. 34, I, estabelece que:

“Art. 34-A As concessões a serem outorgadas pela ANTT e pela ANTAQ para a exploração de infraestrutura, precedidas ou não de obra pública, ou para prestação de serviços de transporte ferroviário associado à exploração de infraestrutura, terão caráter de exclusividade quanto a seu objeto e serão precedidas de licitação disciplinada em regulamento próprio, aprovado pela Diretoria da Agência e no respectivo edital. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.217-3, de 4.9.2001).(…)

§ 2º O edital de licitação indicará obrigatoriamente, ressalvado o disposto em legislação específica: (Redação dada pela Lei nº 12.815, de 2013).

I – o objeto da concessão, o prazo estimado para sua vigência, as condições para sua prorrogação, os programas de trabalho, os investimentos mínimos e as condições relativas à reversibilidade dos bens e às responsabilidades pelos ônus das desapropriações; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.217-3, de 4.9.2001)”.

A Lei Geral das Concessões foi absorvida pelo ordenamento jurídico que disciplinou a criação do órgão regulador, fazendo expressa referência aos seus dispositivos e adstringindo a atuação deste ao disciplinamento anterior à sua criação. Resta, portanto, saber se os contratos de concessão celebrados pelo BNDES nos anos de 1996 a 1998 já traziam essa possibilidade.

3. Os fundamentos contratuais da prorrogação dos contratos de concessão

A cláusula de prorrogação consta em todos os Contratos de Concessão do Serviço Público de Transporte Ferroviário celebrado entre a União Federal e as operadoras das ferrovias, Companhia Ferroviária do Nordeste – CFN, Ferrovia Centro Atlântica – FCA, MRS Logística S.A, Ferrovia Bandeirantes – Ferroban, Ferrovia Novoeste S. A., América Latina e Logística – ALL, Ferrovia Teresa Cristina S. A.

No caso da Ferrovia Centro Atlântica – FCA a disposição consta da:

“CLÁUSULA TERCEIRA – DA PRORROGAÇÃO DO CONTRATO

Em havendo interesse manifesto de ambas as partes, o presente contrato poderá ser prorrogado até o limite máximo total de 30 anos, a exclusivo critério da CONCEDENTE.

Parágrafo 1.º – Até 60 meses antes do termo final do prazo contratual, a CONCESSIONÁRIA deverá manifestar seu interesse na prorrogação contratual, encaminhando pedido à CONCEDENTE, que decidirá, impreterivelmente, sobre o mesmo até 36 meses antes do término deste contrato.

Parágrafo 2.º – A CONCESSIONÁRIA poderá pleitear a prorrogação da CONCESSÃO, desde que não tenha sido reincidente em condenação administrativa ou judicial por abuso de poder econômico e tenha atingido e mantido a prestação de serviço adequado.

Parágrafo 3.º – A partir da manifestação de interesse da CONCESSIONÁRIA, verificada sua conveniência e oportunidade pela CONCEDENTE, esta definirá as condições técnico-administrativas e econômico-financeiras necessárias à prorrogação do contrato”.

Numa interpretação da aludida cláusula contratual, Guimaraes, 2015[10] chega a conclusão de que o negócio jurídico da prorrogação estaria sujeito às seguinte condições:

“(a) Condição Positiva: a concessionária “tenha mantido a prestação de serviço adequado” ao longo da concessão;

(b) Condição Negativa: a concessionária “não tenha sido reincidente em condenação administrativa ou judicial por abuso de poder econômico”; e

(c) Cláusula Geral: todas as demais “condições técnico-administrativas e econômico-financeiras” estabelecidas pelo Poder Concedente no momento da prorrogação”.

As condições, positiva e negativa, funcionam no processo como requisitos de admissibilidade do pedido, ou seja, são condições a serem ultrapassadas para que se chegue a análise do mérito do pedido à luz das demais condições gerais estabelecidas pelo Poder Concedente, aqui entendido como o administrador do contrato, qual seja, a ANTT.

O estabelecimento de condições gerais que remetam às condições técnicas para aceitação das propostas de prorrogação nos leva a discutir os fundamentos normativos da prorrogação dos contratos de concessão.

4. Os fundamentos normativos da prorrogação dos contratos de concessão

As condições técnico-administrativas e econômico-financeiras são aquelas trazidas pela Resolução ANTT nº 4975, de 18 de dezembro de 2015 que estabelece procedimentos e diretrizes para a repactuação dos contratos de concessão de ferrovias no caso de pedido de prorrogação de prazo formulados por concessionária.

O ato do órgão regulador a espelhar as diretrizes trazidas pela Portaria do Ministro dos Transportes nº 399, de 17 de dezembro de 2015 que também traz diretrizes para a repactuação dos contratos de concessão de ferrovias e o fez, nos termos do art. 87, parágrafo único, inciso I da Constituição Federal, na qualidade de orientador das politicas públicas para o setor de transportes.

É certo que não poderia ser outra a intensão do Ministério dos Transportes que não a de estabelecer uma diretriz governamental para fazer convergir os Novos Investimentos em Concessões Existentes – NICE com o Programa de Investimento em Logística – 2015 ao estabelecer no art. 1º, § 1º do aludido dispositivo as seguintes diretrizes:

“I – necessidade de realização imediata de novos investimentos na malha ferroviária concedida, visando:

a) ampliar a capacidade de transporte da infraestrutura ferroviária concedida, quando necessário;

b) aumentar a segurança do transporte ferroviário; e

c) melhorar a qualidade da infraestrutura ferroviária concedida e a eficiência na operação ferroviária;

II – ratificação, adaptação e adequação dos contratos de concessão às boas práticas de regulação, nos termos da legislação vigente; e

III – ampliação do compartilhamento de infraestrutura ferroviária e de recursos operacionais entre as concessionárias, autorizatárias e transportadores de carga própria de forma a fomentar a concorrência e a eficiência setorial”.

Tal documento tem o condão de não ferir a autonomia administrativa do órgão regulador, mesmo porque tem caráter orientador além do que se amolda perfeitamente no ordenamento jurídico contribuindo para balizar pelo interesse público as ações regulatórias do negocio jurídico da prorrogação dos contratos.

Incorporando tais diretrizes, vem a Resolução ANTT nº 4975, de 18 de dezembro de 2015 e estabelece o termo de referência do qual conta:

– Metodologia para definição de indicadores e metas;

– Metodologia para indicação dos investimentos para minimização dos conflitos urbanos;

– Caderno de Obrigações de Infraestrutura de Transporte Ferroviário;

– Caderno de Obrigações de Prestação de Serviço Adequado;

– Metodologia para Modelagem Econômico Financeira;

– Diretrizes para a Elaboração do Termo Aditivo.

Todos esses parâmetros visam resguardar o interesse público na formulação e apresentação do Plano de Negócio pelas concessionárias que manifestarem interesse em exercer o direito à prorrogação dos contratos. Trata-se da definição das condições técnico-administrativas e econômico-financeiras necessárias à prorrogação dos contratos.

5. Considerações Finais

A regulamentação da ANTT remete a deliberação de tais negócios ao juízo a diretoria colegiada da entidade, previsão que mostra inteira sintonia com art. 13, X do Decreto nº 4.130, de 13 de fevereiro de 2002[11] que aprovou a estrutura regimental da Agência:

“Art. 13.  À Diretoria da ANTT compete, em regime de colegiado, analisar, discutir e decidir, em instância administrativa final, as matérias de competência da Autarquia, bem como:(…)

X – aprovar editais de licitação, homologar adjudicações, bem assim decidir pela prorrogação, transferência, intervenção e extinção em relação a concessões, permissões e autorizações, obedecendo ao plano geral de outorgas, na forma do regimento interno, normas, regulamentos de prestação de serviços e dos contratos firmados;(…)”.

O decreto supracitado, por sua vez, se abriga no art. 25 da Lei nº 10.233, de 5 de junho de 2001 e se mostra alinhado com as atribuições específicas da ANTT pertinentes ao Transporte Ferroviário. Não é demais lembrar que esta lei em nada destoa da Lei Geral das Concessões no que concerne à prorrogação dos contratos de concessão.

À luz de todo o exposto não se vislumbra obscuridade no ordenamento, constitucional, legal e normativa que possa vir a ensejar insegurança jurídica ao estatuto da prorrogação dos contratos de concessão de ferrovias no caso de manifestado interesse pelas concessionárias.

Portanto, no tocante ao princípio da legalidade a celebração do negócio jurídico das prorrogações encontra amplo respaldo e a legislação em análise regula, de forma generalizada, a competência das instituições envolvidas, notadamente àquelas relativas aos papéis a serem exercidos pelo órgão regulador, no caso a ANTT.