A ação monitória no novo Código de Processo Civil: Uma análise axiológica e comparativa

Resumo: Este artigo científico trata sobre a ação monitória e suas alterações trazidas pelo Novo Código de Processo Civil. Aborda os principais estudos doutrinários a respeito do tema, trazendo uma análise comparativa com o sistema processual anterior. Também analisa a jurisprudência pátria e seus entendimentos firmados ao longo dos tempos.

Palavras-Chave: Processo civil. Novo Código de Processo Civil. Ação monitória. Procedimento monitório. Procedimento especial.

Abstract: This scientific article deals with the monitory action and its alterations brought by by the new brazilian civil procedure rules. It addresses major doctrinal studies on the subject, bringing a comparative analysis with the previous procedural system. It also analyzes the jurisprudence of the country and its understandings established over time.

Keywords: Civil procedure rules. New brazilian civil procedure rules Monitory action. Monitory Procedure. Especial procedure.

Sumário: Introdução. 1. Origem histórica da ação monitória. 2. A ação monitória e o novo CPC. 3. Natureza jurídica da ação monitória. 4. A prova escrita. 5. Legitimidade e interesse de agir. 5.1. Ação monitória e a Fazenda Pública. 6. O procedimento monitório. 6.1. Petição inicial. 6.2. Expedição do mandado monitório. 6.3. Citação. 6.4. Respostas do réu. 6.5. O julgamento do processo monitório. 6.6. A fase do cumprimento de sentença. Conclusão. Referências.

Introdução.

O presente artigo aborda um estudo comparativo entre a ação monitória prevista no Código de Processo Civil, de 11 de janeiro de 1973, e as regras trazidas pelo Novo Código de Processo Civil, introduzido pela Lei n. 13.105, de 16 março de 2015.

Nesse mister, abordam-se também os principais estudos doutrinários a respeito da ação monitória, seus procedimentos e os posicionamentos da jurisprudência pátria, buscando demonstrar a importância do tema e sua relevância atual no mundo jurídico-social.

Atualmente, disciplinada nos artigos 700 a 702, do Novo Código de Processo Civil, a ação monitória tem como característica principal a oportunidade concedida ao credor, munido de uma prova escrita representativa de um crédito, abreviar o iter processual para a formação de um título executivo judicial.

Desta feita, verifica-se que a ação monitória foi criada para aquelas situações nas quais, embora o credor não esteja munido de um título executivo extrajudicial, tão somente de prova documental, mas com forte aparência da existência do direito a crédito, de buscar a formação de um título executivo em favor próprio.

O procedimento monitório criou, portanto, uma nova categoria de credor: aquele que tem um título representativo de crédito sem eficácia executiva.

Assim, aquele que possui uma prova documental correspondente a um crédito, desprovida de eficácia executiva (certeza, liquidez e exigibilidade) poderá ingressar com a demanda monitória e, se verificada a ausência de manifestação defensiva por parte do réu (embargos ao mandado monitório), obterá um título executivo judicial em menor tempo exigido pelo rito do procedimento comum.

O procedimento monitório refere-se, então, a uma espécie de tutela diferenciada, que por meio da adoção de técnica de cognição sumária, permite facilitar em termos procedimentais a obtenção de um título executivo judicial, nos casos em que o credor tiver prova suficiente da existência de uma obrigação líquida, certa e exigível.

1. Origem histórica da ação monitória.

De forte inspiração no Direito Canônico, a expressão “monitória” significava a advertência feita pela autoridade eclesiástica à determinada pessoa para que esta cumprisse determinado dever ou se abstivesse da pratica de um ato, sujeito a sanção ou a penalidade pela omissão ou ação indicadas.[1]

A ação monitória foi inicialmente introduzida no sistema processual brasileiro pela Lei n. 9.079, de 14 de julho de 1.995, com a reforma do Código de Processo Civil de 1973. A expressão “monitória” (monere, do latim) significa ordem, aviso, leve advertência, que na época era expedida ao devedor para cumprir obrigação de pagar quantia certa ou entregar coisa móvel fungível ou infungível[2].

Já o novo Código de Processo Civil, introduzido pela Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015, trouxe um procedimento bem mais detalhado à monitória, consolidando muitos dos entendimentos jurisprudenciais e doutrinários, os quais serão tratados na sequência.

2. A ação monitória e o novo CPC.

O procedimento monitório encontra-se previsto nos artigos 700 a 702, do novo Código de Processo Civil, no Título III, referente aos procedimentos especiais, no Capítulo XI, intitulado: “Da ação monitória”.

Como melhor técnica aponta-se a nomenclatura “procedimento monitório”, porquanto a expressão “ação” representaria o direito público subjetivo de invocar a tutela jurisdicional, independentemente da pretensão manifestada pela parte autora. No entanto, não é incomum a utilização do termo “ação” significando “procedimento”.

Segundo prescreve o artigo 700, do NCPC, a ação monitória pode ser proposta por aquele que afirmar, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, ter direito de exigir do devedor capaz: I – o pagamento de quantia em dinheiro; II – a entrega de coisa fungível ou infungível ou de bem móvel ou imóvel; III – o adimplemento de obrigação de fazer ou de não fazer.

De início, é possível ver que o NCPC trouxe o aumento do objeto da demanda monitória, uma vez que o Código de 1973, previa apenas a possibilidade de cabimento nas obrigações de pagar quantia certa ou de entrega de coisa móvel fungível ou infungível. Não compreendia, portanto, as obrigações de fazer ou não fazer e de entrega de bem imóvel.

Uma outra situação bastante clara trazida no caput do mesmo dispositivo legal acima mencionado refere-se a impossibilidade de propositura da ação monitória em relação à parte incapaz. Assim, nem mesmo por meio de representação ou assistência a ação será cabível em face de pessoas absolutas ou relativamente incapazes. No caso, trata-se de falta de interesse de agir e não de ilegitimidade de parte, consoante disposto na parte final do artigo 700, do NCPC, que coloca o “devedor capaz” como um requisito próprio para a sua propositura, havendo, portanto, inadequação de demanda monitória.

Nesse passo, havendo devedor incapaz o pretenso credor deverá ingressar com ação de cobrança, pelo rito comum, mesmo porque a propositura de ação monitória é mera faculdade do credor, uma vez que o próprio caput do artigo 700, do NCPC, fala que a ação monitória pode ser proposta e não que ela deve ser proposta nos casos previstos em lei.

Por outro lado, não há qualquer impedimento para que a pessoa incapaz figure como parte autora na ação monitória, desde que devidamente representada ou assistida nos autos.

3. Natureza jurídica da ação monitória.

Desde o CPC de 1973, existe um grande debate doutrinário acerca da natureza jurídica da tutela monitória. Mesmo tendo os Códigos de Ritos (CPC/73 e CPC/15) incluído a nomenclatura “ação monitória” no capítulo referente aos procedimentos especiais, tal opção não conseguiu impedir este amplo debate, que ainda permanece vivo no meio jurídico.

Em síntese, três correntes foram estabelecidas: I) A primeira delas, minoritária, considera a monitória como um procedimento de execução (processo executivo). Segundo Vicente Greco Filho, a ação monitória tratava-se de um misto de ação executiva e de ação de conhecimento, mas com preponderância pelo primeiro rito, o que seria suficiente para tratá-la como uma demanda executiva.[3]  II) A segunda vertente, intermediária, defendida por grandes processualistas, entendem ser o procedimento monitório um novo tipo de processo, ao lado do processo de conhecimento, de execução e cautelar. Nos dizeres de Cândido Rangel Dinamarco:

“Sob a denominação de ação monitória, a Lei 7.079 de 14 de julho de 1995, incluiu no Livro do Código de Processo Civil destinado aos procedimentos especiais uma modalidade de processo inteiramente nova em nossa ordem jurídica-processual, que ‘o processo monitório’. Não se enquadra na figura do processo de conhecimento nem da figura do processo cautelar. É um processo que com extrema celeridade propicia um título executivo ao autor munido de documentos idôneos, prosseguindo desde logo, sem a instauração de novo processo, com a execução fundada nele.”

Para os professores Antônio Carlos Marcato[4] e Humberto Theodoro Júnior[5], o processo monitório deve ser entendido como um novo processo autônomo, em razão das peculiaridades próprias como, por exemplo, a ausência de defesa do demandado, porquanto os embargos ao mandado monitório têm natureza de ação; o contraditório é eventual e diferido, e o procedimento todo é dividido em duas etapas: a de cognição e a de execução.

No entanto, não prevalece este entendimento, pois a simples desnecessidade de processo autônomo de execução não confere à ação monitória novo tipo de processo, nem o fato de haver contraditório facultativo e diferido são suficientes para dar natureza própria. A execução do julgado constituirá uma nova fase de um mesmo procedimento, assim como ocorre hoje no processo de conhecimento. Ademais, o contraditório é facultativo em todos os ritos, e no caso da execução de título extrajudicial os embargos à execução também possuem natureza de ação.

III) A terceira corrente, majoritária, adotada pela doutrina moderna, considera a monitória um procedimento especial do processo de conhecimento, conquanto conjuga atos típicos do processo de conhecimento e de execução com a finalidade de formar um título executivo judicial, assim como em todo processo de conhecimento de natureza condenatória, no entanto, fundada em prova escrita e no contraditório diferido, de iniciativa do réu pela adoção da teoria da inversão da iniciativa do contraditório.

Como bem salienta Alexandre Freitas Câmara[6]:

“Essa inversão de iniciativa do contraditório se deve ao fato de que, aos olhos do sistema processual, os casos em que é cabível a utilização do procedimento monitório são hipóteses em que, com grande probabilidade o réu nada terá a opor à ordem de cumprimento da obrigação.”

Não restam dúvidas que o Novo Código de Processo Civil adotou essa última corrente. Prova disso decorre, pois, do fato de o capítulo referente à ação monitória estar inserido no título dos procedimentos especiais, que, por sua vez, está contemplado no primeiro livro da parte especial denominado “Do Processo de Conhecimento e do Cumprimento de Sentença”.

4. A prova escrita.

Antes de trazer o significado e o alcance da expressão legal “prova escrita”, importante lembrar que, doutrinariamente, costuma-se classificar o procedimento monitório em duas espécies: a) a ação monitória pura, de origem alemã; e b) a ação monitória documental, de origem italiana.

Fala-se em ação monitória pura aquela cujo procedimento não exige prova escrita, bastando apenas a análise da verossimilhança das alegações do autor. Já na ação monitória documental, as alegações trazidas pelo pretenso credor devem estar acompanhadas de prova escrita.[7]

O sistema processual brasileiro acertadamente sempre optou pela adoção do procedimento monitório documental, em razão das características culturais de seu povo, evitando-se assim mais uma das inúmeras fraudes, que no caso poderia se dar pela alegação de dívida inexistente ou prescrita, a fim de obter proveito indevido por intermédio do Poder Judiciário.

Dessa forma, a prova escrita a fundamentar a propositura da ação monitória deve ser entendida como aquela capaz de convencer o juiz da existência da dívida, e desde que esteja documentada (REsp n. 1.402.170/RS).

Na verdade, até pelo disposto no § 1º, do artigo 700, do NCPC, é possível entender que qualquer espécie de prova, desde que documentada, poderá servir à instrução da petição inicial como a prova pericial ou mesmo a prova testemunhal produzida em outro processo e que poderá servir como prova emprestada[8] na demanda monitória.

Veja-se que o § 1º do artigo 700, do NCPC[9], permite expressamente que a prova escrita seja uma prova oral documentada produzida antecipadamente, nos termos do artigo 381, do mesmo diploma legal. Claro, que a melhor interpretação desse dispositivo legal não pode limitar-se somente à adoção da prova oral documentada antecipada. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de não existir um modelo predefinido de prova escrita, bastando que seja documentada e hábil a convencer o juiz da existência da dívida (REsp n. 886.205/RN; n. 1.402.170/RS; e n. 1.025.377/RJ).

Sobre o assunto, o ilustre professor Cândido Rangel Dinamarco, aponta ainda pela admissibilidade de pluralidade de documentos em sede de ação monitória a fim de comprovar a existência da dívida, sempre que o conjunto probatório servir para a formação do livre convencimento motivado do juiz.[10]

Existe na jurisprudência pátria muitos casos em que se admite a propositura de ação monitória fundada nos seguintes documentos: a) cheque prescrito (Súmula 299, STJ: É admissível a ação monitória fundada em cheque prescrito, e Súmula 531, STJ: Em ação monitória fundada em cheque prescrito ajuizada contra o emitente, é dispensável a menção ao negócio jurídico subjacente à emissão da cártula); b) contrato sem assinatura de duas testemunhas; c) duplicata ou triplicata mercantil sem o aceite (AgRg Ag 1.267.208/SP e REsp 925.584/SE); d) contrato de abertura de crédito em conta corrente acompanhada do extrato (Súmula 247, STJ: O contrato de abertura de crédito em conta-corrente, acompanhado do demonstrativo de débito, constitui documento hábil para o ajuizamento da ação monitória); e) nota fiscal acompanhada do recibo de entrega da mercadoria ou da prestação de serviço (AgRg AREsp 432.078/RS e Resp 882.330/AL); f) saldo remanescente de contrato de venda extrajudicial de bem alienado fiduciariamente em garantia (Súmula 384, STJ: Cabe ação monitória para haver saldo remanescente oriundo de venda extrajudicial de bem alienado fiduciariamente em garantia).

Portanto, os Códigos de Ritos (CPC/73 e CPC/15) nunca pretenderam trazer um rol das provas escritas. Conforme visto acima, tudo dependerá do caso concreto, principalmente porque o procedimento monitório não trabalha com um juízo de certeza, e, sim, por meio de cognição sumária, de um juízo de probabilidade, suficientemente capaz de convencer o juiz da existência de um direito de crédito.

5. Legitimidade e interesse de agir.

Apesar da natureza de procedimento especial, na ação monitória a legitimidade ad causam não difere de qualquer outro procedimento que versa sobre direito obrigacional. Poderá, assim, figurar como autor na ação monitória o titular do crédito, consubstanciado na prova escrita, e como legitimado passivo aquele ao qual se atribui a condição de devedor.

Ainda, o ilustre professor Elpídio Donizetti observa que, existindo solidariedade ativa, é possível a formação de litisconsórcio (unitário e facultativo) entre os credores, o mesmo ocorrendo no polo passivo na hipótese de solidariedade.[11]

No que tange ao interesse de agir é cediço que este se relaciona com a necessidade e a utilidade da tutela jurisdicional pleiteada, bem como, com a adequação do procedimento escolhido, sob pena de resolução do processo sem resolução do mérito (artigo 330, III; e 485, VI, NCPC).

Nesse aspecto podem surgir impedimentos que torne o autor carecedor de ação, impossibilitando este de obter a formação de um título executivo judicial, que é a principal finalidade do procedimento monitório.

No ordenamento jurídico anterior (CPC/73) pode-se citar como hipótese de inadequação da via eleita a propositura de ação de monitória pelo autor munido de título executivo extrajudicial. Neste caso, o credor em posse desse documento com eficácia executiva seria carecedor da ação monitória, uma vez que não teria qualquer interesse em constituir um título executivo o qual já possui.

Todavia, havendo fundada dúvida ou controvérsias quanto ao crédito representado pelo título executivo, admite-se o ajuizamento de ação monitória.

Humberto Theodoro Júnior[12], justifica tal entendimento pelo simples fato de inexistir qualquer prejuízo ao devedor, que poderá, inclusive, defender-se amplamente por meio dos embargos monitórios. Pelas suas lições esclarece o autor que:

“É de ponderar, no entanto, que mesmo não cabendo ao credor de título executivo optar livremente pela ação monitória, lícito lhe será demandar seu pagamento pela forma injuntiva, se o crédito achar-se envolvido em contrato ou negócio subjacente que dê ensejo a controvérsia e incertezas. Para evitar o risco de carência da execução por iliquidez ou incerteza da obrigação, justificado será o uso do procedimento monitório.”

Destaca-se na jurisprudência o seguinte trecho de voto do Ministro Barros Monteiro do Superior Tribunal de Justiça, proferido no REsp. n. 394.695/RS[13], segundo o qual:

“Ainda que possa ter como títulos hábeis a embasar a execução o ‘contrato particular de consolidação, confissão e renegociação de dívida’ e a nota promissória relativa ao débito consolidado, não se pode afirmar ausente no caso o seu interesse de agir.

A escolha da via judicial é, de fato, uma opção do autor, uma vez satisfeitos os requisitos necessários. Se lhe é facultado por lei aparelhar a execução, não se encontra obstado o credor a intentar ação monitória, na eventualidade de pairar alguma dúvida no tocante à executoriedade dos títulos de que dispõe. (…). Ademais, não se justifica, ante a ausência de prejuízo para os devedores e em face dos princípios da celeridade e economia processuais, a extinção do feito com a perda de todos os atos processuais já praticados.”

Atualmente, nesse mesmo sentido pode-se citar o julgado do mesmo Tribunal Superior no REsp. 1079338/SP[14], de relatoria do Ministro Arnaldo Esteves.

Ademais, pela atual sistemática processual nota-se que há expressa vedação no tocante à propositura de ação monitória quando a parte ré for pessoa incapaz. Conforme já exposto linhas acima, nem mesmo por meio de representação ou assistência a ação poderá ser proposta em face dessas pessoas. Trata-se, portanto, de falta de interesse de agir, consoante disposto na parte final do artigo 700, do NCPC.

4.1. Ação monitória e a Fazenda Pública.

É pacífico o entendimento pela legitimidade da Fazenda Pública na propositura de ação monitória para a cobrança de títulos, contratos e demais documentos escritos sem força executiva.

Ainda que se venha a questionar qual o interesse da Fazenda Pública na utilização deste procedimento, bem como se há ou não violação à moralidade ou à impessoalidade administrativa, por pretender a satisfação de obrigações consubstanciadas em documentos que na maioria dos casos ela própria criou, não se identifica nenhum impedimento legal para tal postura.

Agora, quando a presença da Fazenda Pública dá-se no polo passivo da ação monitória, a situação mostra-se um pouco controversa. Doutrinadores como Humberto Theodoro Junior e Antônio Carlos Marcato entendem pelo não cabimento pelo fato das ações, defesas e os procedimentos de cobrança contra a Fazenda Pública estarem especificamente previstas no Código de Processo Civil (atualmente, nos artigo 910 e seguintes do NCPC), sendo ainda incompatíveis com as regras do rito monitório[15], bem como haveria violação às regras do reexame necessário previstas no artigo 496, do NCPC.[16]

De outro modo, entendem pela admissão da Fazenda Pública no polo passivo da ação monitória, Candido Rangel Dinamarco e Daniel Amorim Assumpção Neves. Referidos autores afastam as citadas incompatibilidades, pois observam que após a formação do título executivo às regras referentes à execução contra a Fazenda Pública (artigo 910, NCPC) poderão ser normalmente observadas, inclusive, os pagamentos pelo sistema de precatórios.[17]

Corroborando com esse último entendimento, veio o NCPC estabelecer expressamente a admissão da Fazenda Pública no polo passivo da ação monitória, nos termos do § 6º do artigo 700, segundo o qual: “É admissível ação monitória em face da Fazenda Pública.”, reafirmando assim o entendimento firmado na Súmula n. 339, do STJ (“É cabível ação monitória contra a Fazenda Pública – DJ 30/05/2007).

5. O procedimento monitório.

5.1 Petição inicial.

Assim como nos demais procedimentos previstos no NCPC, o procedimento monitório deverá ser instaurado por meio de uma petição inicial. Mas, além dos requisitos gerais previstos para o procedimento comum, atualmente, dispostos nos artigos 319 e seguintes do mesmo diploma legal, a petição inicial da monitória deverá obedecer regras específica estabelecidas no § 2º do artigo 700, do NCPC.

São elas: (…). “I – a importância devida, instruindo-a com memória de cálculo; II – o valor atual da coisa reclamada; III – o conteúdo patrimonial em discussão ou o proveito econômico perseguido.”

Da análise dos requisitos supracitados, requer-se maior cuidado em relação ao memorial de cálculo. Sobre o assunto o Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento, em sede de recurso repetitivo, no sentido de sua indispensabilidade:

“PROCESSUAL  CIVIL.  RECURSO  REPETITIVO.  ART.  543-C  DO  CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. DEMONSTRATIVO DA EVOLUÇÃO DA DÍVIDA.

AUSÊNCIA OU INSUFICIÊNCIA. SUPRIMENTO. ART. 284 DO CPC.

1.  Para fins do art. 543-C, §§ 7º e 8º, do CPC, firma-se a seguinte tese:  a  petição inicial da ação monitória para cobrança de soma em dinheiro  deve  ser instruída com demonstrativo de débito atualizado até  a  data  do  ajuizamento,  assegurando-se,  na  sua ausência ou insuficiência,  o  direito  da parte de supri-la, nos termos do art.

284 do CPC.

2.  Aplica-se o entendimento firmado ao caso concreto e determina-se a  devolução  dos autos ao juízo de primeiro grau para que conceda à autora   a  oportunidade  de  juntar  demonstrativo  de  débito  que satisfaça os requisitos estabelecidos neste acórdão.

3. Recurso provido.”[18]

Desse modo, se o autor não trouxer em sua exordial os requisitos exigidos no referido § 2º do artigo 700, do NCPC, o juiz antes de indeferi-la, deverá determinar a emenda da inicial, na forma do artigo 321[19], do NCPC.

Mas estando a petição inicial devidamente instruída, de modo a evidenciar o direito ao crédito do autor, o juiz deverá mandar expedir o mandado monitório para pagamento, entrega de coisa ou para cumpri obrigação de fazer ou não fazer.

No tocante aos fatos e fundamentos jurídicos do pedido (art. 321, III, NCPC), na ação monitória estes devem estar presentes, pelo menos em regra. Assim, não basta ao autor da ação monitória fazer uma simples remissão à origem da prova escrita que embasou o direito de crédito, exige-se pois, segundo José Rogério Cruz e Tucci[20], que o autor descreva os fatos referentes ao surgimento da dívida e o respectivo fundamento jurídico.

No entanto, este entendimento não prevaleceu na jurisprudência, em especial, no STJ, o qual veio a editar o seguinte verbete sumular: “Súmula 531: Em ação monitória fundada em cheque prescrito ajuizada contra o emitente, é dispensável a menção ao negócio jurídico subjacente à emissão da cártula.” (DJe 18/5/2015).

Portanto, para o Superior Tribunal de Justiça não há a necessidade de descrição da causa debendi, isto é, dispensa-se na inicial a alegação fática que fundamenta o direito a crédito do autor em se tratando de apresentação de cheque prescrito.

 5.2.Expedição do mandado monitório.

No procedimento monitório, além de verificar a regularidade formal da petição inicial e as matérias de ordem pública, deverá o magistrado analisar as provas trazidas nos autos pelo autor.

Para Eduardo Talamini[21] a cognição desenvolvida pelo juiz encontra-se no convencimento de que há verossimilhança nas alegações feitas pelo autor. E somente após tal cognição deverá o juiz proferir o pronunciamento inicial positivo, com a expedição do mandado monitório.

Por sua vez, no processo de execução de título extrajudicial, a apresentação deste em juízo já é suficiente, desde que formalmente em ordem para determinar a citação do executado e sem nenhum cognição exercida a respeito do direito ao crédito.

Analisando a fundo as características e natureza das cognições exercidas pelos juízes no processo civil, em especial, na comparação da tutela monitória e da tutela executiva, Kazuo Watanabe, muito bem observa que na concessão do mandado monitório o juiz realiza uma cognição sumária, mas em relação ao direito material alegado, e uma cognição exauriente no tocante apenas ao direito à tutela monitória, esta consubstanciada na adequação das provas trazidas na inicial.[22]

5.3. Citação.

Cumpridos os requisitos gerais (artigos 319 e ss., do NCPC) e específicos (artigo 700, § 2º, do NCPC) para a petição inicial e após à análise do conjunto probatório trazido pelo o autor, a que se refere o artigo 700, caput e seu § 1º, o juiz mandará expedir o mandado monitório, determinando a citação do réu para responder ao processo e exercer, oportunamente, o contraditório.

Dessa forma, o réu integrará o processo, tomando ciência da existência do teor da demanda contra ele proposta, bem como intimado para apresentar embargos ao mandado monitório no prazo de 15 (quinze) dias.

Consigna-se também que, ao contrário do processo de execução, neste procedimento serão admitidas todas as formas de citação, inclusive, as citações fictas por hora certa e por edital, nos termos do § 7º, do artigo 700, do NCPC[23].

O CPC/73 silenciava a respeito das formas de citação no procedimento monitório, mas agora a disposição supramencionada corrobora com o entendimento jurisprudencial e em conformidade com a Súmula 282, do STJ, segundo a qual: “Cabe citação por edital em ação monitória.”

5.4. Respostas do réu.

Após realizada regularmente a citação, o réu poderá adotar até quatro posturas:

a)Satisfazer a obrigação, pagando a quantia em dinheiro, entregando a coisa, ou, ainda, executando a obrigação de fazer ou abstendo-se de alguma atividade:

Com o cumprimento do mandado, o procedimento é extinto, mas, diferentemente do que previa o CPC/73[24], o réu ficará isento apenas das custas processuais (§ 1º, artigo 701, NCPC), não se liberando do pagamento dos honorários advocatícios que agora é pré-fixado em 5% (cinco por cento), nos termos do caput do artigo 701, do NCPC.

b) Permanecer inerte:

Nesse caso, o mandado monitório será automaticamente convertido em mandado executivo[25], com consequente surgimento do título executivo judicial, abrindo-se para o juiz o comando da execução direta da obrigação agora certa, líquida e exigível.

Encerrado a fase monitória, ao réu caberá apenas apresentar impugnação ao cumprimento de sentença[26], sem efeito suspensivo ou propor ação rescisória[27], se presentes os requisitos legais.

c) Opor embargos monitórios no prazo de 15 (quinze) dias:

Visam tais embargos suspender a eficácia do mandado monitório e impedir a formação do título executivo judicial. Sua oposição independe de garantia do juízo e serão processados nos próprios autos da ação monitória, conforme prevê o caput do artigo 702, do NCPC: “Independentemente de prévia segurança do juízo, o réu poderá opor, nos próprios autos, no prazo previsto no art. 701, embargos à ação monitória.”

Quanto à natureza dos embargos monitórios doutrina e jurisprudência travam uma verdadeira batalha. Para autores como Antônio Carlos Marcato, Vicente Greco Filho e Cândido Rangel Dinamarco, os embargos ao mandado monitório teriam natureza de ação.[28]

Segundo esta corrente, os embargos monitórios, uma vez opostos, abrem um novo processo de conhecimento, de cognição plena, suspendendo a eficácia do mandado monitório. Nesses termos, oportuno trazer as lições de Antônio Carlos Marcato:

“Realmente, com a oposição dos embargos pelo réu não se dará a conversão do procedimento especial para o ordinário, mas a instauração de um novo processo (processo de embargos ao mandado), que tramitará, ele sim, no rito ordinário. Esse novo processo, de conhecimento, propiciará ao final uma sentença, que sendo de rejeição ou de improcedência dos embargos, atestará a sua legitimidade da decisão concessiva do mandado (ou seja, declarará a existência do direito do autor), ficando definitivamente liberada a sua eficácia executiva (…).”[29]

E conclui o referido autor:

“Em suma, atribuir-se aos embargos a natureza de contestação implicaria o reconhecimento de que a sentença ao final proferida versaria o mérito da própria ação monitória (não o dos embargos); e sendo de procedência, ela, a sentença (e não o mandado monitório) é que iria atuar, enquanto condenatória, como título executivo judicial, assim desfazendo o arcabouço erigido pela lei.”[30]

No entanto, com a nova ordem processual tal entendimento não prevalece mais. O CPC/15 adotou o entendimento sedimentado na jurisprudência, segundo o qual os embargos à ação monitória têm natureza de defesa, tanto que admitem a reconvenção[31], bem como a possibilidade, em sede de embargos, de alegar todas as matérias que o réu poderia arguir em defesa no rito comum, consoante o exposto § 1º, do artigo 702, do NCPC (“Os embargos podem se fundar em matéria passível de alegação como defesa no procedimento comum.”).

Pode-se ainda mencionar recente julgado do Superior Tribunal de Justiça, que voltou a reforçar o entendimento pela admissão da reconvenção, manifestado na Súmula n. 292[32], e da natureza dos embargos monitórios, nos seguintes termos:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À MONITÓRIA. NATUREZA JURÍDICA. CONTESTAÇÃO. RECOLHIMENTO DE CUSTAS. EXIGÊNCIA DESCABIDA.

1. Os embargos à monitória têm natureza jurídica de defesa, motivo pelo qual a exigência do recolhimento de custas iniciais é descabida.

2. Recurso especial provido.”[33]

a) Pleitear o parcelamento do débito, nos moldes previstos para o artigo 916 do NCPC:

Segundo o § 5º do artigo 701, aplica-se à ação monitória, no que couber, a regra esculpida no artigo 916, a qual permite o parcelamento do débito em até seis parcelas mensais e sucessivas, mediante o depósito de 30% (trinta por cento) do valor da dívida, acrescido de custas e honorários advocatícios, mais correção monetária e juros de mora de um por cento ao mês.[34]

Trata-se, portanto, de mais uma novidade trazida pela legislação processual de 2015, lembrando ainda que esse pedido de parcelamento inviabiliza a oposição dos embargos, porquanto importa renúncia a este direito, nos exatos termos do § 6º do artigo 916, do NCPC.[35]

5.5. O julgamento do processo monitório.

Opostos os embargos e encerrada a instrução do feito monitório, haverá a prolação de sentença. Uma vez rejeitados os embargos e julgada procedente a ação monitória, tal sentença terá natureza meramente declaratória[36], pois torna certa a existência do direito invocado pelo autor, prosseguindo-se com a fase do cumprimento de sentença.

A sentença que julgar improcedente o pedido inicial, ao acolher os embargos, também terá natureza declaratória e deverá se limitar a certificar a inexistência do crédito pleiteado pelo autor.

Dessas decisões, ou seja, da sentença que acolhe ou da que rejeita os embargos caberá recurso de apelação, nos termos do § 9º do artigo 702, do NCPC.[37]

Por outro lado, a nova sistemática processual veio a reforçar a discussão a respeito dos efeitos que deverão ser atribuídos a apelação nas decisões proferidas em sede de embargos monitórios.

Desde o CPC/73 existia tese defensiva de aplicação analógica do disposto no artigo 520, inciso V, do CPC/73[38] (correspondente atual ao artigo 1.012, § 1º, inciso V, do NCPC[39]) ao procedimento monitório, ou seja, apenas nos casos de julgamento improcedente ou sem resolução de mérito a apelação aos embargos monitórios teria efeito meramente devolutivo, nos demais casos haveria atribuição de duplo efeito.[40]

Porém, o NCPC dispôs no § 4º, do artigo 702, que: “A oposição dos embargos suspende a eficácia da decisão referida no caput do art. 701 até o julgamento em primeiro grau.”. Com isso, defende-se o entendimento pelo qual o referido dispositivo legal não permite a atribuição de efeito suspensivo ao recurso de apelação no julgamento dos embargos monitórios, uma vez que seria claro a menção da suspensão da eficácia do título até decisão de primeiro grau.[41]

Há ainda quem defenda a atribuição de efeito exclusivamente devolutivo diante a interpretação teleológica do § 8º do artigo 702, do NCPC, o qual estabelece que rejeitados os embargos o título executivo judicial será constituído de pleno direito, prosseguindo o processo em observação a fase do cumprimento de sentença.

Dessa forma, para autores como Luiz Guilherme Marinoni, Sergio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, a eficácia do título é imediata, pois gerada pela simples decisão de rejeição dos embargos ao mandado monitório em primeiro grau. Assim, observam esses autores que a eficácia do mandado monitório não depende do trânsito em julgado da decisão dos embargos e nem de seu reexame pelo tribunal em julgamento de apelação.

5.6. A fase do cumprimento de sentença.

Constituído o mandado monitório em título executivo judicial encerra-se a fase monitória, dando início a fase do cumprimento de sentença, prevista no Título II do Livro I da Parte Especial, do NCPC.

Referindo-se o título a uma obrigação de pagar quantia certa, o cumprimento obedecerá o previsto nos artigos 523 a 527, do NCPC. Se a obrigação for de fazer ou não fazer ou de entrega de coisa, as respectivas execuções dar-se-ão na forma dos artigos 536 a 538, do mesmo diploma legal.

Nos casos de obrigação de pagar quantia certa, constituído o título executivo, a defesa do executado ocorrerá por meio de impugnação, na qual só poderão ser alegadas as matérias discriminadas no § 1º, do artigo 525, do NCPC[42], mesmo porque a matéria referente ao direito material já estará nesse caso protegida pela coisa julgada material da sentença dos embargos ao mandado monitório.

No entanto, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery defendem a possibilidade de oposição de embargos à execução (artigo 914 e ss., do NCPC), quando o réu na ação monitória não apresentar embargos monitórios, podendo assim abranger todas as matérias defensivas possíveis, inclusive, àquelas que atingem o próprio direito material, porquanto neste caso o direito em tela teria sido concedido apenas por meio de uma cognição sumária.[43]

Porém, observa-se que tal entendimento contraria previsão expressa nos artigos 701, § 2º, e 702, § 8º, os quais determinam a aplicação das regras de execução de títulos judiciais e ainda no que couberem.

Portanto, o réu ao não opor embargos ao mandado monitório assume todos os riscos da execução na forma do Título II do Livro I, da Parte Especial, do NCPC, tendo como consequência a única opção de defender-se por meio de impugnação e limitado às matérias previstas no § 1º, do artigo 525, do NCPC, conforme já mencionado.

Conclusão.

Pelo artigo apresentado verifica-se que o novo Código de Processo Civil trouxe à ação monitória novas regras capazes de lhe emprestar maior utilidade e eficácia, sem que isso a descaracterizasse como um instituto processual capaz de conferir a um documento escrito, representativo de um direito a crédito, à devida eficácia executiva.

O NCPC trouxe o aumento do objeto da demanda monitória, ao passo que o Código de 1973, previa apenas a possibilidade de cabimento nas obrigações de pagar quantia certa ou de entrega de coisa móvel fungível ou infungível. Não compreendia, portanto, as obrigações de fazer ou não fazer e de entrega de bem imóvel.

Quanto a sua natureza, o procedimento monitório refere-se a uma espécie de tutela diferenciada, especial, como verdadeiro procedimento específico, por meio do qual são adotadas técnicas de cognição sumária, visando facilitar em termos procedimentais a obtenção de um título executivo judicial.

Outra grande evolução vista na ação monitória foi a flexibilização do conceito de prova escrita ao aceitar prova oral documentada, produzida antecipadamente ou não, dada a melhor exegese do § 1º, do artigo 700, do NCPC.

Vimos também que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de não exigir um modelo predefinido de prova escrita, bastando que seja documentada e hábil a convencer o juiz da existência da dívida.

Apontado ainda a admissibilidade de pluralidade de documentos em sede de ação monitória a fim de comprovar a existência da dívida, nos casos em que o conjunto probatório puder servir para a formação do livre convencimento motivado do juiz.

Em relação à legitimidade e ao de interesse de agir, foi possível observar a possibilidade de litisconsórcios ativo e passivo, nas hipóteses de solidariedade e, também, uma especificidade em razão do novo tratamento conferido à ação monitória que decorre da impossibilidade da pessoa incapaz figurar no polo passivo da ação, ainda que representada ou assistida.

A autorização expressa da Fazenda Pública de poder figurar no polo passivo da ação monitória foi outro avanço na legislação processual, reafirmando entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça no passado.

No tocante ao procedimento monitório foi possível notar que o CPC/73 silenciava a respeito das formas de citação e agora com o Novo CPC são admitidas todas as formas de citação, inclusive, as citações fictas por hora certa e por edital, em conformidade com a Súmula 282, do STJ.

Como resposta do réu, foi possível identificar quatro posturas as serem adotadas: a) satisfazer a obrigação, pagando a quantia em dinheiro, entregando a coisa, ou, ainda, executando a obrigação de fazer ou abstendo-se de alguma atividade; b) permanecer inerte; c) opor embargos monitórios no prazo de 15 (quinze) dias; e d) pleitear o parcelamento do débito, nos moldes previstos para o artigo 916 do NCPC.

Neste último caso, existe autorização expressa prevista no § 5º do artigo 701, o qual determina a aplicação à ação monitória a regra esculpida no artigo 916, que permite o parcelamento do débito em até seis parcelas mensais e sucessivas, mediante o depósito de 30% (trinta por cento) do valor da dívida, acrescido de custas e honorários advocatícios, mais correção monetária e juros de mora de um por cento ao mês.

Trata-se aqui de mais uma novidade trazida pela legislação processual de 2015, lembrando ainda que esse pedido de parcelamento inviabiliza a oposição dos embargos, nos exatos termos do § 6º do artigo 916, do NCPC.

Difícil foi a conclusão a respeito da natureza dos embargos monitórios. Doutrina e jurisprudência travam até os dias de hoje uma verdadeira batalha. Para autores como Antônio Carlos Marcato, Vicente Greco Filho e Cândido Rangel Dinamarco, os embargos ao mandado monitório teriam natureza de ação.

Mas, diante da nova ordem processual tal entendimento não pode mais prevalecer. O NCPC adotou entendimento sedimentado na jurisprudência, segundo o qual os embargos à ação monitória têm natureza de defesa, tanto que admitem a reconvenção, bem como a possibilidade, em sede de embargos, de alegar todas as matérias que o réu poderia arguir em defesa no rito comum, consoante o exposto § 1º, do artigo 702, do NCPC.

Em sequência ao procedimento, já na fase de cumprimento de sentença, aplica-se o disposto no Título II do Livro I da Parte Especial, do NCPC. Dessa forma, quando o direito do autor envolver uma obrigação de pagar quantia certa, o cumprimento obedecerá o previsto nos artigos 523 a 527, do NCPC. Se a obrigação for de fazer ou não fazer ou de entrega de coisa, as respectivas execuções dar-se-ão na forma dos artigos 536 a 538, do mesmo diploma legal.

Destaca-se também o questionável tarifamento dos honorários advocatícios devidos em sede de monitória, obrigatoriamente fixados em 5% (cinco por cento) do valor da causa.

 Em síntese, com o advento do Novo Código de Processo Civil houveram muitas melhorias e aperfeiçoamentos no trâmite processual da ação monitória. O espírito do legislador de conferir celeridade e efetividade aos atos processuais e procedimentos são também notados no processo monitório.

Portanto, o novo procedimento empregado à ação monitória merece ser celebrado, no mais, pela ampliação de seu objeto, pela relativização da prova escrita e por acompanhar a evolução da jurisprudência pátria.