A evolução do controle de constitucionalidade no Brasil e suas espécies

Resumo: As Constituições brasileiras, desde a primeira datada de 1824, sofreram processos de evolução que culminaram na atual Constituição Federal de 1988. O controle de constitucionalidade, que é um instrumento que tem como finalidade principal assegurar a supremacia do texto constitucional, foi inserido no ordenamento jurídico a partir da Constituição Republicana de 1891, sendo influenciado pelo direito norte-americano. Desde então, mesmo após passar por períodos de exceção o qual ocasionaram, muito das vezes, a mitigação de direitos e garantias constitucionais, esse controle foi utilizado como forma de assegurar que as leis e atos normativos emanados do Poder Público não sobrepujassem o texto constitucional. Destarte, inspirado em outros ordenamentos jurídicos, o Brasil evoluiu no que tange aos direitos e garantias constitucionais, desse modo, também foi preciso aperfeiçoar as formas de provimento desses direitos. Os poderes constituídos, mormente, o Poder Judiciário, por meio do controle de constitucionalidade, assumiram um papel de suma importância na fiscalização do ordenamento jurídico pátrio que tem como referencial indissociável de interpretação a Constituição.

Palavras-chaves: Constituição Federal. Controle de Constitucionalidade. Ordenamento Jurídico.

Abstract: Since its first embodiment in 1824, the Brazilian Constitution(in its different versions), has undergone an evolutionary process that culminated in the current Federal Constitution of 1988. The constitutionality review (or control) is an instrument whose major purpose since the Republican Constitution of 1891, under the influence of the American common law system, has been to ensure the insertion of the supremacy of the constitutional text into the legal system. Since then, and even after having undergone periods of exception which many times led to constitutional rights and guarantees being mitigated, this (constitutional) review has been employed as a means to ensure that the laws and regulatory acts stemming from the Public Power do not exceed the constitutional text. Thus, Brazil, inspired by other legal systems, has evolved in terms of constitutional rights and guarantees and consequently improved the means by which such rights are granted. The constituted powers (or authorities), principally the Judiciary, by way of the constitutionality review process, assume the ultimate role of supervising the country’s legal system, whose interpretation is inherently guided by the Constitution.

Keywords: Federal Constitution. Constitutionality Review. Legal System.

Sumário:Introdução. 1. Histórico do controle de constitucionalidade no Brasil. 2. Conceito, pressupostos e finalidade do controle de constitucionalidade. 3. Espécies de inconstitucionalidade. 3.1 Inconstitucionalidade por ação e por omissão. 3.2 Inconstitucionalidade por ação: formal, material e por vício de decoro. 3.3 Inconstitucionalidade formal: orgânica, propriamente dita e por violação dos pressupostos objetivos do ato. 4. Momentos do controle. 5. Controle de constitucionalidade. 5.1. Tipos de controle: difuso e concentrado.5.2 Âmbito dos Tribunais. 5.3 Principais efeitos do controle difuso e concentrado. Conclusão.   

Introdução

Este artigo versa em torno do controle de constitucionalidade adotado no Brasil, com o propósito de demonstrar a evolução histórica desse instituto e quais as formas de controle que são utilizados na legislação pátria à luz da Constituição Federal de 1988. Portanto, o presente estudo traz a baila: breve relato histórico, conceito e peculiaridades, as espécies de inconstitucionalidades, em que momento o controle pode ser realizado, tipos de controle realizado no Brasil, mostra como ele se efetiva no âmbito dos tribunais, em especial, a atuação do Supremo Tribunal Federal e os principais efeitos de cada controle.

Para o desenvolvimento deste estudo usou-se a Pesquisa Bibliográfica sobre o tema proposto, através de livros e estudos jurídicos com base em autores pertinentes ao esclarecimento do tema ora apresentado. Desta feita, pode-se averiguar de forma panorâmica os modelos de controle de constitucionalidade utilizados no Brasil, sendo que esse controle apesar de ser empregado como regra pelo Poder Judiciário, por meio da atividade jurisdicional, também poder ser realizado por outros poderes da República.

1 Histórico do Controle de Constitucionalidade no Brasil

Conforme nos ensina Paulo e Alexandrino (2012), a Constituição do Brasil de 1824 não trouxe a previsão do controle de constitucionalidade nos moldes atuais, isto é, desempenhado pelo Poder Judiciário, pois, naquela época, seguindo o modelo francês de separação rígida dos poderes, o controle ficava a cargo do Parlamento para evitar a intromissão de um poder na esfera de competência do outro.

No entanto, caso ocorresse algum dissídio entre os demais poderes, o Imperador era quem detinha o denominado Poder Moderador, que se prestava precipuamente a restabelecer a harmonia entre os poderes, como se pode depreender do art. 98[1], da Constituição do Império de 1824.

Conforme a doutrina de Lenza (2012), a primeira constituição a trazer efetivamente o controle de constitucionalidade a cargo do Poder Judiciário foi a Constituição Republicana de 1891, inspirada no modelo estadunidense. Nesse contexto, implementou-se o controle difuso que poderia ser exercido por qualquer juiz ou tribunal na solução de casos concretos. 

Em 1934, editaram a nova Constituição já bem mais amadurecida em relação à anterior, na qual foi mantido o controle de constitucionalidade nos mesmos moldes da pretérita, todavia trouxe inovações, bem como é mostrado por Paulo e Alexandrino (2012), como a representação interventiva a cargo do Procurador-Geral da República, inserida a cláusula de reserva de plenário na qual a declaração de inconstitucionalidade deve ser decidida pela maioria absoluta do tribunal, sendo criada a possibilidade de haver o controle político de constitucionalidade a ser desempenhado pelo Poder Legislativo, que consiste na possibilidade do Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de uma lei, após ela ser declarada inconstitucional pelo Poder Judiciário através do controle difuso.

Na concepção de Lenza (2012), a Constituição outorgada em 1937 – apesar de manter o sistema de controle difuso -, conforme art. 96[2], instituiu a possibilidade do Congresso Nacional, a pedido do Presidente da República, por deliberação de 2/3 dos membros da Câmara e do Senado, declarar a validade de uma lei que antes havia sido declarada inconstitucional por órgão do Poder Judiciário. Desse modo, o Poder Executivo ganhou força em detrimento dos demais poderes, principalmente, em relação ao Poder Judiciário que teve a mitigação do controle de constitucionalidade.

Relata Padilha (2014), que no ano de 1946, após o fim do período que ficara conhecido como Estado Novo, o controle de constitucionalidade passou a ser novamente discutido de maneira democrática. Assim, nesse novo cenário, houve a inserção na Carta Magna de 1946, através da Emenda Constitucional de nº 16/1965, de outra modalidade de controle, isto é, o controle concentrado ou abstrato. Foi criada a denominada ação direta de inconstitucionalidade (ADI ou ADIN), cuja finalidade era combater lei ou ato normativo federal ou estadual que fosse incompatível com a Constituição Federal, por meio de representação do Procurador-Geral da República, sendo a competência originária do Supremo Tribunal Federal (STF). Criou-se também a possibilidade de realização do controle concentrado pelos Tribunais de Justiça em detrimento de lei ou ato normativo municipal que contrariasse a respectiva Constituição Estadual.

Ainda de acordo com Padilha (2014), com o regime militar imposto em 1964, elaborou-se uma nova Constituição em 1967, no entanto, não trouxe mudanças significativas; mas ela se omitiu em relação à possibilidade do controle de constitucionalidade de lei municipal em face da Constituição Estadual, todavia, a omissão foi logo suprida com a Emenda Constitucional de nº 1/69. Também, alargaram o objeto da representação interventiva porque tutelaram a execução de lei federal, além dos princípios constitucionais sensíveis.

Paulo e Alexandrino (2012) discorrem que a Constituição Federal de 1988 trouxe em seu arcabouço normativo inovações no controle de constitucionalidade, também acabou com a exclusividade do Procurador-Geral da República em ajuizar as ações no controle abstrato perante o STF. Destarte, foi ampliado o rol dos legitimados conforme o Art. 103, da CF/88.[3]

Assim, ampliaram-se as hipóteses de controle de constitucionalidade com o fito de combater as omissões legislativas e dar efetividade as normas constitucionais de eficácia limitada que dependem de complementação legal para surtir seus efeitos. No controle abstrato foi inserida a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO) cujos legitimados são os mesmos da ação direta de inconstitucionalidade (ADI) genérica e da ação declaratória de constitucionalidade (ADC) (a Emenda Constitucional nº 45/2004 que tratou da reforma do judiciário equiparou os legitimados da ADI aos da ADC). O controle difuso trouxe a possibilidade de impetração do mandado de injunção, nos termos do art. 5º, inciso LXXI, da CF/88[4], com o objetivo de dar uma solução aos casos concretos.

Napoli (2015) ensina que a Constituição de 1988 inovou e implementou uma modalidade de controle de constitucionalidade denominada de arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), sendo que, esta representa hipótese subsidiária de controle de constitucionalidade, pois, só é cabível quando não for possível o ajuizamento das outras ações de controle, ademais, outro requisito que se faz necessário para a sua impetração é a prova de lesão a preceito fundamental.

Na concepção de Bernardes e Ferreira (2015), aduzem que a Emenda Constitucional de nº 3/1993, inseriu na Carta Política de 1988, a hipótese do controle de constitucionalidade denominada de ADC cujos legitimados são os mesmos da ADI. Vale lembrar, que essas ações são ambivalentes, ou seja, possuem um caráter dúplice, pois se uma ADC for declarada improcedente é correto afirmar que a lei ou ato normativo em análise é considerado inconstitucional. Por outro lado, caso uma ADI seja julgada improcedente pode-se dizer que a lei ou ato normativo impugnado é constitucional.  

2 Conceito, pressupostos e finalidade do controle de constitucionalidade

Na análise de Nápoli (2015), o controle de constitucionalidade constitui-se em um trabalho de fiscalização realizado por um órgão previamente designado pela Constituição, com o intuito de averiguar a compatibilidade e a validade das leis e dos atos normativos do Poder Público, tendo como parâmetro uma Constituição formalmente escrita, unitária – compilada em um único texto normativo -, elaborada pelo poder constituinte originário e, sobretudo, dotada de supremacia.

Para Masson (2015), o controle, para que possa existir, é necessário que a Constituição seja do tipo rígida, isto é, o processo de elaboração de suas normas obedeça a um procedimento mais dificultoso, diferenciado das outras normas. Destarte, surge o princípio da supremacia formal da Constituição, vale dizer: todas as normas devem ser elaboradas de acordo com o que emana dos ditames constitucionais, pois, no ordenamento jurídico existe a Constituição no topo e as demais normas situadas abaixo que são chamadas genericamente de normas infraconstitucionais.

Portanto, há uma hierarquização das normas em decorrência desse princípio, do contrário, caso a Constituição fosse do tipo flexível, a produção normativa das leis ordinárias teriam o condão de expurgar as normas constitucionais por não haver hierarquia entre elas, desse modo, prevaleceria a norma posterior pelo critério cronológico.

“Dessarte, se a Constituição é do tipo rígida, há distinção hierárquica entre ela e as demais normas do ordenamento jurídico, estando ela em posição de superioridade relativamente a estas (que são, por isso, ditas infraconstitucionais ou subconstitucionais). A Constituição passa ser o parâmetro para a elaboração de todos os demais atos normativos estatais, devendo estes respeitar os princípios e regras nela traçados e o próprio processo constitucionalmente previsto para sua elaboração, sob pena de incorrer-se em insanável vício de inconstitucionalidade. Havendo confronto entre norma ordinária e texto constitucional, tanto do ponto de vista formal (respeito ao processo legislativo) quanto do material (compatibilidade com o conteúdo das normas constitucionais), deverá ser declarada a nulidade da norma inferior, em respeito à supremacia da Constituição.”(PAULO E ALEXANDRINO, 2012, p. 756)

Paulo e Alexadrino (2012) afirmam ainda que é inarredável dessa ideia de controle de constitucionalidade a existência de um órgão, diverso do poder legiferante, responsável por aferir a compatibilidade das normas infraconstitucionais com o texto normativo da Lei Maior. Órgão esse que tem a finalidade precípua de harmonizar a produção normativa com o regramento constitucional, desse modo, o legislador não se desvirtue das regras e princípios arraigados na Carta Magna.

Perante a Constituição Federal de 1988, a competência de aferir a compatibilidade das leis e atos normativos emanados do Poder Público foi conferida ao STF, que se consolidou como sendo o Guardião da Constituição, conforme art. 102, caput, da CF/88. No âmbito dos Estados e do Distrito Federal a competência para realizar o controle foi deferida aos Tribunais de Justiça, desses entes federativos, tendo como parâmetro as suas Constituições respectivas. Vale a ressalva, que o Distrito Federal possui Lei Orgânica a qual tem status de Constituição Estadual. 

3 Espécies de inconstitucionalidade

A inconstitucionalidade das normas consiste no fenômeno pelo qual se averigua a compatibilidade da lei ou ato normativo com as regras ou princípios constitucionais. Então, ela pode se efetivar de diversas formas e tal conclusão pode ser constatada por meio do controle de constitucionalidade.

3.1 Incosntitucionalidade por ação e por omissão

De acordo com a doutrina de Bernardes e Ferreira (2015), a inconstitucionalidade por ação ou positiva é aquela em que os Poderes do Estado atuam na produção normativa. Nesse caso, a lei ou ato normativo elaborado não condiz com os ditames constitucionais, daí eivados de inconstitucionalidade por atuação positiva.

De outro modo, há a inconstitucionalidade por omissão ou negativa, que ao contrário da anterior, se configura pela inércia do Estado em elaborar as normas que reclamam o texto constitucional, pois as normas constitucionais, neste caso, possuem eficácia limitada. Portanto, para surtir seus efeitos necessitam da atuação positiva do legislador para concretizar sua aplicação no mundo jurídico.

A omissão normativa pode ser total ou parcial: esta o Estado atua, porém de forma ineficiente ou insuficiente acarretando uma ineficácia ou insuficiência parcial do texto constitucional, desse modo a norma constitucional não cumpri na sua integralidade o seu mister instituído pelo constituinte originário; aquela, se configura quando o silêncio do legislador é absoluto, ou seja, não existe nada regulamentando a norma constitucional que possui sua eficácia limitada e precisa de regulamentação para surtir seus efeitos.

Portanto, Masson (2015) aduz que o combate à inconstitucionalidade por omissão tem como principal objetivo reparar o que se convencionou a chamar de síndrome de inefetividade das normas constitucionais.

3.2 Inconstitucionalidade por ação: formal, material e por vício de decoro

A inconstitucionalidade por ação resulta da atuação positiva do Poder Público na produção normativa, conforme ensinamentos de Nápoli (2015), desdobra-se em formal, material e por vício de decoro.

Lenza (2012) explica essas espécies de inconstitucionalidade por ação. A inconstitucionalidade formal também conhecida como nomodinâmica exsurge da violação do processo de elaboração da norma previsto na Constituição e dar-se também em relação à competência para a edição do ato normativo.

A inconstitucionalidade material chamada de nomoestática, de outro modo, seu vício está não no seu processo de confecção da norma, pois obedeceu a todo o trâmite legislativo disciplinado pela Constituição, porém, não observou o seu conteúdo material, a essência normativa do texto constitucional, ou seja, o conteúdo da norma vai de encontro ao que determina o texto constitucional.

Menciona ainda Lenza outro tipo de inconstitucionalidade denominada de “vício de decoro parlamentar”. Esta surgiu diante do famigerado escândalo que ficou conhecido como “mensalão”, em que políticos recebiam dinheiro para votarem matérias não com o fito de sanar os anseios da sociedade, mas para satisfazer interesses escusos. Assim, passou-se a ser questionada a constitucionalidade de projeto aprovado de tal forma, tendo em vista a sua aprovação não representar, na verdade, a vontade delegada pelo povo através do voto aos seus representantes. Além do mais, essa prática representa quebra de decoro parlamentar, conforme art. 55, § 1º, da Constituição Federal de 1988. Todavia, essa espécie de inconstitucionalidade arguida em sede doutrinária ainda não é reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal.

3.3 Inconstitucionalidade formal: orgânica, propriamente dita e por violação dos pressupostos objetivos do ato.

A inconstitucionalidade formal é o vício apresentado no processo legislativo de elaboração da norma que foi contrário ao mandamento constitucional. Segundo Nápoli (2015), divide-se em três subespécies: orgânica, propriamente dita e por violação dos pressupostos objetivos do ato.

Lenza (2012) afirma que a inconstitucionalidade formal orgânica é a que viola a Constituição no quesito competência, ou seja, não foram observadas as regras de competência constitucional na produção da norma.

O referido autor aduz que a inconstitucionalidade formal propriamente dita recai sobre o processo legislativo previsto na Constituição e subdivide-se em: subjetiva e objetiva. A objetiva corresponde à violação das demais fases do processo legislativo que não compreende a fase de iniciativa como, por exemplo: o quórum de aprovação da emenda constitucional deve ser conforme o previsto no art. 60, § 2º, da CF/88, isto é, o projeto deve passar pelas duas casas legislativas, com a votação em dois turnos e com a aprovação sujeita ao quórum de três quintos em cada votação. Portanto, caso esse procedimento não seja observado, a referida emenda incorrerá nessa espécie de inconstitucionalidade de natureza objetiva.

A outra espécie resume-se a fase de iniciação do processo legislativo, se não for respeitada ocorrerá à inconstitucionalidade do tipo subjetiva, cita-se, como exemplo, art. 61, § 1º, I, da CF/88, no qual menciona a hipótese de iniciativa privativa do Presidente da República de elaborar lei que fixa ou modifica o efetivo das Forças Armadas. Assim, caso a lei seja iniciada por outra autoridade diversa, mesmo que haja posteriormente a sanção presidencial, esta não tem o condão de retificar o vício de formalidade, de toda forma incorrerá nessa espécie de inconstitucionalidade, diga-se subjetiva.

Por último, menciona ainda a inconstitucionalidade por violação a pressupostos objetivos do ato. O processo legislativo que não observar os requisitos de natureza objetiva previstos no texto constitucional serão viciados por inconstitucionalidade. Os principais exemplos citados na doutrina os quais Lenza menciona em relação a esse tipo de inconstitucionalidade são a criação de municípios que devem observar regras objetivas dispostas no art. 18, § 4º, e a adoção de medidas provisórias pelo Presidente da República sem que exista de fato relevância e urgência, desse modo, contrariando os requisitos objetivos do art. 62, caput. Ambas disposições da CF/88.

4 Momentos do controle

Segundo lições de Nápoli (2015), o controle de constitucionalidade pode ocorrer de modo preventivo (controle prévio) ou repressivo (controle posterior), de toda sorte, todos os Poderes da República (Executivo, Legislativo e Judiciário) podem realizá-los. O controle preventivo funciona como um filtro para evitar que projetos de lei se tornem leis. Esse tipo de controle ocorre antes da fase da promulgação, deste modo, impedindo que venha a emergir no ordenamento jurídico uma norma eivada de inconstitucionalidade.

O controle repressivo é a ferramenta que vai expurgar não o projeto de lei, pois este transcorreu todo o processo legislativo e, portanto, ingressou no ordenamento jurídico; mas sim, o ato normativo devidamente acabado e capaz de surtir seus efeitos no mundo jurídico. O controle de constitucionalidade, dependendo do sistema adotado, poderá ser de três formas: político, jurisdicional ou misto.

Conforme ensinamentos de Lenza (2012), o controle político é desempenhado por um Tribunal Constitucional, órgão distinto dos demais Poderes da República cuja função precípua é assegurar a supremacia do texto constitucional, sendo comum em países da Europa. O controle jurisdicional, que é a regra no Brasil, é realizado pelo Poder Judiciário através de seus órgãos, esse controle poderá ocorrer de duas formas: controle concentrado e difuso, daí o sistema ser batizado de jurisdicional misto. Enfim, o controle misto é a junção das duas espécies de controle supra (político e jurisdicional).

O controle preventivo pode ser efetivado pelos três Poderes da República. Masson (2015) aduz que o Poder Legislativo através da Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) tanto da Câmara dos Deputados como do Senado Federal poderá de pronto rejeitar um projeto de lei que considere ser eivado de inconstitucionalidade. Via de regra, as conclusões das Comissões deságuam no arquivamento dos projetos de lei, em ultima ratio, existe a previsão de recurso por parte dos parlamentares de ambas as casas para que mesmo sendo considerado o projeto de lei inconstitucional pelas Comissões, ainda sim, possa ir à votação no Plenário da Casa, desta feita, também, o Plenário poderá exercitar o controle prévio por meio da rejeição do projeto de lei.

Assevera, Paulo e Alexandrino (2012), que o Poder Executivo realiza o controle preventivo de constitucionalidade de projeto de lei por meio do veto. Assim, quando o projeto de lei é aprovado na Casa Legislativa o mesmo segue para o Chefe do Executivo que poderá sancioná-lo, caso concorde, ou vetá-lo. O veto comporta duas espécies sendo um chamado de veto político no qual o Chefe do Executivo o faz por motivo de interesse público, ou seja, entende que o projeto de lei é contrário aos anseios da sociedade e o outro denominado de veto jurídico, pois tem o condão de não permitir que um projeto de lei se torne lei porque o Chefe do Executivo o considera inconstitucional.

Para Bernardes e Ferreira (2015), discorrem sobre o tema e explicam que de forma excepcional o Poder Judiciário realiza o controle prévio de constitucionalidade que se concretizará por meio de mandado de segurança impetrado por parlamentar que tem o fito de impedir que o mesmo participe de processo legislativo o qual desrespeita a Constituição. É pacífico o entendimento acerca dos legitimados ativos para impetração do mandamus, no caso, são os parlamentares que participam efetivamente do processo de elaboração da norma com o intuito de assegurar o direito de não participarem de um procedimento legislativo que afronta o Texto Constitucional.

Padilha (2014) ensina que quando o mandado de segurança impetrado por parlamentar diz respeito a uma emenda constitucional, ela pode ser questionada tanto quanto a sua formalidade (processo legislativo) como também em relação ao seu conteúdo, caso, evidentemente, esse conteúdo fira as cláusulas pétreas, com previsão no art. 60, § 4º, da CF/88.

No entanto, quando tratar-se de projeto de lei, só admite que o referido projeto seja questionado por meio de mandado de segurança no que tange ao trâmite legislativo por entender que o conteúdo dele deva ser analisado, a priori, pelo Poder Legislativo, senão ocorreria invasão descabida do Poder Judiciário na seara do legislativo, contrariando, desse modo, o princípio da separação dos poderes.

O controle repressivo desempenhado, como regra, pelo Poder Judiciário, também é levado a efeito pelos Poderes Legislativo e Executivo. Nesse momento, o controle de constitucionalidade vai incidir não mais no projeto de lei ou em Proposta de Emenda Constitucional (PEC), mas, em norma aprovada e inserida no ordenamento jurídico com a produção de efeitos sendo aplicada ou estando em evidência.

Nápoli (2015) relata que o Poder Legislativo realiza o controle de constitucionalidade repressivo quando rejeita uma medida provisória, apesar dela não ser uma lei no sentido estrito por não ter passado pelo processo legislativo ordinário. No entanto, trata-se de espécie normativa prevista no rol do art. 59, da CF/88, retirando seu fundamento de validade da Constituição Federal, portanto, possui força de lei. Nesse prisma, caso a medida provisória não atenda aos requisitos constitucionais estipulados no art. 62, caput, (diga-se: relevância e urgência) o Poder Legislativo poderá efetivar o controle repressivo de constitucionalidade. Também poderá fazê-lo com fundamento no mesmo Art. 62, § 1º, quando não forem observadas as restrições constitucionais impostas.

Do mesmo modo, o controle repressivo será levado a efeito pelo Legislativo na hipótese do art. 49, V, in fine, da CF/88, quando o Chefe do Executivo extrapolar os limites de delegação legislativa. Entretanto, a primeira parte desse dispositivo que menciona o fato de terem sido exorbitados o poder regulamentar por parte do Chefe do Executivo, parte da doutrina entende que não é hipótese de controle de constitucionalidade, mas, configura um controle de legalidade, tendo em vista haver ofensa direta a lei e não ao Texto Constitucional.

“[…] é de competência exclusiva do Presidente da República expedir decretos e regulamentos para a fiel execução da lei (art. 84, IV). Portanto, ao Chefe do Executivo compete regulamentar uma lei expedida pelo Legislativo e tal procedimento será feito através de decreto presidencial. Pois bem, se no momento de regulamentar a lei o Chefe do Executivo extrapolá-la, disciplinando além do limite nela definido, este “a mais” poderá ser afastado pelo Legislativo por meio de decreto legislativo. Cabe alertar que, no fundo, esse controle é de legalidade e não de inconstitucionalidade, como apontado por parte da doutrina, pois o que se verifica é em que medida o decreto regulamentar extrapolou os limites da lei”. (grifo nosso) (LENZA, 2012, p. 263):

O Poder Executivo, da mesma forma que o Legislativo, goza da prerrogativa de fazer o controle repressivo de constitucionalidade. Segundo Lenza (2012), antes da Constituição Federal de 1988, esse entendimento de controle repressivo da norma pelo Chefe do Executivo era incontroverso. Até então, o Procurador-Geral da República era o único legitimado para impetrar uma ADI, assim, era pacífico que o Chefe do Executivo poderia determinar aos seus órgãos subordinados a não aplicação da lei que considerava inconstitucional.

Contudo, com o advento da Carta Magna de 1988, conforme o disposto no Art. 103, foi ampliado o rol de legitimados para impetrar uma ADI, que posteriormente com EC de nº 45/2004 (Reforma do Judiciário), esse rol foi estendido para a ADC. Então, iniciou-se um debate acerca da possibilidade dos Chefes do Executivo deixarem, por conta própria, de aplicar uma lei que julgassem inconstitucional, tendo em vista que os mesmos foram legitimados na Constituição Federal de 1988 a propositura da ADI.

Destarte, surgiu outro problema relacionado aos Chefes do Executivo, pois os legitimados do art. 103 são apenas o Presidente da República, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, ficou de fora os Prefeitos dos Municípios. Desse modo, prevaleceu a tese segundo a qual pode sim, o Chefe do Executivo realizar o controle repressivo de constitucionalidade deixando de aplicar uma lei que julgue inconstitucional. Porém, o controle ficaria restrito aos seus órgãos subordinados e não poderia ser feito de qualquer forma, ficaria carecendo de fundamentação idônea, sob pena de incorrer no crime de responsabilidade do art. 1º, XIV, do Decreto-Lei nº 201/1967.

O Tribunal de Contas da União (TCU) é órgão responsável por auxiliar o Congresso Nacional no controle externo, dicção do Art. 71, caput, da CF/88; no desempenho de suas funções pode realizar o controle de constitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, entendimento corroborado pela súmula de nº 347, do STF[5].  Todavia, esse controle repressivo vai ser concreto, incidental e seus efeitos serão apenas entre as partes envolvidas no processo, ou seja, não vinculará outros casos mesmo que semelhantes.

5 Controle de constitucionalidade

A Constituição Federal de 1988 tem como uma de suas molas mestras o princípio da supremacia formal da constituição. A rigidez constitucional imposta pelo constituinte originário conferiu as normas constitucionais um processo mais dificultoso para sua modificação, destarte, não bastava a previsão normativa era necessário criar mecanismos idôneos que assegurassem a supremacia das normas constitucionais.

Para conferir a supremacia a Constituição criou-se o controle de constitucionalidade como meio de analisar as leis e atos normativos oriundos do Poder Público. Algumas teorias discorrem de como se dará a aplicação desse controle que é levado a efeito no Brasil pelo Poder Judiciário. Dentre elas se destacam: teoria da nulidade e teoria da anulabilidade as quais Bernardes e Ferreira (2015) ensinam a seguir.

A teoria da nulidade considera o ato atacado pelo controle de constitucionalidade como sendo nulo e inválido, desse modo, não há de se haver a produção de seus efeitos desde a sua origem. A sentença que reconhece a inconstitucionalidade da norma tem cunho meramente declarativo, pois seu vício nasce junto com a norma, assim, seus efeitos vão se operar ex tunc, ou seja, retroage a data da vigência do ato impugnado. Essa teoria foi implementada, a priori, no direito norte-americano e possui no arcabouço constitucional brasileiro status de princípio constitucional implícito.

A teoria da anulabilidade, a contrario sensu da teoria da nulidade, reconhece a anulabilidade do ato impugnado, isto é, seus efeitos são ex nunc, ou seja, serão destituídos de eficácia a partir do momento em que for declarada a inconstitucionalidade do ato, portanto os efeitos pretéritos permanecem válidos.  A sentença que exara a decisão tem caráter constitutivo, pois a dita inconstitucionalidade opera-se somente a partir da decisão judicial. Essa teoria foi adotada pelo Tribunal Constitucional da Áustria que tem como precursor Hans Kelsen o qual defende, de forma excepcional, que os efeitos da decisão se operem pro futuro, isto é, para uma data posterior a sentença.

Masson (2015), o Brasil adota a teoria da nulidade como regra no controle de constitucionalidade. A repristinação que não é a regra no direito brasileiro, nesse caso específico, passa a ser, dicção do Art.11, § 2º, da Lei 9.868/99[6]. Também, vale lembrar, conforme Art. 27, do mesmo diploma legal, da prerrogativa que foi conferida ao STF de realizar a modulação de eficácia temporal, pois esse tribunal poderá por razões de segurança jurídica e/ou excepcional interesse social, desde que seja aprovado pela maioria de 2/3 de seus membros, fazer com que os efeitos da decisão no controle concentrado sejam ex nunc ou prospectivos (pro futuro), desta feita, excepcionando a teoria da nulidade, na qual anuncia que os efeitos são ex tunc. Considera-se que a teoria da anulabilidade, modelo austríaco, emprega-se no Brasil de maneira subsidiária. 

5.1 Tipos de controle: difuso e concentrado.

Lenza (2012) menciona que o controle difuso tem origem nos Estados Unidos da América (EUA), mais precisamente no ano de 1803, onde ocorreu o emblemático caso Marbury versus Madison. Existia uma lei infraconstitucional, datada de 1789, na qual estipulava a competência para a Suprema Corte conhecer e julgar o caso citado, no entanto, a Constituição dos EUA, de 1787, anterior a lei, não trazia a mesma previsão. Vale lembrar, que até aquele momento o que prevalecia era o princípio segundo o qual lex posterior derogat priori.

Naquela ocasião, considerou-se que as regras de competência da Suprema Corte eram fixadas pela Constituição, desse modo, o Chefe de Justiça, John Marshall, decidiu pela inconstitucionalidade da referida lei, inovando a máxima segundo a qual a lei posterior derroga a lei anterior. Justificou sua decisão afirmando que a Constituição é hierarquicamente superior, portanto, a lei infraconstitucional não pode fixar normas de competência em relação à Suprema Corte, pois esta só se subordina a Constituição.

Esse julgado ganhou notoriedade e, desde então, passou-se a entender que o Poder Judiciário, através de seus juízes ou tribunais, poderia realizar o controle de constitucionalidade de leis e averiguar a sua compatibilidade com o texto constitucional. Destarte, poder-se-ia deixar de aplicar as leis que considerassem inconstitucionais.

Masson (2015) traz à baila o controle concentrado de constitucionalidade (sistema Europeu) que se iniciou na Áustria, em meados de 1920, e tem como precursor desse sistema o eminente jurista Hans Kelsen. Para esse modelo de controle, não importa o caso concreto, pois não trata de casos isolados, assim, foi criado com a missão de combater a lei ou ato normativo contrário a Constituição. Além disso, não tem o condão de satisfazer pretensões unilaterais, mas, sobretudo, salvaguardar a supremacia do Texto Constitucional, retirando do ordenamento jurídico normas desajustadas contrárias as regras e os princípios incorporados em sua estrutura.

Paulo e Alexandrino (2012), as Cortes Constitucionais nesse modelo kelsiano foram instituídas com a função precípua de realizar o controle concentrado de constitucionalidade, desse modo, assegurar a higidez do ordenamento jurídico baseado na Lei Suprema, todavia, esse Tribunal Constitucional pode acumular funções de jurisdição. Esse controle é desempenhado por um único órgão ou por um número limitado de órgãos previamente designados.

No Brasil, o Supremo Tribunal Federal é o órgão constitucionalmente encarregado de realizar o controle concentrado de constitucionalidade quando o parâmetro é a Constituição Federal de 1988, conforme Art. 102, I. Em relação às Constituições estaduais, o controle concentrado é efetivado pelos Tribunais de Justiça dos respectivos entes federativos, art. 125, § 2º, da CF/88.

Conforme Nápoli (2015), uma lei ou ato normativo pode ser questionado quanto a sua constitucionalidade de duas formas: controle difuso também chamado de concreto, incidental (incidenter tantum), via exceção e; de outro modo, controle concentrado conhecido como abstrato, principal (principaliter tantum), via de ação.

A constitucionalidade de uma lei ou ato normativo quando é averiguada de maneira incidental (incidenter tantum), não constitui o pedido; todavia, a causa de pedir para solucionar um caso concreto. Estar-se-á diante do controle difuso, no qual pode ser efetivado por qualquer juiz ou tribunal. Desse modo, o processo considera-se subjetivo porque há uma lide na qual uma das partes quer teu seu pleito acolhido por causa da inconstitucionalidade arguida. Na ocasião, a lei é questionada não com o objetivo de favorecer o ordenamento jurídico, mas com a finalidade precípua de atender a demanda particular da parte, tendo em vista que o provimento do pedido depende justamente da questão prejudicial suscitada, no caso, a constitucionalidade ou não da lei.

Por outro lado, a constitucionalidade pode ser analisada como pedido principal da demanda, ser ela o objeto da ação, o próprio pedido e ser chamado o controle de principal (principaliter tantum), desta feita, opera-se o controle concentrado, abstrato. Esse configura um processo objetivo que se utiliza das ações típicas de controle (ADI, ADC, ADO, ADPF e ADI interventiva) visando a obter do judiciário, não a solução de um caso concreto, mas o entendimento acerca da compatibilidade de uma norma com a Constituição Federal como forma de garantir a supremacia do texto constitucional.

Masson (2015) aduz que os legitimados para atuar no cenário do controle concentrado ou abstrato são aqueles definidos no art. 103, da CF/88, portanto, somente esses são capazes de litigar via ações próprias de controle. Vale observar, que a Ação Interventiva ou Representação Interventiva só pode ser proposta pelo Procurador-Geral da República perante o STF, inteligência do art. 36, III, da CF/88. No caso da Constituição Estadual, o legitimado para interpor essa ação interventiva é o Procurador-Geral de Justiça.

Para Bernardes e Ferreira (2015) os legitimados do art. 103 dividem-se em dois grupos: parciais e universais. Estes podem propor as ações de controle de modo em geral; todavia, aqueles para impetrar essas ações precisam demonstrar pertinência temática. Todas essas ações típicas do controle abstrato são indisponíveis, pois tratam da tutela do interesse público, assim, não admitem desistência.

5.2 Âmbito dos Tribunais

Os juízes de 1º grau, quando lhes chegam casos concretos em que é incidentalmente questionada a constitucionalidade de uma lei ou ato normativo, de pronto, caso assim entendam, poderão declarar a inconstitucionalidade da lei ou do ato impugnado e afastar sua incidência por meio do controle difuso de constitucionalidade.

Bernardes e Ferreira (2015) esclarecem que no âmbito dos tribunais a inconstitucionalidade não pode ser declarada por seus órgãos fracionários (turmas, câmaras, seções), pois o art. 97, da CF/88, que consagra a “cláusula de reserva de plenário”, traz uma restrição imposta pelo constituinte originário. Caso um órgão fracionário do tribunal se depare com uma questão que envolva a declaração de inconstitucionalidade, ele deverá antes de tomar qualquer decisão na causa, suscitar o incidente de inconstitucionalidade e remetê-lo ao pleno ou ao órgão especial do tribunal para que possa se manifestar acerca do incidente. Por fim, os autos retornam ao órgão fracionário para dar prosseguimento no feito, conforme decisão já deliberada pelo plenário ou por seu órgão especial.

Corroborando com a cláusula de reserva de plenário consagrada na Constituição Federal de 1988, o STF editou a súmula vinculante de nº 10[7]. De acordo com Nápoli (2015), a cláusula de reserva de plenário não se aplica quando o plenário ou o órgão especial do próprio Tribunal ou o plenário do STF já se manifestaram acerca da inconstitucionalidade do mesmo tema, desse modo poderá os órgãos fracionários emitir decisão com base na jurisprudência consolidada. Essa regra está positivada, no Art. 949, parágrafo único, do Novo Código de Processo Civil (NCPC). Vale lembrar que, quanto à declaração de constitucionalidade da norma os órgãos fracionários podem fazê-la de imediato.

Paulo e Alexandrino (2012) explicam que o recurso extraordinário é o instrumento através do qual pode chegar um caso concreto, que enseje o controle difuso, perante a Corte Suprema. Contudo, segundo o art. 102, III, § 3º, da CF/88, “o recorrente deve demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso”, ainda de acordo com esse dispositivo, tal recurso só poderá ser rechaçado por 2/3 dos membros do Tribunal. Vale mencionar, que o art.103-A[8], traz a possibilidade de serem editadas as súmulas vinculantes que permitem ampliar as decisões do STF para além do caso concreto.

5.3 Principais efeitos do controle difuso e concreto

No controle difuso, como regra, os efeitos da decisão são ex tunc (retroagem), inter partes (entre as partes) e não são vinculativos. Porém, excepcionalmente, o STF pode modular os efeitos da decisão para que sejam prospectivos, isto é, ex nunc (não retroatividade) ou até mesmo pro futuro (data posterior), desde que cumpram alguns requisitos de natureza subjetiva como razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social e objetiva como aprovação pela maioria de 2/3 do Tribunal. Exemplo amplamente divulgado acerca da modulação de efeitos no controle difuso é o do recurso extraordinário de nº 197.917 apreciado pelo STF (2004):

“Ao constatar-se a inconstitucionalidade da lei impugnada, a situação consolidada deve ser respeitada, em nome do princípio da segurança jurídica. A declaração de nulidade, com seus normais efeitos extunc, resultaria grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente. Fazendo prevalecer o interesse público, conferiu-se, em caráter de exceção, efeitos pro futuro à declaração incidental de inconstitucionalidade”. (Grifo nosso)

Também pode ocorrer do STF, através de um recurso extraordinário para sua apreciação, decidir no controle difuso pela inconstitucionalidade de uma lei remetendo sua decisão ao Senado Federal, este, por sua vez, conforme Art. 52, X, da CF/88, tem a possibilidade de “suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal”.

De acordo com Nápoli (2015) trata-se de uma faculdade do Senado Federal a aplicação do referido art. 52, X, para suspender uma lei declarada inconstitucional pelo STF no controle difuso. A decisão da Suprema Corte, em sede de controle difuso, não vincula o Senado sob pena de violação do princípio da separação dos poderes. Caso os Senadores resolvam suspender a lei por meio de resolução, os efeitos que antes se operavam apenas inter partes, a partir de então, passarão a ser erga omnes (contra todos), ex nunc e, consequentemente, vincularam a todos. Não pode perder de vista, que a lei a ser suspensa pode ser de natureza federal, estadual, distrital ou municipal.

Conforme se extrai de Masson (2015), existe uma controvérsia em torno do art. 52, X. Há quem entenda que ocorreu o fenômeno da mutação constitucional, pois houve uma releitura do referido artigo sem mudança no texto constitucional. Desse modo, esse dispositivo deve ser interpretado de outra forma, isto é, as decisões proferidas pelo STF no controle difuso, caso fosse declarada a inconstitucionalidade da lei, teriam força para suspender a norma impugnada tornando os efeitos da decisão erga omnes, ao invés de inter partes. Assim, caberia ao Senado Federal apenas dar publicidade a decisão proferida pela Suprema Corte. Desta feita, surgiu a teoria da transcendência dos motivos determinantes ou abstrativização do controle difuso, na qual um processo subjetivo se transformaria em um processo objetivo que atuaria na defesa do ordenamento jurídico, tendo como parâmetro a Constituição.

Segundo Nápoli (2015), o controle concentrado também, como regra geral, possui efeitos retroativos (ex tunc), porém o seu alcance é contra todos (erga omnes), desse modo vinculativo, pois vincula os demais órgãos do Poder Judiciário, além da Administração Pública Direta e Indireta em todas as esferas. Todavia, esse controle concentrado não tem o condão de vincular o próprio STF e nem o Poder Legislativo, evitando-se assim o enrijecimento dos órgãos legislativos que atuam na produção normativa e do próprio Supremo Tribunal Federal que poderá modificar seu entendimento jurisprudencial. No controle concentrado, do mesmo modo do controle difuso, o STF pode realizar a modulação de eficácia temporal, pode fazer com que os efeitos se operem ex nunc ou pro futuro, desde que obedecido às mesmas regras previstas para efeito de modulação.

Na compreensão de Nápoli (2015), ainda explica que existe a possibilidade de ser concedida liminar nas ações de controle direto de constitucionalidade, nesse caso específico, a retroatividade não se aplica, pois os efeitos em sede liminar são como regra ex nunc, mas pode o próprio STF, por decisão da maioria absoluta, transformá-lo em ex tunc. Caso a medida cautelar seja deferida ocorre o fenômeno da repristinação, salvo manifestação contrária do Tribunal; de toda sorte, seus efeitos alcançam a todos (erga omnes), destarte vinculante.

CONCLUSÃO

O Brasil adotou uma Constituição do tipo rígida, isto é, dotada de supremacia. Nesses moldes, teve que assegurar mecanismos de controle com o intuito de garantir a Carta Magna maior efetividade, assim, buscou no direito estrangeiro instrumento jurídico como o controle de constitucionalidade. Primeiro, surgiu o controle difuso norte-americano e, posteriormente, o controle concentrando, modelo europeu, para darem suporte à atividade jurisdicional desempenhada pelo Poder Judiciário.

Portanto, o controle de constitucionalidade ao longo dos tempos foi sendo aperfeiçoado, conforme paradigmas encontrados em outros países. Hodiernamente, pode-se afirmar que o Brasil tem um dos mais sofisticados sistemas de controle, pois buscou subsídios em outras legislações para elaborar o seu sistema o qual privilegia cada vez mais o princípio da supremacia constitucional.

Apesar do controle brasileiro ser um dos mais eficazes e completos do mundo, a doutrina e a jurisprudência trabalham de forma incessante na busca do aperfeiçoamento interpretativo das normas constitucionais. Por isso, muito das vezes ocorre alguns fenômenos jurídicos como o da mutação constitucional, como forma de garantir uma maior efetividade ao Texto Constitucional, para que ele não passe apenas de uma letra fria e venha a satisfazer os anseios da sociedade.

De toda sorte, a Constituição Federal de 1988 incumbiu ao Supremo Tribunal Federal da prerrogativa de ser o “Guardião da Constituição”, portanto, esse órgão foi designado pelo constituinte originário da especial tarefa de interpretar o texto constitucional e fiscalizar a sua observância no sistema jurídico, sob pena de se operar a inconstitucionalidade das normas.