Aposentadoria especial do servidor público. Guarda municipal

Resumo: O presente artigo tem por finalidade apresentar o estudo realizado sobre as peculiaridades da concessão da aposentadoria especial aos servidores públicos, especificamente aos guardas municipais. A relevância deste estudo demonstra-se pelas inúmeras negativas aos pedidos administrativos de concessão desta modalidade de aposentadoria, posto que não disciplinada na lei ou na Instrução Normativa do Instituto Nacional de Seguro Social, bem como as inúmeras sentenças improcedentes proferidas em primeiro grau, mesmo diante de decisões do Superior Tribunal de Justiça a respeito deste tema.

Palavras-chave: Aposentadoria especial. Servidor Público. Guarda municipal. Uso de arma de fogo. Risco à integridade física.

Abstract: The purpose of this article is to present the study carried out on the peculiarities of granting special retirement to municipal guards. The relevance of this study is demonstrated by the numerous refusals to administrative requests for the granting of this type of retirement, since it is not subject to the law or the Normative Instruction of the National Social Security Institute, as well as the numerous unfounded sentences handed down in the first degree, Decisions of the Superior Court of Justice on this matter.

Keywords: Special retirement. Public server. Municipal guard. Use of firearms. Risk to physical integrity

Sumário: Introdução. 1. Breve conceito de aposentadoria especial. 2. Aposentadoria Especial do Servidor Público. 3- Risco à saúde e risco à integridade física. 4. O porte e uso de arma de fogo pelos guardas municipais. 5. A posição dos Tribunais pátrios acerca da aposentadoria especial dos guardas municipais. Considerações finais. Referências

INTRODUÇÃO

A aposentadoria especial foi instituída com o objetivo principal de proteger a saúde do trabalhador em virtude da grande exposição dos mesmos aos agentes nocivos prejudiciais à saúde ou à integridade física durante o labor. É importante destacar que a aposentdoria especial foi criada ante a grande comoção social em busca da preservação da saúde do trabalhador. O próprio texto constituicional, no artigo 7º, inciso XXII, estabelece ao trabalhador o direito de ter sua saúde protegida dos males provocados pelas condições adversas ocasionadas pelo trabalho, sendo dever do empregador a redução dos riscos inerrentes à atividade laboral, e ao Estado, incumbe a fiscalização e punição daqueles que não cumprem as normas de saúde, higiene e segurança do trabalho.

O trabalho digno é sem dúvida um direito social, intrisicamente ligado à dignidade da pessoa humana, que por sua vez é a razão de todo o sistema jurídico, entretanto, a busca de eliminação dos riscos à saúde torna-se incansável, e diante disto, inúmeras modificações legislativas advieram na tentativa de melhor disciplinar a matéria e a concessão da aposentadoria especial.

Este é um tema longe de ser pacificado, e em que pese as medidas tomadas no afã de proteger a saúde do trabalhador que exerce atividades insalubres ou prejudiciais à saúde e integridade física, certo é que o estudo extrapola a esfera do direito previdenciário abrangendo outras áreas do direito, tornando imperioso o estudo multidisciplinar.

Os servidores públicos em todas as esferas federais, estatutários ou celetistas, filiados ao Regime Próprio ou Regime Geral esbarram na burocracia e na falta de normas específicas o que torna a tragetória em busca da concessão desta aposentadoria um caminho desgastante e sinuoso.

1. Breve conceito de Aposentadoria Especial

A aposentadoria especial é uma espécie de prestação previdenciária de natureza preventiva, destinada a assegurar proteção ao trabalhador exposto efetivamente a agentes agressivos prejudiciais à saúde ou à integridade física durante os pazos mínimos de 15, 20 ou 25 anos, tornando-se uma modalidade diferente de aposentadoria.

Embora a saúde do trabalhador tenha destaque no texto constitucional, determinando-se que os segurados expostos a agentes agressivos tivessem tratamento diferenciado, distinguindo-se as atividades laboradas em condições especiais daquelas exercidas em condições normais, a aposentadoria especial vem disciplinada nos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/1991 e possui suas próprias caracteristicas, diferenciadas das demais prestações da Previdência Social, sendo o tempo de trabalho uma das primeiras diferenças encontradas, posto que nesta modalidade de aposentadoria, são exigidos os prazos minimos de 15, 20 e 25 anos de efetiva exposição aos agentes nocivos, enquanto na aposentadoria por tempo de contribuição são necessários 35 anos de contribuição.

Diz o caput do art. 57 da Lei 8.213/1991 que

“A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudicquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte ecinco) anos, conforme dispuser a lei.”

Observa-se que da leitura do artigo supra que o segurado obrigatoriamente deverá estar sujeito à condições especiais prejudiciais à saúde ou à intregridade física, sendo esta uma característica importante da aposentadoria especial, ou seja, é imprescindivel comprovar-se estas condições.

A exposição a agentes nocivos prejuidicais à saúde ou a integridade física do trabalhador é uma forma de comprovação desta condição especial. Estes agentes novivos podem ser químicos, fisicos ou biológicos ou uma associação entre eles. A grande preocupação do legislador é a proteção do trabalhador e a maneira encontrada foi retirar este da exposição à esses agentes agressivos ou deste ambiente prejudicial antes que alguma doença ou risco inevitável aconteça. A proteção intentada pela lei é não permitir que a incapacidade efetivamente ocorra, ou seja, tem natureza preventiva.

Weintraub e Berbel concordam que “há necessidade expressa de proteger os trabalhadores ue laborem em atividades nocivas difereniadamente daqueles que trabalhem em atividades comuns”[1] e que este tratamento diferenciado é pressuposto para a isonomia  entre as diversas categorias de segurados pertencentes ao regime geral”.

Para Vendrame a filosofia da aposentadoria especial é recolher o segurado mais cedo para seus aposentos, de forma que este não chegue a manifestar qualquer doença[2] enquanto Martinez entende que se trata “de uma indenização social pela exposição aos agentes nocivos ou possibilidade de prejuizos à saúde ou integridade física do trabalhador, distinguindo-a da aposentadoria por tempo de contribuição e da aposentadoria por invalidez em razão do sinistro (que é o risco)”.[3]

Já no entendimento de Ribeiro, “A aposentadoria especial é um benefício que visa garantir ao segurado do Regime Geral de Previdencia Social uma compensação pelo desgaste resultante do tempo de serviço prestado em condições prejudiciais à saúde ou integridade física”.[4]

O direito à aposentadoria especial nasce com a exposição do sujeito ao risco, ainda que este se mostre saudável. Não se faz necessário que tenha havido prejuizo real à saúde ou à integridade física do tralhador, posto que a sujeição deste ao agente nocivo per si determina o direito ao benefício, entretanto, para a caracterização desta atividade especial, necessário se faz a comprovação de efetiva exposição aos agentes novicos prejudiciais à saúde ou integridade física.

Assim, conceitua-se a aposentadoria especial como a sujeição do segurado aos agentes nocivos prejudiciais à sua saúde ou à integridade física pelo tempo mínimo estabelcido na lei, objetivando-se a proteção deste trabalhador de forma a proprocionar-lhe uma prestação de natureza eminentemente preventiva.

2. Aposentadoria Especial do Servidor Público

A aposentadoria especial também pode ser considerada uma aposentadoria diferenciada, pois o legislador constituinte veda a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo Regime Próprio do Servidor Público e pelo Regime Geral da Previdência Social, respectivamente, no § 4º do Art. 40 e no § 1º do Art. 201 da Constituição Federal.

Ao segurado que desejar se aposentar por meio da aposentadoria por tempo de contribuição, que esteja filiado ao Regime Geral da Previdência, ou seja, ao INSS – Instituto Nacional do Seguro Social, via de regra, não há exigência de idade mínima para a concessão do benefício, nos termos do inciso I, do § 7º, do Art. 201 da Constituição Federal.

Todavia, para o segurado servidor público, titular de cargo efetivo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que deseja se aposentar por tempo de contribuição para obter a sua aposentadoria integral, necessariamente será exigido uma idade mínima, dentre outros requisitos, como tempo mínimo no serviço público e no cargo em que se dará a aposentadoria, conforme alínea “a”, do inciso III, do  § 1º, do Art. 40 da Constituição Federal.

Outrossim, atualmente, não é a profissão ou a categoria profissional que caracteriza o exercício da atividade sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, mas sim a comprovação da exposição permanente, não ocasional e nem intermitente a agente nocivo que esteja acima dos limites de tolerância aceitos.

Em que pese o legislador trazer no Art. 57, da Lei 8.213/91, a previsão da aposentadoria especial, essa previsão diz respeito ao segurado empregado, avulso ou contribuinte individual que esteja vinculado ao Regime Geral da Previdência Geral, ou seja, ao INSS – Instituto Nacional do Seguro Social. Quando o segurado for contribuinte individual, deverá ser cooperado e filiado à cooperativa de trabalho ou de produção, conforme Art. 64 do Decreto 3.048/1999.

Desta feita, o legislador constituinte garantiu a possibilidade da aposentadoria especial ou diferenciada para o servidor público titular de cargo efetivo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídos os servidores das autarquias e fundações desses entes federados, porém, mediante a edição de lei complementar, nos termos do § 4º do Art. 40 da Constituição Federal.

Haja vista que a lei complementar não foi editada até o presente momento, muitos servidores públicos que desenvolvem atividade de risco ou sob condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a sua integridade física (condições insalubres) estão buscando a tutela do Poder Judiciário, para salvaguardar o seu direito a uma aposentadoria diferenciada, ou seja, especial.

Destaque-se que o servidor público, laborando em condições de risco ou sob condições insalubres não pode ser prejudicado pela inércia do legislador infraconstitucional em decorrência disto, a lacuna legal não pode ser óbice ao reconhecimento de um direito garantido constitucionalmente.

O inciso XXII, do Art. 7º, da Constituição Federal, garante ao trabalhador, urbano ou rural, o direito à redução dos riscos inerentes ao trabalho, o que também é garantido ao servidor público, nos termos do §3º, do Art. 39, da Constituição Federal:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: […]

XXII – redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;

Art. 39. […]

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no artigo 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.”

Destarte, para que a dignidade da pessoa humana seja preservada, preservando-se o inciso III, do Art. 1º, da Constituição Federal, imprescindível observar o que preceitua o inciso XXII, do Art. 7º, da Constituição Federal, caso contrário caracterizado está à afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Pertinente é destacar ainda que o Art. 7º e o §3º do Art. 39, ambos da Constituição Federal, estão em sintonia com o princípio da isonomia, trazido no caput do Art. 5º, da Constituição Federal, posto não haver qualquer dúvida sobre a qualidade de trabalhador do servidor público.

Traz-se à lembrança o princípio da uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais, princípio esse contemplado no Art. 7º, da Carta Magna, que, por determinação do §3º do Art. 39, desse mesmo diploma constitucional, alcança os servidores públicos. Se este princípio exige tratamento uniforme a trabalhadores urbanos e rurais, exige idênticos benefícios e serviços (uniformidade), para os mesmos eventos cobertos pelo sistema (equivalência). Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazarri diz que “Os critérios para concessão das prestações de seguridade social serão os mesmos”[5]

Por fim, se os guardas, vigilantes e vigia tem reconhecida a sua atividade especial em virtude dos altos riscos à integridade física aos quais estão expostos, sendo eles do Regime Geral de Previdência Social, em virtude dos mencionados princípios, não há que se negar o direito à aposentadoria especial aos guardas municipais.

3. Risco à saúde e risco à integridade física

O segurado, quando exposto a agentes nocivos pode ter a sua saúde comprometida, e desta forma, previu a legislação que esta condição deve ser comprovada para que assim faça jus a concessão do benefício de aposentadoria especial.

Diante disto, o próprio legislador tratou de classificar os agentes novicos em físicos, químicos, biológicos ou associação de agentes. Esses agentes novicos fazem parte de uma lista exemplificativas inseridas nos quadros anexos de quatro Decretos principais:

-Quadro anexo ao Decreto 53.831/1964;

-Quadro anexo I do Decreto 83.080/1979;

-Quadro anexo II do Decreto 83.080/1979;

-Quadro anexo IV do Decreto 2.172/1997;

-Quadro anexo IV do Decreto 3.048/1999.

Conforme Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos “Atendidos os demais requisitos, é devida aposentadoria especial se pericia judicial constata que a atividade exercida elo segurado e perigosa, insalube ou penosa, mesmo não inscrita e Regulamento.”, e a própria jurisprudência conhece o rol exemplificativo dos referidos quadros supramencionados.

Portanto, a nocividade da atividade exercida pelo trabalhador não pode ser apenas aquelas listadas nos decretos ou normas regulamentadoras, mas sim, de uma situação real, comprovada por perícia técnica, nos termos da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP nº 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003), PPP e LTCAT, e ainda que tenha havido o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), obrigatório apenas com a Lei 9.732/1998, estava exposto ao agente nocivo prejudicial à sua saúde.

Esse risco à saúde e/ou integridade física do segurado, quando devidamente comprovado, independente de estar ou não listado no rol dos quadros anexos dos decretos supra, garante ao mesmo o direito à aposentadoria especial.

O risco à integridade física do trabalhador lhe concede o direito à aposentadoria especial, e o exercício de atividades periculosas é um risco iminente e como tal, deve ser considerado na análise do pleito.

O artigo 193 da CLT, assegura o direito ao adicional de periculosidade também aos que trabalham em atividades de segurança pessoal ou patrimonial:

“Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impiquem em risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:

I. Inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;

II. Roubos ou outras espécies de violencia física nas atividades pofissionais de segurança pessoal ou patrimonial.”

Entretanto, o fato do trabalhador receber o adicional de periculosidade não lhe garante o direito de ter concedida a aposentadoria especial, outrora deverá comprovar efetivamente a sua exposição ao perigo.

Embora a periculosidade não faça mais parte do rol de agentes nocivos ensejadores da aposentadoria especial, haja vista ser esta lista exemplificativa, a Constituição Federal em seu artigo 201, § 1 com a redação dada pela EC 20/1998 alterada pela EC 47/2005, e o próprio artigo 57 da Lei 8.213/1991, permitem que esse benefício seja concedido se comprovado o risco à integridade física.

Ressalte-se que toda essa legislação refere-se à proteção do Trabalhador pelo prejuizo à sua integridade física mesmo que o Anexo IV do Decreto 3048/1999 não contemple os agentes perigosos como permitidores da aposentadoria especial. Fato é que o ordenamento jurídico brasileiro indubitavelmente protege essa integridade física e a própria Constituição Federal reconhece a periculosidade implícita quando trata da proteção à integridade física do segurado, e a lei assim a regulamentou. Não obstante os decretos subsequentes à pubicação da Lei deixarem de incluir a periculosidade na relação dos agentes nocivos, estes podem ser reconhecidos pois a legislação trabalhista serve de respaldo se aplicada subsidiariamente nos critérios de enquadramento, e por analogia, a legislação própria dos entes municipais e o Estatuto do Servidor Público Municipal ao qual se sujeita o Guarda Municipal.

Conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo ou que produza risco a integridade física, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre. (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D”Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).

Esta é a principal base para a concessão da aposentadoria especial aos guardas municipais, posto que o iminente risco à integridade física dos mesmos é inerente à profissão, conforme entendimento jurisprudencial dos Tribunais Pátrios.

É notório que o perigo faz parte da atividade dos guardas municipais, e mesmo que a profissão não esteja no rol do artigo 193 da CLT, atualmente, na maioria dos municípios brasileiros, que tem estatuto próprio, filiados ou não ao Regime Geral de Previdência Social já reconheceram essa atividade como perigosa, inclusive, com legislação própria prevendo ainda, o pagamento do adicional de Regime Especial de Trabalho Policial – RETP e demais gratificações inerentes à função para o melhor desempenho desta.

Os PPP e LTCAT referentes à profissão dos guardas municipais trazem em seu bojo exatamente os riscos à integridade física ao qual estão sujeitos estes obreiros, razão pela qual, com o respaldo constitucional, e das leis Ordinárias não caberia negativa de concessão da aposentadoria especial a estes servidores públicos pela Autarquia ou Institutos Previdenciários.

Mesmo não sendo reconhecida administrativamente, quer pelo Instituto Nacional de Seguro Social ou pelos Institutos de Previdência dos Municípios, a aposentadoria especial dos guardas municipais tem sido concedida judicialmente em sua maioria das vezes, em instância superior, onde o entendimento do risco à integridade física do requerente tem sido sabiamente considerado, não se restringindo apenas ao risco à saúde por agentes nocivos.

4. O porte e uso de arma de fogo pelos guardas municipais

O uso da arma de fogo para configurar a atividade como especial ainda não está pacificado na doutrina e jurisprudência pátria, seja no trabalho do vigia, vigilante, guarda, e não diferente no caso dos guardas municipais.

O Decreto 53.831/1964, código 2.5.7, enquadrou o guarda por categoria profissional, estendendo-se por analogia ao vigia e ao vigilante. Certo é que tais atividades eram consideradas especiais, e a própria Instrução Normativa nº 20/07 trazia a mesma definição para as três ocupações, e tais aividades eram consideradas especiais até 28 de abril 1995. Não diferente no caso dos guardas municipais, que igualmente adentram om pedido administrativo de concessão de benefício de aposentadoria especial, tem reconhecida a atividade como especial até a data supra.

Veja-se referido decreto, ao enquadrar o guarda como especial pela categoria profissional deixou de exigir o uso da arma de fogo, e a própria CLT no artigo 193, com a redação dada pela Lei 12.740/2012, jamais exigiu o uso desta para a configuração ou não da periculosidade da atividade.

Destarte, a legislação supra, o entendimento da Turma Nacional de Uniformização cingia-se na indispensabilidade da utilização da arma de fogo para a caracterização da atividade de guarda como perigosa:

“[…] a Súmula 26 da Turma Nacional de Uniformização – TNU -, é clara ao dispor: A atividade de vigilante enquadra-se como especial, equiparando-se à de guarda, elencada no item 2.5.7. do Anexo III do Decreto nº 53.831/1964. Assim, é forçoso reconhecer o direito do autor à conversão de tempo comum em especial no periodo laborado à vigilante de 01.08.1990 a 28.04.1995. Demais disto, frise-se,que a tese de equiparação é possivel desde quando não resta contrariado o uso da arma de fogo”. (Predilef 200570510050451, de 17.06.2011)

Todavia, o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Resp 506.014/PR não faz menção a obrigatoriedade do uso da arma de fogo para a configuração da atividade como especial, e no mesmo sentido, Tribunais Regionais Federais tem entendimento da desnecessidade do uso de arma de fogo. Se a própria Instrução Normativa 20/07 e suas antecessoras não fazem qualquer mencão ao porte de arma para a caracterização da atividade de vigilante, vigia, guarda como especial, o enquadramento desta atividade após 28.04.1995 ou em que pese, 05.03.1997 é materia ainda muito discutida nos tribunais brasileiros.

Alguns Tribunais Regionas Federais tem reconhecido a atividade dos vigilantes como especial mesmo após 05.03.1997 mas sem consenso quanto à utilização de arma de fogo, não sendo diferente esta situação para os guardas municipais.

5. A posição dos Tribunais pátrios acerca da aposentadoria especial dos guardas municipais

O guarda municipal, sendo servidor público municipal, ocupante do cargo efetivo da guarda municipal exerce as suas funções em condições especiais que prejudicam a sua integridade física, de forma a ensejar a aplicação de critérios diferenciados de aposentadoria na forma do art. 40, § 4º, inciso III, da CF/88.

No entanto, diante da inexistência da lei complementar reclamada pela Constituição, dentro do contexto temporal referido, revela-se flagrante omissão inconstitucional do Poder Legislativo, de forma a exigir a concretização do direito subjetivo pelo Judiciário, nos termos do art. 5º, inciso LXXI, da Constituição da República. A Administração Pública com sua omissão em propor lei completar ao poder legislativo tem inviabilizado o acesso ao benefício da aposentadoria especial, o que está a ocasionar uma frustração do direito do segurado, o que leva a admitir a adoção do sistema revelado pelo Regime Geral de Previdência Social, estabelecido no artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/1991.

O Supremo Tribunal Federal (RTJ 158/375), aperfeiçoa o direito trazido na CF/88, até que cesse a abstenção normatizadora do Município, tendo inclusive, editado Súmula Vinculante 33 acerca da matéria, conforme segue:

“Súmula Vinculante 33 – obriga a Administração Pública Súmula Vinculante 33 (DJE 23/04/2014): “Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o art. 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica”.

Este é o entendimento de diversos Tribunais, como o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Mandado de Injunção nº 2861675620118260000, de 5.9.2012), que, diante da falta de lei complementar federal sobre a matéria, vêm determinando a aplicação subsidiária do art. 57 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 2012, para viabilizar a concessão de aposentadoria especial aos guardas municipais.

“MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. GUARDAS CIVIS MUNICIPAIS. OMISSÃO LEGISLATIVA VERIFICADA. 1. É assegurado, pela Constituição Federal, o direito a condições especiais para a concessão de aposentadoria em razão do exercício de atividades sob condições que prejudicam a saúde ou a integridade física (art. 40, § 4º, inciso III, da CF). 2. Referida norma constitucional é de eficácia limitada, que reclama lei integrativa para possibilitar a produção de seus efeitos jurídicos. 3. Omissão legislativa que inviabiliza direito subjetivo constitucional. 4. Aplicação do artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/1991, garantindo aos impetrantes o direito constitucional que lhes foi tolhido. 5. Necessidade de comprovação dos requisitos legais na seara administrativa. Concessão da ordem.” (TJ-SP – MI: 2861675620118260000 SP 0286167-56.2011.8.26.0000, Relator: Camargo Pereira, Data de Julgamento: 04/09/2012, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 05/09/2012).

O Supremo Tribunal Federal, em caso análogo, acerca do direito à aposentadoria especial aos servidores públicos da União, já pacificou o tema, dando provimento ao pleito do servidor, veja-se:

“Mandado de Injunção nº 0286167-56.2011.8.26.0000 9

“MANDADO DE INJUNÇÃO – NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada.”

“MANDADO DE INJUNÇÃO DECISÃO – BALIZAS. Tratando de processo subjetivo, a decisão possui a eficácia considerada a relação jurídica nele revelada.”

“APOSENTADORIA – TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS – PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR – INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR – ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adição, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91” (MI nº 721-7/DF, Tribunal Pleno, Relator Ministro Marco Aurélio, v.u, j. em 30.08.2007).

Bonavides, defende que a programaticidade das constituições há de se combinar com a sua efetividade, sob pena de debilitar o constitucionalismo, abrindo campo às mais graves transgressões jurídicas:

“A programaticidade sem juridicidade poderá, enfim, converter-se formal e materialmente no maior obstáculo à construção de um verdadeiro Estado de Direito. A história registra que, fora da Constituição, nasce apenas o arbítrio, incompatível com o fortalecimento das sociedades democráticas”[6]

No mesmo sentido, é o entendimento de Barroso, para quem é puramente ideológica e não científica a resistência que ainda hoje se opõe à efetivação, por via coercitiva, dos chamados direitos sociais. Também os direitos políticos e individuais enfrentaram a reação conservadora até sua consolidação final. Assinala ainda aquele constitucionalista que a afirmação dos direitos fundamentais como um todo, na sua exequibilidade plena, vem sendo positivada nas cartas políticas mais recentes, como se vê no art. 2º da Constituição Portuguesa e no Preâmbulo da Constituição brasileira, que proclama ser o país um Estado democrático, “destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais”.[7]

O ministro relator, Marco Aurélio Mello, após consignar que se busca, no Judiciário, na crença de lograr a supremacia da Lei Fundamental, a prestação jurisdicional que afaste as nefastas consequências da inércia do legislador, conclamou o Supremo, na nova composição, a rever a óptica inicialmente formalizada, assinalando a frustração gerada pelo alcance emprestado pelo Supremo ao mandado de injunção.

Denota-se diante desta análise que a saga dos servidores publicos de qualquer esfera, está longe de acabar, posto que a inercia do poder legislativo e executivo ainda permanece, e o judiciário vê-se obrigado a sanar tais lacunas legislativas.

O legalismo estrito ainda opera nas instancias de origem, e isto pode ser obbservado principalmente no caso em estudo, haja vista as ínumeras sentenças proferidas nos processos com pedidos de aposentadoria especial dos guardas municipais, onde desconsiderou-se toda a jurisprudência e doutrina ja existente, aplicando-se exclusivamente a letra seca da lei, sequer considerando provas contundentes do efetivo exercício da atividade em situações que oferecem risco à integridade física.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ainda que a Constituição Federal garanta a possibilidade de uma aposentadoria diferenciada, ou seja, especial, para os servidores públicos titulares de cargos efetivos que laborem sob condições de risco ou especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, a falta de regulação desse direito por inttermedio de lei complementar, tem ocasionado a crescente procura pelo judiciário para o pleito da concessão da aposentadoria especial, principalmente pelos guardas municipais inscrito tanto no Regime Próprio quanto no Regime Geral de Previdência Social.

Assim, imperiosa a regulamentação da aposentadoria especial do servidor publico, pois a inércia do legislador infraconstitucional não pode servir de óbice para a concessão da aposentadoria diferenciada ou especial trazida na Constituição Federal e leis infraconstitucionais, como tem sido reconhecido pelos Tribunais Pátrios, inclusive, pelo Supremo Tribunal Federal, Tribunais Regionais Federais e o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Nesse diapasão, até que se supra a lacuna legal com a edição de uma lei complementar para disciplinar a aposentadoria especial do servidor público, nos termos do §4º, do Art. 40, da Constituição Federal, impõe-se, por analogia, a aplicação da lei de regência do regime geral da previdência social, ou seja, a incidência do Art. 57 da Lei 8.213/91.

Desta forma, ao guarda municipal, servidor público titular de cargo efetivo que labore em condições de risco ou especiais que prejudiquem a sua saúde ou a sua integridade física, que desejar se valer das condições atuais para obter a aposentadoria especial, requeira administrativamente o benefício, e se diante da negativa da Autarquia ou do Instituto Municipal socorra-se ao judiciário para fazer valer seu direito, ate que definitivamente tenha sido regulamentada a atividade especial dos servidores públicos.