A lide simulada e a responsabilidade da justiça do trabalho em coibir tais fraudes

Resumo: O trabalho propõe-se a analisar a lide simulada e a responsabilidade da Justiça do Trabalho em coibir tais fraudes. O princípio da proteção veda a possibilidade jurídica do empregado realizar de maneira válida e eficaz o desligamento voluntário dos direitos consagrados pela legislação trabalhista. O objetivo é identificar à luz da doutrina as diversas formas de simulações, sua aplicação prática e seus principais efeitos. A prática da simulação traz prejuízos para sociedade e é necessária uma resposta dos órgãos competentes para coibir estas fraudes.  Para isso, analisou a evolução histórica do Direito do Trabalho e a legislação aplicável no âmbito trabalhista e cível, para identificação dos motivos, constatou-se que há diversas formas de atuação do ilícito, sendo a do empregado, empregador e do empregador em conjunto com o advogado. Como instrumento de enfrentamento utilizou-se a atuação dos Juízes do Trabalho e do Ministério Público do Trabalho como órgão basilar na repreensão à prática seja através da via judicial ou da via extrajudicial em face de empregadores infratores de direitos sociais do trabalho. Utilizou-se o método dedutivo, através de densa pesquisa sobre o tema, apoiada em uma bibliografia jurídica existente e no âmbito do Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região.

Palavras-chave: Lide Simulada. Homologação de Acordos. Fraudes Trabalhistas. Responsabilidade da Justiça do Trabalho. Termo de Ajuste de Conduta.

Abstract: The purpose of the current paper is to analyse the concept of "disguised conflict" and the Laboral Justice's task on preventing such fraud.The importance of the study comes from protection'sstandard analysis, which efficiently prevents the employee from self  dismissal and legal rights alienantion. The purpose is to identify, based on docrtine and jurisprudence, several forms of disguisement, its practical use and main effects. The use of disguised conflict brings out social damages, recquiring the State's response on preventing such frauds. To do so, we go from laboral rights' historical evolution alongside with appliable laboral laws in the civil and laboral related sphere, identifying the reasons why there are so many forms of illicit action, either with the employee  and employer, or with the employer alongside with the lawyers. Taken as combat mean to this practice, there's laboral judges action along with Labor Public.  Prosecution Office, primal instituction in the struggle against the illegal acting, either through the Public Civil Lawsuit or the Adjusting Conduct's Agreement with the transgressing employers. The deductive method was used, through hard research on the subject supported by juridical literature and related doctrine as in the 18th Laboral Court's activity extent.
Keywords: Disguised Conflict. Agreement's Approval.Laboral Frauds. Laboral Justice   RoleTask.Adjusting Conduc Agreement.

Sumário: Introdução. 1. Extinção do contrato de trabalho 1.1 Conceito 1.2. Modalidades rescisórias 1.2.1. Dispensa sem Justa Causa 1.2.2. Pedido de Demissão 1.2.3 Dispensa com Justa Causa 1.2.4. Rescisão Indireta 1.2.5. Culpa Recíproca 2. A instrumentalização da Justiça do Trabalho para a fraude de direitos sociais 2.1. A lide simulada 2.2 A proteção do direito do trabalho e a efetiva quitação das verbas rescisórias 2.3 A coparticipação do advogado nas simulações 2.4 Os principais prejudicados pela fraude 3. A responsabilidade da Justiça do Trabalho em coibir tais fraudes 3.1. Atuação do Ministério Público do Trabalho ao Enfrentamento das Simulações 3.2. Mecanismos Extrajudiciais 3.2.1. Mecanismos Judiciais. Conclusão. Referências Bibliográficas.

INTRODUÇÃO

O Direito do Trabalho surgiu para equilibrar a relação entre empregado e empregador, quando o contrato de trabalho chega ao fim, portanto, quando cessada a relação empregatícia firmada pelo contratante. A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) prevê em seus artigos 477 a 486 as modalidades de rescisão contratual, a análise destas modalidades se faz necessária devido à influência no pagamento das verbas rescisórias e no possível ajuizamento futuro de uma reclamação trabalhista.

A CLT foi criada em 1943 com o objetivo de reunir as leis esparsas que versavam sobre o direito do trabalho, logo, os legisladores notaram que a relação entre empregado e empregador não eram isonômicas e que o empregado necessitava desta proteção jurídica através do aparato estatal.

 Os princípios do Direito do Trabalho se constituem fundamento do ordenamento jurídico, tendo o princípio da proteção a função de vedar a renunciabilidade dos direitos trabalhistas. O presente trabalho é um estudo da proteção jurídica fornecida pelo Estado ante uma das mais nefastas consequências desta ausência de isonomia: a lide simulada.

A Justiça do Trabalho tem a responsabilidade de coibir essas fraudes, cabendo ao magistrado a identificação das simulações em audiência e a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho para que este atue em defesa do ordenamento jurídico através dos seus mecanismos institucionais.

 O estudo do tema justifica-se, pela recorrência das lides simuladas na Justiça do Trabalho, para tanto analisamos os instrumentos de repressão a estas fraudes.

Dessa forma, será abordado como objetivo da pesquisa a atuação dos Empregados, Empregadores, Advogados, Juízes e Procuradores do Trabalho frente à fraude aos direitos sociais e analisar-se-á as ferramentas judiciais e extrajudiciais nesse enfrentamento, através da atuação do Ministério Público do Trabalho (MPT) no cumprimento da legislação trabalhista, por meio do Termo de ajustamento de conduta e das Ações Civis Públicas que visam compensar os prejuízos causados aos principais prejudicados e a comunidade sob um enfoque jurídico-social.

A pesquisa se fundamentou com base em diversos tipos de publicações, sendo artigos de revistas, artigos disponibilizados na internet, livros, revistas do Ministério Público do Trabalho e publicações oficiais.

1. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

1.1 Conceito

O Direito do Trabalho nos ensinamentos de Sérgio Pinto Martins (2014, p.18-19) surgiu para equilibrar a relação entre empregado e empregador, tendo a finalidade de assegurar melhores condições sociais e de trabalho aos obreiros. Entende o autor que é necessário implantar medidas de melhoria, onde são feitas por meio de legislação que objetiva a proteção do empregado, pois este é considerado o polo mais fraco na relação de trabalho, e o empregador o mais forte economicamente, devendo este suportar os riscos da sua atividade econômica.

A doutrina utiliza duas denominações para conceituar o contrato de trabalho: contrato de trabalho e relação de emprego. A denominação contrato de trabalho surgiu com a Lei nº 62, de 05/06/1935, que tratou da rescisão do pacto laboral. Renato Saraiva (2011, p. 74) ensina que o contrato de trabalho é gênero e compreende o contrato de emprego que pode abranger qualquer trabalho e o contrato de emprego diz respeito à relação entre empregado e empregador e não a outro tipo de trabalhador.

A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) disciplina as relações trabalhistas, ela utiliza a expressão contrato individual de trabalho.

A conclusão que Sérgio Pinto Martins (2014, p.105) faz sobre a natureza do contrato de trabalho é de ser contratual e que se desenvolveu a partir do contrato de locação e serviços do Direito Civil, sendo um contrato típico, nominado e com regras próprias. Tendo como objetivo a prestação de serviço subordinado e não eventual do empregado ao empregador, mediante o pagamento de salário, sendo os requisitos de validade a continuidade, subordinação, onerosidade, pessoalidade e alteridade.

Assim, quando chega ao fim cessa o vínculo empregatício e extingue as obrigações firmadas pelo contratante.

A resolução para Orlando Gomes (1991: 398-399) é a dissolução do contrato em razão da inexecução por parte de um dos contratantes, devendo ser exercida por ação judicial, mesmo havendo cláusula resolutiva expressa. Rescisão ou resilição independe de ação judicial e se caracteriza quando há cessação dos efeitos de um contrato pela vontade das partes.

1.2 Modalidades Rescisórias

A Consolidação das Leis do Trabalho prevê em seus artigos 477 a 486 a rescisão contratual, convém ressaltar que o enfoque da presente pesquisa é a atuação da justiça do trabalho em coibir as fraudes da lide simulada. Desta feita, abordar-se-á de forma simplificada as principais e relevantes modalidades rescisórias do contrato de trabalho.

1.2.1 Dispensa sem Justa Causa

Para Sérgio Pinto Martins (2014, p.402) a dispensa sem justa causa é o exercício do poder potestativo do empregador, é caso de extinção voluntária imotivada do contrato de trabalho e não necessita de forma especial para que o empregador proceda, pois, trata-se da denúncia vazia do contrato.

Assim, o empregado não tem opção, senão aceitar a finalização do contrato, devendo receber o aviso prévio, saldo de salário correspondente aos dias trabalhados, férias vencidas e proporcionais, 13º salário proporcional, indenização de 40% do FGTS e direito ao seguro desemprego. Haverá necessidade de assistência do sindicato o empregado que tiver mais de um ano na empresa, conforme estabelece o artigo 477, §1º da CLT.

Na Administração Pública, o empregado contratado pela União e regido pela CLT poderá ser dispensado por ato unilateral nas seguintes hipóteses: prática de falta grave, entre as enumeradas no art. 482 da CLT; acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; necessidade de redução de quadro de pessoal, por excesso de despesa, nos termos da lei complementar a que se refere o art.169 da Constituição e insuficiência de desempenho. (BRASIL, 1943).

1.2.2 Pedido de Demissão

Também é caso de extinção voluntária imotivada do contrato de trabalho, Maurício Godinho Delgado (2013, p. 1207) foi pontual ao afirmar que esta declaração de vontade do trabalhador também tem natureza potestativa e que constitui essa prerrogativa, independentemente dos que hão de suportar suas consequências jurídicas.

Ainda com os ensinamentos do autor, sendo do empregado a iniciativa do término do contrato de trabalho, deverá conceder o aviso prévio ao empregador, caso não realize deverá indenizá-lo, fazendo jus ao recebimento do saldo de salário, férias vencidas e proporcionais, e 13º salário proporcional. O empregado com mais de um ano de casa também necessita da assistência do sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho. O Decreto-lei nº 779/69 dispensa a assistência aos empregados da União, dos Estados, Distrito Federal, dos municípios e de suas autarquias e fundações.

 A Constituição Federal no seu artigo 173, §1º preconiza que, as empresas públicas que explorem atividades econômicas e as sociedades de economia mista deverão fazer a assistência, caso o empregado tenha mais de um ano de casa.

1.2.3 Dispensa com Justa Causa

Por outro lado, a dispensa com justa causa é caracterizada quando o empregado pratica alguma conduta tipificada no artigo 482 da CLT, devendo sempre levar em consideração os limites para a aplicação dessa penalidade.

Para a aplicação da justa causa existem sistemas jurídicos genéricos e taxativos, Amauri Mascaro Nascimento conceitua:

"Há sistemas jurídicos chamados genéricos nos quais não existe enumeração das figuras da justa causa. A lei limita-se a conceituar justa causa ou, sem conceitua-la, simplesmente indica os seus efeitos. Exemplifique-se com a Lei do Contrato de Trabalho de Portugal, com a seguinte noção legal: "Considera-se justa causa o comportamento culposo do trabalhador que, pela sua gravidade, e consequências, torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho. (…) Em outros sistemas jurídicos, denominados taxativos, a lei enumera as hipóteses de justa causa, às vezes tipificando-as, isto é descrevendo o fato, outras vezes simplesmente denominando-o sem descrevê-lo, como em nosso direito.” (NASCIMENTO, 2012, p. 409-410.)

Entende Sergio Pinto Martins (2014, p.406), que os requisitos de validade da demissão com justa causa são: tipicidade, gravidade da conduta, autoria, presença de dolo ou culpa no ato faltoso, nexo causal entre a falta e a penalidade, proporcionalidade, imediaticidade na punição, ausência de discriminação, singularidade da punição e por fim, o caráter pedagógico do exercício do poder disciplinar.

A CLT tipifica as hipóteses que configuram a justa causa. Sergio Pinto Martins (2014, p.409-410) previu ainda que o ato de improbidade descrito na alínea “a” será caracterizado quando o empregado proceder com uma conduta desonesta, ímproba no ambiente de trabalho, podendo ser um furto, falsificação de documentos ou uma apropriação indébita. A incontinência de conduta está relacionada à prática de comportamentos relativos à sexualidade, no que tange as obscenidades, pornografia ou assédio sexual. O mau procedimento previsto na mesma alínea que a incontinência de conduta é o procedimento irregular do empregado incompatível com as normas da empresa, assim como o contrato de trabalho tem natureza contratual e deve-se observar na execução a boa-fé.

A negociação habitual prevista na alínea “c” veda a prática habitual de atos de comércio realizados sem a permissão do empregador, sendo defeso o trabalho concorrente ou prejudicial ao serviço. Quando o empregado possuir uma condenação criminal também ensejará a justa causa, porém, a sentença criminal deverá ser transitada em julgado, não podendo haver a suspensão condicional da pena e nem estar em fase recursal. A desídia no ambiente de trabalho é configurada pela repetição de um comportamento faltoso, má vontade na prestação do serviço e a negligência (BRASIL, 1943).

A alínea “f” trata da embriaguez, esta deve ser habitual ou em serviço e proveniente de álcool ou drogas. Sérgio Pinto Martins (2014, p. 411), observou que o alcoolismo é reconhecido como doença pela Organização Mundial da Saúde, não sendo problema do empregador, mas do Estado que é responsável pela saúde das pessoas, dessa forma o empregado alcoólatra deve ser dispensado e encaminhado ao INSS.

A Violação de segredo da empresa descrito na alínea “g” é caracterizada quando o empregado divulga relatórios, marcas, fórmulas sem o consentimento do empregador, causando prejuízos à sua atividade econômica. Indisciplina e insubordinação também é motivo para dispensa sem justa causa, indisciplina é o descumprimento de ordens gerais dadas pelo empregador contidas no regulamento da empresa, insubordinação é o descumprimento de ordens pessoais específicas ligadas ao serviço, requeridas pelo empregador ou por superiores hierárquicos (BRASIL, 1943).

O Abandono de emprego previsto é quando o trabalhador não retorna ao serviço no prazo de 30 dias após a cessação do benefício previdenciário e nem justifica o motivo de não ter retornado. Quando o empregado age com atos lesivos à honra e a boa fama praticando a calúnia, injúria e difamação por palavras ou gestos que venham ferir a honra e a boa fama do empregador ou superiores hierárquicos também é motivo para a justa causa, admitindo-se como exceção a legítima defesa, própria ou de outrem (BRASIL, 1943).

A ofensa física tipificada é quando o empregado comete agressão contra qualquer pessoa, podendo ser dentro do local de trabalho ou fora, se o empregado trabalhar externamente. Também se admite como exceção a legítima defesa, própria ou de outrem. Prática constante de jogo de azar tipificada na alínea “l” é a habitualidade da prática em local de trabalho, podendo ser loterias, jogo do bicho, roleta, cartas, dominós. Por fim, pode acarretar a demissão por justa causa os atos atentatórios à segurança nacional, que são aqueles de terrorismo, malversação de coisa pública, etc. A prática deve ser devidamente comprovada em inquérito administrativo (BRASIL, 1943).

A CLT prevê outras hipóteses de falta grave que não estão descritas no artigo 482 e que não abordaremos. Ocorrendo a justa causa, conforme Sergio Pinto Martins (2014, p.407) o obreiro terá direito a receber apenas o saldo de salário e as férias vencidas, se houver acrescidas de 1/3 constitucional.

1.2.4 Rescisão Indireta

Quanto à extinção do contrato de trabalho pela rescisão indireta, vale destacar que é decorrente de uma justa causa cometida pelo empregador ou por prepostos, ocupante de cargo de chefia.

A CLT prevê em seu artigo 483 que o empregado poderá considerar rescindido o contrato de trabalho e pleitear as devidas indenizações quando: forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato; for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo; correr perigo manifesto de mal considerável; não cumprir o empregador as obrigações do contrato; praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama; o empregador ou seus prepostos ofenderem fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem ou o empregador ou seus prepostos ofenderem fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem (BRASIL, 1943).

Dessa forma, a postulação da rescisão indireta deve ser imediatamente após a falta do empregador, a mora pode levar ao entendimento de perdão por parte do empregado.

1.2.5 Culpa Recíproca

A culpa recíproca conforme os ensinamentos de Sergio Pinto Martins (2014, p.408) ocorrem quando empregado e empregador cometem falta grave, devendo ser observados os requisitos de configuração, quais sejam: Falta grave do empregado + Falta grave do empregador, nexo de causalidade, contemporaneidade e proporcionalidade. Essa modalidade de extinção deve ser precedida de decisão judicial, conforme a súmula vinculante 14 do TST, ao ser reconhecida a culpa recíproca, o empregado tem direito a 50% do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais.

A Lei 8.036/90 que regulamenta o Fundo de Garantia de Tempo de Serviço prevê em seu artigo 18, § 2º indenização de apenas metade do valor (20%) no caso de culpa recíproca.

Dessa forma, as principais formas de extinção contratual são: dispensa sem justa causa, dispensa com justa causa, pedido de demissão, rescisão indireta e culpa recíproca. Existem outras modalidades que por hora não serão abordadas na presente pesquisa.

2. A INSTRUMENTALIZAÇÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA A FRAUDE DE DIREITOS SOCIAIS.

Ao analisar a realidade histórico-cultural do direito do trabalho é possível compreender a utilização abusiva das reclamações trabalhistas. À luz da história verifica-se o exato conhecimento do instituto jurídico a partir do exame das origens, evolução, aspectos políticos e econômicos.

A Bíblia considerou o trabalho como castigo, Gênesis 3,17 prevê que Deus imputou a Adão o trabalho em razão de ter comido o fruto proibido. Sérgio Martins (2014, p. 4) tratando da origem do Direito do Trabalho afirma que a escravidão foi a primeira forma de trabalho, sendo o escravo considerado apenas uma coisa, não era sujeito de direito. Num segundo momento surge o feudalismo, dando origem à servidão, o trabalho ainda era considerado como castigo, os servos tinham que entregar parte da produção rural aos senhores feudais em troca de proteção militar, política e pelo uso da terra. Num terceiro momento as corporações de ofício entram em cena, com a figura dos mestres, companheiros e aprendizes perdurando até 1789, onde foram suprimidas com a Revolução Francesa, que considerou incompatíveis com o ideal de liberdade do homem.

Com a chegada da máquina a vapor, surge a Revolução Industrial, passando a desenvolver o direito do trabalho e o contrato de trabalho. A evolução no Brasil iniciou-se em 1824 com a abolição das corporações de ofício e a liberdade do exercício de ofício e profissões. Com a criação da Organização Internacional do Trabalho (OIT) em 1919 aconteceu as reivindicações de movimentos operários visando a melhoria das condições de trabalho e salários. Apenas em 1930 inicia uma política trabalhista idealizada por Getúlio Vargas e é em 1935 que foi criado o primeiro diploma legal tratando do tema (MARTINS, 2014, p.9).

A Consolidação das Leis do Trabalho surge em 1943 sendo promulgada em 01 de maio via Decreto-lei nº 5.452/43, com o objetivo de reunir as leis esparsas existentes como as convenções da OIT e a Encíclica Rerum Novarum. A atual Constituição Federal foi aprovada em 05/10/1988 a Carta Magna trata de direitos trabalhistas nos arts. 7º a 11, onde foram incluídos no capítulo dos Direitos Sociais, do Título II, “Dos direitos e Garantias Fundamentais”. Assim o Estado passa a proteger o trabalho, visto que a relação entre empregado e empregador não é igual, sendo necessária esta proteção jurídica (BRASIL, 1988).

A Constituição prevê em seu art. 7º, inciso I a relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, garantindo uma indenização compensatória. O empregador a qualquer momento pode extinguir o contrato de trabalho, mesmo que o empregado não tenha dado causa, devendo apenas observar os casos excepcionais de estabilidade de emprego. Quando a relação empregatícia chega ao fim, se o obreiro tiver mais de um ano de casa a quitação da rescisão só será válida se feita com a assistência do sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho. A necessidade da assistência é para coibir as práticas abusivas feitas pelo empregador, pois quando se tem mais de um ano na empresa os valores das verbas rescisórias do empregado são maiores, facilitando assim a possibilidade de fraudes.

A CLT afirma em seu art. 477, § 2º que qualquer que seja a causa ou a forma de dissolução do contrato, deverá estar especificado no Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho (TRCT) a natureza de cada parcela paga ao empregado e descriminada o seu respectivo valor, sendo válida a quitação apenas das parcelas descritas.

Os princípios no direito do trabalho se constituem como fundamento do ordenamento jurídico, são linhas e diretrizes que informam algumas normas e inspiram direta ou indiretamente soluções de conflitos. O princípio da proteção procura tornar iguais os desiguais, protegendo o empregado e equilibrando a sua situação.

Pela lição de Sergio Pinto Martins (2014, p.73) podemos compreender que os direitos trabalhistas são irrenunciáveis pelo empregado, se surgir à renúncia, esta não terá validade, podendo ser reclamada posteriormente na Justiça do Trabalho. A renúncia só poderá ser feita em juízo, pois, com a presença do Estado-Juiz não poderá afirmar que o empregado foi forçado a fazê-la.

Dessa forma, com a ruptura do pacto laboral os direitos do empregado são indisponíveis. O ato da renúncia é absolutamente ineficaz e inválido. Daí surge à moldura jurídica das fraudes trabalhistas realizadas pelos empregadores. A nulidade versa sob o estado de dependência econômica do obreiro, alguns doutrinadores são categóricos ao afirmar que no momento da ruptura contratual cessa a coação econômica em face do empregador. O que discordamos, visto que, as verbas decorrentes da rescisão continuam com a natureza alimentar, e até o momento da quitação o empregado permanece coagido, podendo ser obrigado a renunciar certos direitos a fim de ter o pagamento imediato.

Assim, gera a instrumentalização da Justiça do Trabalho para a prática da lide simulada. Os empregadores agindo de má-fé atuam de forma fraudulenta obrigando os empregados a postularem os seus direitos na justiça para receber as suas verbas rescisórias, muitas vezes atuam indicando até o advogado para a representação. Sendo que as conciliações realizadas nas reclamações trabalhistas permitem a renúncia de direitos defesos pela via extrajudicial, possibilitando ainda o pagamento de valores menores do que devido, fora do prazo legal de quitação e de forma parcelada.

Trazendo assim, a tão almejada cláusula de plena e geral quitação pelo objeto do extinto contrato de trabalho, impossibilitando o ajuizamento futuro de qualquer outra reclamação versando sobre a mesma relação de emprego, sendo qual for o pedido inicial.

2.1. A lide simulada

Lide é o conflito de interesses entre duas ou mais pessoas, Cristiano Bocorny Corrêa (2004, p. 26) foi pontual em afirmar que a lide é um conflito de interesses que surge a partir de uma pretensão resistida, sendo necessário que alguém almeje um determinado bem jurídico, o qual não conseguirá obter voluntariamente em face da resistência da outra parte em entregar.

A ação na lição de Sérgio Martins (2014, p.23) é o direito da parte de obter frente ao Estado-Juiz a tutela para os seus interesses, é um direito subjetivo, pois, o ordenamento jurídico faculta o lesado a possibilidade de pedir a manifestação do estado para solucionar o seu litígio.

É o direito a um pronunciamento estatal que solucione o litígio, fazendo desaparecer a incerteza ou a insegurança gerada pelo conflito de interesses, pouco importando qual seja a solução a ser dada pelo juiz. (THEODORO JUNIOR, 1991).

Para exercer esse direito é necessário preencher alguns requisitos, que são denominados de condição da ação, sendo: possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade para a causa. Faltando algum desses requisitos o processo é extinto sem resolução de mérito, pois são de ordem processual, e servem para verificar se a ação deverá ser admitida ou não. Assim, a jurisdição é exercida pelos juízes e tribunais, eles aguardam a provocação das partes, através da ação e esta é realizada no momento da distribuição da petição inicial. Humberto Teodoro Junior (2001, p. 45) se posiciona conceituando a ação no sentido de ser um direito público exercitável pela parte para exigir do Estado a obrigação da prestação jurisdicional, podendo ser abstrato e autônomo, pois pode exercer sem que haja um direito subjetivo material e tem a característica de ser um instrumento, pois se refere sempre a decisão a uma pretensão ligada ao direito material positiva ou negativa.

A simulação de uma lide é quando não existe uma discordância entre as partes, mas por interesses particulares forjam uma desavença e ingressam com um processo na justiça. A principal característica da simulação é a inexistência do conflito. O Código de Processo Civil afirma em seu artigo 129 que se convencendo, pelas circunstâncias da causa, de que autor e réu se serviram do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim proibido por lei, o juiz proferirá sentença que obste aos objetivos das partes.

Sendo assim, quando é flagrado o caso de simulação inexiste o interesse de agir, faltando uma das condições da ação, devendo ser extinto o processo sem julgamento de mérito, conforme o art. 267, IV do CPC.

2.2 A proteção do direito do trabalho e a efetiva quitação das verbas rescisórias.

Como já mencionado, os princípios no direito do trabalho se constituem como fundamento do ordenamento jurídico, servem de base ao direito e irão servir de suporte tanto ao legislador como ao intérprete. Sérgio Pinto Martins (2014, p. 65-75) tratando do tema, entendeu que os princípios possuem três funções principais que são as: orientações dando base à criação de preceitos legais, de normatização como fonte supletiva agindo quando houver lacunas ou omissões da lei e ao inexistir outras normas jurídicas que possam ser utilizadas, por fim, auxiliará na interpretação da norma jurídica e também na sua exata compreensão.

A CLT em seu artigo 8º permite que as autoridades administrativas e a justiça do trabalho, na falta de disposição legal ou contratual decidam conforme a jurisprudência, analogia, equidade, usos, costumes, princípios e normas gerais do direito, privilegiando os princípios do direito do trabalho (BRASIL, 1943).

O tratado de Versalhes menciona no seu artigo 427, I os princípios fundamentais do Direito do Trabalho. A nossa Carta Magna prevê os valores sociais do trabalho e faz referência à valorização do trabalho humano no artigo 170. Tratando-se de doutrina Américo Plá Rodriguez (1990, p. 425) cita seis princípios, sendo: o princípio da proteção; da irrenunciabilidade de direitos; princípio da continuidade da relação de emprego; da primazia da realidade, da razoabilidade e o da boa-fé. O código Civil aplica o princípio da boa-fé nos contratos (art. 422, CC), também é observado no Código de Processo Civil (art. 14, II, do CPC) que a boa-fé é presumida, devendo a má-fé ser provada.

O princípio da proteção surgiu para equilibrar a superioridade econômica do empregador em relação ao empregado, fornecendo a ele uma superioridade jurídica conforme preceitua a lição de Galart Folch (1937, p. 402). Este princípio se ramifica em três sendo o primeiro o in dubio pro operário, que na dúvida da aplicação de uma ou outra regra, deve ser aplicada a regra mais favorável ao operário, sempre verificando de quem é o ônus da prova no caso concreto; o princípio da aplicação da norma mais favorável ao trabalhador previsto no artigo 7º da CF e art. 19,8 da Constituição da OIT, onde havendo várias normas favoráveis será aplicada a norma mais benéfica ao trabalhador. E por fim, o da condição mais benéfica, que trata do direito adquirido, também previsto na Constituição em seu art. 5º, XXXVI, quando o empregado conquista certo direito, o mesmo não pode ser retirado a fim de tornar uma condição mais desfavorável ao empregado.

O jurista trata do princípio da irrenunciabilidade de direitos, o qual fica excluído a possibilidade jurídica de poder realizar-se de maneira válida e eficaz, o desligamento voluntário dos direitos pelo empregado. A CLT em seu artigo 9º confirma a nulidade dos atos praticados com o objeto de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos trabalhistas. Sendo assim, somente poderia haver a renúncia de direitos em juízo, pois evita que o empregado seja coagido a fazê-la.

Na visão de Pinho Pedreira, a irrenunciabilidade domina o direito do trabalho, ao contrário do que ocorre no direito comum, o ato da renúncia, em tais circunstâncias é mais que nulo, é absolutamente ineficaz e inválido. Assim, sendo feita a renúncia em juízo será válida, pois contará com a “proteção do Estado-Juiz”.

Arnaldo Sussekind, de forma expressiva completa:

“A livre manifestação da vontade do renunciante […] é um dos pressupostos essenciais à validade da renúncia. Qualquer dos artifícios que viciem nulifica o ato do empregado. O que devemos examinar, neste ensejo, é se o estado de dependência econômica capaz de constituir uma coação cessa no momento em que o trabalhador deixa de ser empregado da empresa. Com o término do contrato de trabalho reconhece a melhor doutrina que, sem embargo de cessar a soggezione impiegatizia, pode persistir o estado de inferioridade e dependência econômica do trabalhador, capaz de levá-lo a renunciar certos direitos, a fim de obter o pagamento imediato de salários atrasados ou, mesmo, sua indenização. Neste caso, a renúncia corresponde a uma transação oculta, que não pode ter validade pela inexistência da res dúbia. […] o vício de consentimento da vontade do empregado, oriundo da coação econômica nitidamente caracterizada, determina a nulidade do ato’’(SUSSEKIND, 2003, p.1375.).

Sendo assim, não podemos afirmar que cada vez que uma relação de trabalho termina cessa a sujeição econômica do empregado em face do empregador pelo risco de perda do trabalho, pelo contrário a coação continua a existir, pois, o obreiro necessita das verbas rescisórias para a manutenção do seu lar, tais verbas continuam com o caráter alimentar, e mesmo que a renúncia seja feita em juízo, com a presença do Estado-Juiz estará mascarada a real vontade do empregado, não fazendo sentido a proibição da irrenunciabilidade de direitos fora do juízo.

Délio Maranhão (2010, p. 318), também se opõe a tese da validade da renúncia, afirma que não adianta proibir o empregado ao ser contratado de renunciar o seu direito de receber a indenização, pois caso seja despedido sem justa causa, por ocasião da dispensa poderá renunciar em juízo. A doutrina vem estabelecendo uma presunção absoluta de coação e consequentemente de fraude antes e no curso do contrato. 

Faz-se necessário diferenciar a transação da renúncia. Para Virgílio da Silva (2005, p. 293) a transação é um ato bilateral, tem por objetivo prevenir litígios de quando existem dúvidas de um determinado direito. Na esfera trabalhista somente será válida quando realizada em juízo, ocorrendo a transação na empresa haverá a possibilidade da ocorrência de fraude, pois inexiste a dúvida que as verbas rescisórias são devidas. A renúncia por sua vez, é um ato unilateral, se trata da extinção voluntária de direitos que não se tenham dúvidas que existam.

Havendo a extinção do contrato de trabalho, o artigo 477 da CLT no § 1º traz que o pedido de demissão do empregado ou o recibo de quitação da rescisão, tendo o obreiro mais de um ano de casa, será válido somente quando feito com a assistência do sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho. Sendo o pagamento efetuado no ato da própria homologação à rescisão do contrato de trabalho em dinheiro ou cheque, não sendo admitido o pagamento em parcelas ou a prestação, conforme a Instrução Normativa nº 03, do Ministério do Trabalho, de 21-6-2002. Assim, o parágrafo segundo do art. 477 da CLT determina que deva ser especificada a natureza de cada parcela paga ao empregado e descriminado o seu valor, sendo válida a quitação, apenas relativamente às mesmas parcelas.

As verbas não colocadas no Termo de Rescisão poderão ser reclamadas, pois são parcelas que não foram pagas, não gerando a quitação. A resolução do TST nº 108, de 5-4-01 dispõe que a quitação passada pelo empregado, com assistência de entidade sindical de sua categoria ao empregador, com observância dos requisitos exigidos nos parágrafos do art. 477 da CLT, tem eficácia liberatória em relação às parcelas expressamente consignadas no recibo, salvo se oposta ressalva expressa e especificada ao valor dado à parcela ou parcelas impugnadas. Também não abrange parcelas não consignadas no recibo de quitação e, consequentemente, seus reflexos em outras parcelas, ainda que essas constem nesse recibo. Assim, quanto aos direitos que deveriam ter sido satisfeitos durante a vigência do contrato, a quitação é válida em relação o período expressamente consignado no recibo de quitação.

Caso o empregado não receba as suas verbas rescisórias ou receba menos do que o valor devido o Direito do Trabalho intervém prestando uma solução jurisdicional, a conciliação dos conflitos trabalhistas é garantida em nosso país, estando prevista no art. 114, caput, da CF/88 e no art. 764, da CLT. Preceitua que os dissídios individuais ou coletivos submetidos à apreciação da Justiça do Trabalho serão sempre sujeitos a conciliação, os Juízes e Tribunais do Trabalho empregarão sempre os seus bons ofícios e persuasão no sentido de uma solução conciliatória dos conflitos, sendo lícito às partes celebrar acordo que ponha termo ao processo, ainda mesmo depois de encerrado o juízo conciliatório (BRASIL, 1943).

A obrigatoriedade da tentativa de conciliação deve ser observada nas audiências, tendo duas oportunidades logo ao início da audiência e ao final. Não sendo observado esse procedimento, poderá acarretar nulidade processual. Firmado o termo de conciliação valerá como decisão irrecorrível, conforme estabelece o art. 831 da CLT, § único. Fazendo, pois, coisa julgada material e formal podendo ser atacado somente por meio de ação rescisória, admitindo a sua constituição se ficar comprovado que houve a existência de vício de consentimento do reclamante ao celebrar a conciliação (BRASIL, 1943).

Sendo assim, na prática trabalhista os acordos celebrados em audiências trazem a cláusula de “plena e geral quitação”, pelo objeto do pedido e pelo extinto contrato de trabalho. Ocorre que, não existe na lei ou na doutrina a obrigatoriedade de conter essa cláusula, porém os reclamados consideram um direito adquirido e impõe como condição para a realização dos acordos judiciais.

Dessa forma, a origem da lide simulada na Justiça do Trabalho é decorrente da praxe dos foros trabalhistas em dar a “cláusula de plena e geral quitação do extinto contrato de trabalho”, são várias as formas de simulação de lide, podendo o empregador imputar ao empregado hipossuficiente a responsabilidade do “exercício do direito de ação” para obter as suas verbas rescisórias, ou o empregador indica advogado de sua própria confiança para postular de forma aparente as verbas incontroversamente devidas, ou até mesmo em colusão com o próprio empregado para lesar interesse geral da sociedade ou direito de terceiros (liberação de depósitos do FGTS, recebimento de seguro desemprego, ou para facilitar a penhora de patrimônio da empresa visando impedir que o conjunto de bens responda pelos verdadeiros débitos da empresa).

Por fim, cabe ao julgador quando se deparar no caso concreto, que existe simulação de litígio não realizar a homologação da aparente conciliação, devendo tomar todas as medidas possíveis para coibir essa prática, sancionando os responsáveis para prevenir a reiteração.

2.3 A coparticipação do Advogado nas simulações.

A atuação do advogado constitui um múnus público, sua atividade é indispensável à Administração da Justiça. A Constituição Federal de 1988 reconheceu a atuação profissional e garantiu a sua inviolabilidade por seus atos e manifestações no exercício da profissão, devendo ser observado os limites da lei. O advogado exerce uma profissão liberal, tendo a função social ligada à organização judicial para facilitar a aplicação da justiça.

Conforme o artigo 2º do Estatuto do Advogado, este deve preservar em sua conduta a honra, nobreza, dignidade da profissão devendo zelar pelo caráter de essencialidade e indispensabilidade, atuando sempre com destemor, independência, honestidade, decoro, veracidade, lealdade, dignidade e boa-fé. A falta do advogado no processo irá comprometer a sua validade e eficácia, sendo imprescindível a sua presença em todos os atos processuais.

Rogério Tadeu Romano, em seu artigo sobre patrocínio infiel cita a análise de Tiago Nóbrega Tavares, onde apresenta:

“Antes de qualquer coisa, o advogado deve ser probo (honrado, incorruptível, virtuoso). A diligência tem que ser preocupação habitual, utilizando-se dos mecanismos adequados e dos meios jurídicos ao seu alcance para que venha a realizar as providências necessárias para o sucesso da causa em que esteja trabalhando. A prudência (cautela, prevenção, vigilância) não pode deixar de ser observada em todos os passos que tomar no decorrer do processo, seguindo as instruções que lhe foram transmitidas por seu constituinte, jamais se exercendo ou esquecendo-se delas, ou usando-as de forma a causar prejuízos. Não concordando com as orientações dadas, poderá o advogado renunciar à causa, desde que notifique o cliente, persistindo na tarefa por mais de 10 dias. A lealdade e independência para com o constituinte são muito importantes na defesa da profissão. Ser leal à causa e aos interesses do contratante, demonstrando independência ao agir apenas de acordo com a lei, desafeto a influências” (TAVARES, 1994, p.163).

Quando o advogado aceita patrocinar uma causa na Justiça do Trabalho, em que o empregador o indique para postular de forma aparente as verbas rescisórias incontroversas do empregado almejando a conciliação e a cláusula de plena e geral quitação do extinto contrato de trabalho, ou para fraudar direitos de terceiros, comete o crime de patrocínio infiel e de patrocínio simultâneo ou tergiversação, previstos no Código Penal in verbis:

“Artigo 355: Trair, na qualidade de advogado ou procurador, o dever profissional, prejudicando interesse, cujo patrocínio, em juízo lhe é confiado. Pena – detenção de 6 (seis) meses a 3 (três) anos e multa. Parágrafo único: Incorre na pena deste artigo o advogado ou procurador judicial que defende na mesma causa, simultânea ou sucessivamente, partes contrárias”. (BRASIL,1940).

Segundo a lição de Manzini (1954, p.730) o crime praticado na esfera trabalhista poderá trazer prejuízo moral ou patrimonial, podemos citar de exemplos os acordos lesivos, ainda que usando de poderes especiais e expressos, causando prejuízos; desistir de recurso que importe consequências pela ocorrência da coisa julgada; perda de prazos processuais por falta de produção de provas, dentre outros. O patrocínio simultâneo ou patrocínio sucessivo de partes contrárias é quando o advogado passa de um lado para outro, assumindo o patrocínio das duas partes.

Conforme o art. 5º do novo CPC, aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se segundo a boa-fé. Devendo cooperar todas as partes para que se obtenha em tempo razoável decisão de mérito justa e efetiva (art. 6º do CPC/2015). Assim, mesmo que o advogado patrocine uma causa fraudulenta para que o empregado hipossuficiente receba as suas verbas rescisórias estará afrontando o Código de Ética e Disciplina da OAB, além de cometer infrações penais.

Portanto, cabe ao juiz identificar a coparticipação do advogado na lide simulada, devendo consignar em ata de audiência de todas as infrações apuradas e invalidar de imediato a sua procuração outorgada pelo reclamante devendo ainda ao final da audiência requerer diligências ao Ministério Público e à Ordem dos Advogados do Brasil, notificando a prática das infrações disciplinares cometidas pelo procurador.

2.4 Os prejudicados pela fraude.

Os aparentes litígios pleiteados na Justiça do Trabalho podem ter dois objetivos, o primeiro é a quitação do contrato visando impedir um novo ajuizamento futuro do extinto contrato de trabalho, e o segundo é a simulação visando fraudar credores estranhos à lide.

José Pimenta (2004, p.33-39) preceitua que o empregado é o principal prejudicado, pois frente ao desemprego necessita com urgência do recebimento das verbas rescisórias para a sua sobrevivência e de seus familiares, sendo obrigado a exercer o seu direito de ação, que já se sabe de antemão que se destina ao acordo, abrindo mão de alguns valores e recebendo até mesmo de forma parcelada. Quando o próprio empregado age de má-fé com o intuito de se desligar ou não da empresa, para obter o recebimento ilegal e imediato das parcelas do seguro desemprego e do depósito fundiário, o lesado é a Previdência Social e consequentemente os cofres públicos e toda a sociedade.

Os credores cíveis, previdenciários e tributários estranhos à lide são prejudicados, pois em caso de descumprimento do acordo trabalhista, por vezes celebrados em valores superestimados, ocorre a penhora do patrimônio da empresa, onde os créditos derivados da legislação trabalhista tem preferência aos demais créditos, por força do art. 83, I da Lei 10.101/05, impede que o conjunto de bens responda pelos verdadeiros débitos da empresa (BRASIL, 2005).

Por fim, a Justiça do Trabalho também é prejudicada, e a principal consequência negativa dessas fraudes é a sobrecarga das Varas do Trabalho com inúmeras ações desnecessárias, atrapalhando o andamento processual dos litígios verdadeiros e onerando o trabalho das Secretarias e Juntas de Conciliação e Julgamento. Dessa forma, é preciso enfrentar essa situação, pois o Judiciário não pode continuar sendo instrumento de práticas ilícitas para satisfação de interesses próprios de empregados e empregadores.

3. A RESPONSABILIDADE DA JUSTIÇA DO TRABALHO EM COIBIR TAIS FRAUDES.

A celeridade é uma das características da Justiça do Trabalho, esta possui um elevado valor social, pois, o reclamante é hipossuficiente e as verbas rescisórias tem natureza alimentar. A Constituição Federal no seu artigo 5º, inciso LXXVIII garante a todos no âmbito judicial e administrativo a duração razoável do processo e os instrumentos que venham a garantir a celeridade da sua tramitação.

Sendo a celeridade um princípio na esfera trabalhista, um dos mecanismos para a sua garantia é a possibilidade da realização da conciliação. O atual CPC prevê em seu artigo 275, inciso I e II a utilização das conciliações no procedimento sumário e no artigo 331,§ 1º a possibilidade de realização no procedimento ordinário após o decurso do prazo para a defesa. Como já mencionado no capítulo anterior, na Justiça do Trabalho o magistrado tem a obrigatoriedade de fornecer às partes duas tentativas de conciliação, uma na abertura da audiência e a outra após a apresentação das razões finais, conforme as normas da CLT (BRASIL, 2015).

Ao optarem pela transação, deverá ser lavrado um termo de conciliação que será homologado pelo juiz. Antes da homologação o magistrado deve proceder com alguns cuidados, pois, ao transitar em julgado esta decisão só poderá ser desconstituída por meio de ação rescisória, conforme o entendimento do Colendo Tribunal Superior do Trabalho na súmula 259, necessitando ser cabalmente provada a existência de vício de consentimento do reclamante ao celebrar a conciliação naqueles termos. A legislação garante à Previdência Social a possibilidade de recorrer dos acordos judiciais homologados quando esta for prejudicada. Assim, quando há a homologação de acordo que fique acertada a quitação apenas das parcelas indenizatórias, sobre as quais não há incidência da contribuição previdenciária acarretará como consequência a nulidade por violação legal da obrigação previdenciária (BRASIL, 1943).

Quando uma lide simulada é ajuizada gera um esvaziamento da real função do Direito do Trabalho. O Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região, correspondente a de Goiás tem como missão “promover a paz social, mediante a solução dos conflitos trabalhistas com qualidade, efetividade e satisfação da sociedade”, dessa forma a secretaria de Gestão e Estratégia do TRT divulgou no dia 24 de abril de 2017 o relatório das metas nacionais judiciárias e específicas da Justiça do Trabalho. Verificou-se que no mês de Março foram distribuídos 9.065 (nove mil e sessenta e cinco) processos, sendo julgados no mesmo mês o total de 9.973 (nove mil, novecentos e setenta e três) processos. O índice de conciliação na fase de conhecimento nos meses de Janeiro, Fevereiro e Março foram de 49% e somente no mês de Março foram realizadas 8.303 (oito mil trezentas e três) conciliações.

Não é função de o Judiciário Trabalhista chancelar acordos judiciais, a aplicação real e efetiva da tutela jurisdicional nos casos em que não há simulação é cada vez menor, as Varas do Trabalho estão se onerando a cada dia e a estrutura da Justiça do Trabalho não cresce há anos, pelo contrário em 12/07/2016 o TRT de Goiás divulgou em seu site que, pela sexta vez havia tomado medidas de redução de gastos para tentar minimizar os impactos de déficit de quase R$ 11 milhões no orçamento, necessários para as despesas de custeio da Justiça do Trabalho no Estado, em razão do corte orçamentário de 30% das verbas de custeio e 90% de investimento, da Lei Orçamentária Anual (LOA) para 2016. Gerando prejuízos no atendimento à população e aumentando o prazo do ajuizamento das ações até a realização da primeira audiência, pois houve a redução no horário de atendimento ao público em duas horas, proibição de nomeação de novos servidores para provimento de cargos vagos em decorrência de aposentadoria e falecimento e da redução forçada de estagiários (TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO, 2016).

É nociva a reclamatória simulada a prática viola o acesso à justiça, mancha a credibilidade do Poder Judiciário e a sociedade é a principal prejudicada. Gecivaldo Vasconcelos Ferreira (2005, p. 60) entendeu que não dá pra fechar os olhos à realidade, a maioria da doutrina não enfrenta este problema, são muitos os casos em que as partes antes do ajuizamento da reclamação já acertam os valores do acordo e vão ao judiciário somente para homologarem o que já foi acordado extrajudicialmente.

A homologação da conciliação ainda na visão de Gecivaldo Vasconcelos, não pode ser vista apenas como uma maneira de promover a celeridade nas ações judiciais, essa prática de fraude não pode ser tratada como jurisdição voluntária, a Justiça do Trabalho não é órgão homologador, necessita-se de uma postura proativa dos juízes para a identificação, devendo analisar sempre se há existência de dolo, violência, ignorância ou erro no ato da celebração da transação, principalmente quando o empregado hipossuficiente postula sozinho utilizando-se da prerrogativa do “jus postulandi”, a falta de conhecimento técnico levaria a celebrar acordos que acarretariam prejuízos irreversíveis.

Assim, o CPC em seu artigo 142 é claro ao afirmar que se convencendo pelas circunstâncias de que o autor e réu se serviam do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim proibido por lei, o juiz proferirá a decisão que impedirá os objetivos das partes e deverá aplicar de ofício as penalidades da litigância de má-fé. A aferição poderá ser feita por um simples interrogatório em audiência, devendo constar em ata todos os fatos apurados. Caso identifique que houve a coparticipação do advogado juntamente com a conduta do reclamado, o juiz deverá invalidar a sua Procuração e oficiar à Ordem dos Advogados do Brasil, à Delegacia Regional do Trabalho e ao Ministério Público do Trabalho, para que estes órgãos investiguem e atuem para coibir e punir esses crimes contra a Organização do Trabalho (BRASIL, 2015).

3.1 A atuação do Ministério Público do Trabalho ao enfrentamento das simulações.

O Ministério Público do Trabalho surgiu com o Conselho Nacional do Trabalho por via do Decreto nº 16.027/23. A atual Constituição Federal de 1988 atribui à competência para atuar como fiscal da lei, devendo promover a defesa dos direitos difusos, coletivos e individuais indisponíveis. O artigo 127 da Carta Magna traz a garantia de ser uma instituição permanente e essencial á função jurisdicional do Estado.

Possui nove áreas de atuação, no que tange às fraudes trabalhistas é composta por uma Coordenadoria Nacional de Combate às Fraudes nas Relações de Trabalho (CONAFRET), que foi criada pela portaria nº 386, de 30 de setembro de 2003, tendo como objetivo a definição de uma política independente funcional para atuar no combate às fraudes na relação empregatícia. A sua principal área de atuação é o combate às fraudes por meio de cooperativas intermediadoras de mão de obra, terceirizações ilegais e outras sociedades que visam prejudicar os trabalhadores.

A manifestação do MPT não é obrigatória em todos os dissídios trabalhistas, sua atuação é independente aos magistrados, tendo como princípios institucionais a unicidade, a indivisibilidade e a independência funcional. Assim, trabalha em prol da sociedade defendendo a aplicação das leis trabalhistas como forma de respeito à ordem jurídica, política, econômica e social, visando sempre o bem comum da sociedade. A motivação da sua atuação sempre estará na existência do interesse público (BRASIL,1988).

Dessa forma, podemos encontrar as suas atribuições em vários dispositivos, como no artigo 127 e 129 da Constituição Federal, na Lei Complementar 75/93 em seus artigos 83 e 84, na Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 793, dentre outros. O rol das atribuições do Ministério Público do Trabalho é extenso, abordar-se-á a exposição da sua atuação de forma separada entre atuação judicial e extrajudicial.

3.2 Mecanismos Extrajudiciais.

O mecanismo extrajudicial ocorrerá na esfera administrativa. Quando o Ministério Público do Trabalho recebe denúncias dos magistrados para apurar se existem simulações nas reclamações trabalhistas, deverá promover o inquérito civil para a verificação da existência de fraude. O inquérito civil é uma das formas de enfrentar e coibir sem a participação do Poder Judiciário.

A investigação administrativa se dá por meio de Inquérito Civil Público, este está regulamentado na Lei 7.347/85 em seus artigos 8º a 10º. Como bem conceitua NIGRO MAZZILI (2000, p.130), a investigação prévia do Ministério Público destina-se a colher os elementos que irão formar a sua convicção para uma eventual propositura de uma ação civil ou coletiva. O órgão busca defender os direitos adquiridos de terceira geração, conhecidos como metaindividuais ou transindividuais, sendo os interesses difusos, coletivos e os individuais homogêneos.

Conforme ensina Alexandre de Moraes (2006, p.60), na terceira geração foram consagrados os princípios da solidariedade e fraternidade, devendo proteger todas as formações sociais, não sendo apenas de um grupo de pessoas. Os direitos de terceira geração são: direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, ao desenvolvimento, ao progresso, à propriedade e à paz. O nosso ordenamento jurídico, mais especificamente no Código de Defesa do Consumidor faz a distinção entre difusos, coletivos e individuais homogêneos. Os direitos difusos são aqueles que não se podem dividir, não conseguindo determinar os titulares, mas são ligados por um fato. Por outro lado os direitos coletivos são aqueles de determinado grupo, categoria ou classe que são ligados por uma determinada relação jurídica. E os direitos individuais homogêneos são aqueles que decorrem de uma origem comum para todos. Para a defesa desses direitos na esfera extrajudicial será utilizado o Inquérito Civil Público e o Termo de Ajustamento de Conduta.

O procedimento investigatório nas lições de Hugo Nigro Mazzilli (1999, p. 39-40) poderá ser instaurado de ofício, ocorrendo às simulações deverá ser analisado se estão sendo lesionados direitos metaindividuais, pois, em regra o MPT não atua quando se trata de apenas um direito individual. Se as provas colhidas levarem ao Procurador do Trabalho concluir que a gravidade da denúncia não é suficiente para propor de imediato a ação judicial perante a Justiça do Trabalho, deverá efetuar as tentativas de adequar a conduta do denunciado nas formas legais pelo meio administrativo, objetivando assim restabelecer a ordem jurídica de forma rápida sem a necessidade de participação do Poder Judiciário.

O Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) é o instrumento formal que possibilita a parte infratora de firmar compromisso para regularizar a sua conduta ilegal, o inquérito se encerra quando este termo é assinado, evitando assim o ajuizamento da Ação Civil Pública. Arnaldo Sussekind, Délio Maranhão, Segadas Viana e Lima Teixeira entendem que o TAC proposto pelo Procurador do Trabalho tem o caráter intimidativo, pois, caso o indiciado se recuse a assinar, enfrentará o dissabor de ser submetido à via judicial por meio da Ação Civil Pública.

Uma vez assinado terá eficácia de título executivo extrajudicial e havendo o descumprimento será aplicada uma multa pecuniária que será revertida para o Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT). Este mecanismo é de grande importância para enfrentar a lide simulada e foi adotado pelo nosso ordenamento jurídico em 24/07/1985 pela lei de Ação Civil Pública nº 7.347.

Por fim, o Ministério Público do Trabalho também poderá atuar extrajudicialmente como árbitro e mediador no que versar sobre interesses metaindividuais, prerrogativa prevista no artigo 129, inciso IX, da CF; artigo 83 inciso XI da LC nº 75/93 e art. 13 da Lei. 9.307/96.

3.2.1 Mecanismos Judiciais.

O Ministério Público do Trabalho atua como órgão agente e interveniente na condição de fiscal da lei. Não é necessário a sua intervenção em todos os processos, atuará como fiscal da lei e guardião da ordem jurídica. A lei disciplina quando terá a obrigatoriedade da sua atuação, como exemplos de intervenção obrigatória podemos citar os casos que envolvam interesses de menor; nas ações civis públicas que não foram propostas pelo parquet; nos processos em segundo e terceiro grau de jurisdição ou quando a parte for pessoa jurídica de direito público, serão obrigatória a sua participação, pois tem a existência do interesse público (BRASIL, 1988).

A lei 7.347/85, lei de Ação Civil Pública (LACP) tutela os interesses coletivos e difusos, esta lei é um grande mecanismo processual, pois prevê a possibilidade de ajuizamento da ACP na Justiça do Trabalho. A sua atuação é para garantir o real cumprimento das normas consolidadas, devendo observar sempre os direitos indispensáveis e assegurados constitucionalmente. Para inibir as fraudes trabalhistas o direito processual admite que a defesa dos direitos análogos seja feita através de uma ação coletiva que podem ser pleiteadas por seus titulares, pelas associações ou pelo próprio MPT.

O órgão competente para o manejo da LACP nos termos do seu artigo 5º é o Ministério Público, por ser uma “instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis” (artigo 127, da Constituição da República). A conduta dos empregadores que visam lesar os direitos trabalhistas dos empregados quando obrigam estes a ingressar no Poder Judiciário para receber as suas verbas rescisórias atingem a ordem jurídica. O mecanismo judicial para coibir estas reiteradas práticas é a postulação da ação civil pública (BRASIL, 1985).

A competência para processar e julgar essas ações é da primeira instância trabalhista, consideram estas ações como integrantes do gênero do dissídio individual. Nesse sentido José Roberto Freire (1999, p.141) entendeu que o objeto da pretensão buscada por meio de ação civil pública deve estar abrangido no artigo 114 da Carta Magna, e as condutas fraudulentas dos empregadores devem ser combatidas por meio deste mecanismo, assim não é necessário que os direitos atingidos por esta prática antijurídica tenha natureza estritamente coletiva, ou seja, que sejam apenas transindividuais e indivisíveis. Bastando apenas que tais lesões não tenham caráter isolado e ocasional, sendo uma prática reiterada daquele empregador que coloquem em risco os direitos sociais assegurados aos empregados.

As principais ações que podem ser propostas pelo parquet é a Ação Rescisória, a Ação Civil Pública, a Ação Declaratória de Nulidade de Instrumento Normativo, a Ação Coletiva e o Dissídio Coletivo nos casos que envolvam greve em atividades essenciais. Seguindo ainda os ensinamentos de José Roberto Freire (1991, p.152) ação rescisória será cabível quando for comprovada a colusão das partes que buscam fraudar a lei e quando houver o vício de vontade do empregado por coação do empregador. Assim, quando não tiver a participação do Ministério Público e forem comprovadas estas hipóteses caberá à postulação da ação rescisória.

Tratando-se de Ação Declaratória de Nulidade de Cláusula de Instrumento Normativo de Trabalho, esta será cabível quando houver ilegalidades nas Convenções Coletivas de Trabalho (CCT). Como já havia dito anteriormente a ação civil coletiva será proposta para a defesa de direitos individuais homogêneos e a ação civil pública para a defesa dos interesses difusos e coletivos no âmbito trabalhista, objetivando o provimento cominatório da obrigação de fazer ou não fazer recompondo assim à lesão aos direitos metaindividuais. Havendo impossibilidade de reparar estes danos, a condenação será em indenização pecuniária que será revertida ao Fundo de Amparo ao Trabalhador (BRASIL, 1943).

Dessa forma, a ação civil pública, rescisória, declaratória de nulidade de instrumento normativo, ação coletiva e dissídio coletivo são os mecanismos judiciais que o Ministério Público possui para enfrentar as simulações na Justiça do Trabalho.

CONCLUSÃO

Pelo exposto, resta evidente que cada vez que uma relação de trabalho termina há um efetivo risco de ocorrência da lide simulada na Justiça do Trabalho. O Estado ao tentar proteger o empregado com o princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas, involuntariamente contribuiu para o surgimento das simulações.

As modalidades de extinção contratual sempre devem ser analisadas pelo julgador, uma vez que a ocorrência da dispensa arbitrária é o ponto de partida para o ajuizamento de uma reclamatória fraudulenta. O objetivo da simulação é a cláusula de plena e geral quitação que não é fornecida pelos sindicatos, podendo ser adquirida somente com a chancela do Poder Judiciário.

O empregado é o principal prejudicado pela fraude, acarretando prejuízos à Previdência Social e consequentemente a toda a sociedade. O processo é o meio de resguardar direitos e a prática da lide simulada sobrecarrega o Poder Judiciário bem como atrapalha o andamento das verdadeiras reclamatórias. 

Conclui-se, portanto, que os magistrados têm o papel fundamental na identificação das simulações devendo agir com cautela nas audiências e nas  realizações dos acordos.

O Ministério Público, como órgão permanente, de natureza constitucional, a serviço da sociedade e do interesse social na defesa de direitos indisponíveis, deve combater esta prática com os instrumentos judiciais e extrajudiciais, sendo esses o Termo de Compromisso de Ajuste de Conduta, a Ação Indenizatória Por Dano Moral Coletivo e a Ação Civil Pública. Dessa forma, impede-se a continuidade da lide simulada na Justiça do Trabalho, devendo-se impor aos infratores indenizações e multas pecuniárias pelos danos causados à sociedade.