Foro de prerrogativa de função e o princípio da igualdade

Antonio José Cacheado Loureiro; Marckjones Santana Gomes

Resumo: A relação do foro especial com o princípio da igualdade tem sido alvo de críticas por uma sociedade cada vez mais sedenta por condenações. Neste sentido, o objetivo desta pesquisa é avaliar os pormenores do instituto do foro de prerrogativa de função face ao princípio da isonomia. Utilizou-se como metodologia a pesquisa em fontes bibliográficas multidisciplinares; doutrinária, legal e de notícias. Portanto, pode-se concluir que que, apesar de não configurar violação à isonomia, os números acerca do trâmite processual das ações provenientes do foro especial e as condenações impostas pela Suprema Corte àqueles que possuem tal prerrogativa são os motivos pelos quais esse instituto transfere à sociedade a contínua percepção de impunidade.

Palavras-chave: Prerrogativa de função; Princípio isonômico; Prestação jurisdicional.

Abstract: The relation between privileged jurisdiction and the principle of equalty has been criticized by a society that more and more desires for convictions. With that in mind, the main objective of this paper is to evaluate the details of a forum for special prerogative function before the principle of isonomy. As such, multidisplinary bibliographical references, doctrine, letter of the law and news were used as a basis for tge research. In conclusion, despite not being a violation to isonomy, the numbers of procedural protocols from privileged jurisdiction and the convictions imposed by the Supreme Court to those that possess such prerogative are the reasons why this institution transfers society to a continuous perception of impunity.

Keywords: Privileged jurisdiction; Isonomic principle; Judiciary.

Sumário: Introdução. 1 Princípio da Igualdade. 1.1 O Papel dos Princípios no Ordenamento Jurídico. 1.2 Origem do Princípio e o Direito Fundamental à Igualdade. 1.3 Dimensões do Princípio da Igualdade. 1.4 Critérios Identificadores do Desrespeito ao Princípio da Igualdade. 2 Foro de Prerrogativa de Função. 2.1 Evolução Histórica no Brasil. 2.2 Conceito na Doutrina Brasileira. 2.3 Prerrogativa de Função no Direito Internacional. 3 A Relação entre o Foro de Prerrogativa de Função e o Princípio da Igualdade. 3.1 O Fator de Discriminação da Regra do Foro por Prerrogativa de Função. 3.2 O Retardamento da Prestação e a Impunidade Parlamentar. Conclusão.

Introdução

O foro especial tem sido alvo de críticas por uma sociedade cada vez mais cobiçosa por condenações. Assim, torna-se necessário analisar se o foro de prerrogativa de função, da forma que é estabelecido no Brasil, obedece ao princípio da isonomia. Ademais, cabe expor por que está em voga pela opinião pública o anseio por condenações, e qual a relação do mencionado instituto para com essa realidade. Isto é, busca-se verificar se o foro especial no Brasil viola o princípio da igualdade, e se o Estado respeita o mencionado princípio ao julgar os que gozam desse instituto cada vez mais debatido.

O presente trabalho tem como objetivo avaliar os pormenores do instituto do foro de prerrogativa de função face ao princípio da isonomia. Para tanto, intenta-se discorrer sobre a importância do princípio da igualdade para então apresentar a trajetória da regra do foro especial no ordenamento jurídico brasileiro, fazendo indagações acerca da existência de violação ao fator de discriminação presente na norma que estabelece tal instituto e sobre a forma que ocorrem o trâmite e julgamento dos processos dos que possuem foro por prerrogativa de função.

A metodologia jurídica utilizada neste trabalho teve enfoque em fontes bibliográficas multidisciplinares, além de técnicas de pesquisas doutrinária, legal e notícias. Quanto à classificação desta, o procedimento técnico adotado foi o analítico, baseado nas teorias jurídicas do princípio da isonomia e do instituto do foro de prerrogativa de função, nas notícias de meios de comunicação e em estatísticas disponibilizadas por órgãos responsáveis pelo levantamento de dados acerca do foro especial.

A partir dessa exposição, o problema central da pesquisa consiste em responder aos questionamentos que seguem:existe violação ao fator de discriminação presente na norma que estabelece o foro por prerrogativa de função no Brasil? Ademais, como o Estado lida com o trâmite e julgamento dos processos dos que possuem foro por prerrogativa de função?

A fim de ofertar melhor compressão ao exposto, inicialmente será apresentado o papel dos princípios no ordenamento jurídico, para então discorrer sobre a origem do princípio e o direito fundamental à igualdade, as dimensões desse princípio e os critérios identificadores do desrespeito ao mesmo. Por conseguinte, será exposta a evolução histórica do foro de prerrogativa de função no Brasil, juntamente ao seu conceito na doutrina e à breves considerações desse no direito internacional.Por fim, será apresentada a análise do fator de discriminação na regra do foro especial, juntamente à relação do retardamento da prestação jurisdicional com a sensação de impunidade parlamentar.

1 PRINCÍPIO DA IGUALDADE

A igualdade é o princípio jurídico que corresponde ao centro medular do Estado social e de todos os direitos de sua ordem jurídica. Destarte, é o alicerce estruturante da ordem jurídica que venha a constituir um Estado social que pretenda, em sua essência, promover uma transformação social. Em razão disso, passa-se a discorrer, inicialmente, sobre o papel dos princípios no ordenamento jurídico e sobre a origem do princípio e o direito fundamental à igualdade. Após, discorre-se sobre as dimensões do princípio da igualdade e dos critérios identificadores do desrespeito ao mesmo.

1.1 O Papel dos Princípios no Ordenamento Jurídico

Os princípios são mandamentos normativos que, por sua superioridade, influem em todo o sistema jurídico, irradiando seu conteúdo sobre as demais normas, proporcionando assim a recepção crítica das leis de um ordenamento jurídico. A partir disso, demonstra-se que o direito não se extrai apenas do conteúdo das regras produzidas pelos representantes políticos, pois a abordagem jurídica que observe devidamente os princípios possibilita valorar os padrões cultivados e impregnados em uma sociedade face ao direito positivado.

Celso Antônio Bandeira de Mello (2002, p. 807-808) leciona que a retirada de princípios do ordenamento jurídico não poderá ser executada sem implicar diferença a todo complexo de normas, pois o princípio, além de definir lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico, é o mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, servindo de critério para sua exata compreensão.

No que pese Duarte e Oliveira Junior (2012, p. 1) afirmarem que se vive a “era dos princípios”, o que marca definitivamente a compreensão do ordenamento jurídico, é preciso assinalar que que nem sempre se reconheceu aos princípios sua natureza normativa. Apenas nas últimas décadas do Século XX ganhou força a fase pós-positivista, que superou o antigo entendimento que reservava ao princípio um papel subsidiário dentro do sistema jurídico.

O pós-positivismo teve o mérito de fazer suplantar as concepções anteriormente traçadas pelo positivismo, o que ocorreu a partir de críticas traçadas por juristas como Ronald Dworkin (1993, p. 87), que difundiu a necessidade de oferecer aos princípios tratamento de direito, tendo-se em vista a capacidade que possuem, tal como as regras positivamente estabelecidas, de impor uma obrigação legal.Dentre as críticas ao positivismo, constava o fato de que a normatividade dos princípios evitaria vazios jurídicos diante de complexas circunstâncias, conforme aduz Bizon (2011, p. 289):

A normatividade dos princípios garantiria a inexistência de vazios jurídicos perante casos complicados (hard cases), não abarcados pela redação legal, por força da capacidade imanente aos princípios de proporcionar as variadas soluções que a prática exige, dispensando-se, então, a formulação de regras ex post facto para que se obtenha resultado semelhante.

Norberto Bobbio (1996, p. 158-159) também contribuiu para o trabalho de difusão e aperfeiçoamento do caráter normativo dos princípios, enfatizando o seu caráter normativo, explicando seus traços delineadores e firmando uma colocação contraposta às dubiedades presentes em posicionamentos de outros juristas da época, ao afirmar que os princípios gerais são normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, as normas mais gerais, e que apesar do nome “princípios” induzirem engano, não há dúvida: os princípios são normas como todas as demais.

Após alcançar paulatinamente a unidade do sistema jurídico, sustentada na idêntica natureza entre princípios e normas, cumpre delinear os traços distintivos entre as duas espécies normativas. Robert Alexy (apud BALSAMÃO, 2005, p. 124), ao aprofundar cientificamente o trabalho de Dworkin, assevera que a distinção entre regras e princípios constitui o ponto de partida para responder à pergunta sobre a possibilidade e os limites da racionalidade dos direitos fundamentais. Para tanto, Alexy explicou que os princípios seriam dotados de elevado grau de generalidade, ao tempo que as regras, sendo também normas, teriam um grau de generalidade relativamente baixo. O grau de generalização ou abstração seria, pois, o vetor que os diferenciaria, conforme discorre Balsamão (2005, p. 126):

Para Alexy, o ponto decisivo para a distinção entre regras e princípios é que princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. Por isso, os princípios são mandados de otimização, que estão caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus e que a medida devida de seu cumprimento não só depende das possibilidades reais como também das jurídicas. O âmbito do juridicamente possível é determinado pelos princípios e regras opostas. Por outro lado, as regras são normas que só podem ser cumpridas ou não. Se uma regra é válida, então há de fazer exatamente o que ela exige, sem mais nem menos.

O conflito de regras, operando-se no nível da validade, não comporta graus. Isto é, se não houver em uma delas uma cláusula de exceção que permita a aplicação da outra, uma das regras deverá ser declarada inválida e então, eliminada do ordenamento jurídico. Já a colisão entre princípios implica em solução completamente diversa, devendo um dos princípios ceder perante o outro, sem que isto signifique a declaração de sua invalidade, pois não há uma hierarquia formal abstrata entre esses. A prevalência de um sobre o outro vai depender das circunstâncias jurídicas e fáticas do caso concreto, por meio de uma ponderação dos interesses opostos, devendo prevalecer o princípio que tiver uma dimensão de peso mais elevada para aquela situação (BALSAMÃO, 2005, p. 126-127).

A partir do progresso exposto acima, os princípios passam a assumir papel de grande destaque na sistematicidade do ordenamento jurídico. Bobbio (1996, p. 21) já afirmava que somente se pode falar em Direito onde haja um complexo de normas formando um ordenamento, e nesse contexto os princípios passam a possuir status de norma hierarquicamente superiores, sendo muito mais grave violar um princípio do que transgredir uma norma qualquer.

Assim, deve ser retirado do ordenamento jurídico um dispositivo legal que seja avesso ao teor de um princípio, visto que não está condizente com os valores mais importantes para a sociedade. Isso porque,ao corporificar os valores supremos da sociedade, os princípios assumem a função de conferir fundamento e legitimidade ao edifício jurídico, exercendo a função matriz ou geratriz: inspiram e delimitam o conteúdo de normas, excluem as contrárias, fundam e direcionam o aperfeiçoamento da ordem jurídica (BIZON, 2011, p. 293).

Então, a desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos, sendo a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, “porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra” (MELLO, 2002, p. 808).

Portanto, percebe-se que o direito não se extrai apenas do conteúdo das regras produzidas pelos representantes políticos, pois a abordagem jurídica deve observar devidamente os princípios, que possibilita valorar os padrões cultivados e impregnados em uma sociedade face ao direito positivado. Assim, visto que os princípios são mandamentos normativos que, por sua superioridade, influem em todo o sistema jurídico, passa-se a discorrer sobre a origem histórica do princípio da igualdade, que é um direito fundamental.

1.2 Origem do Princípio e o Direito Fundamental à Igualdade

A igualdade é o eixo estruturante da ordem jurídica que venha a construir um Estado social que pretenda, em sua essência, promover uma transformação social. Portanto, não essa é apenas um princípio jurídico e direito fundamental importante, mas também deve ser vista como uma síntese axiológica de uma organização estatal que vise combater as desigualdades sociais.

O direito da igualdade compõe um símbolo essencial da democracia, pois não admite os privilégios e distinções que um regime simplesmente liberal consagra. Por isso é que a burguesia, cônscia de seu privilégio de classe, jamais postulou um regime igualdade contraria seus interesses e “dá à liberdade sentido material que não se harmoniza com o domínio de classe em que assenta a democracia liberal burguesa” (SILVA, 1994, p. 14).

Apesar de existir registros primitivos onde os egípcios apontavam, sob as escrituras antigas, que os deuses criaram os homens como iguais, e dodesejo de igualdade ser tão antigo como o ser humano, a história da humanidade, em sua maior parte, sempre foi caracterizada pela diferenciação entre os seres humanos e os diferentes tratamentos que os dominados recebiam dos dominadores, com inequívocas desigualdades. Nesse sentido discorre Firmino Alves Lima (2010, p. 49):

A desigualdade entre os homens sempre foi ordenada pelas sociedades humanas, sendo que, nos aproximados seis mil anos de história da civilização humana, somente nos últimos duzentos anos a ideia de que todos os homens seriam juridicamente iguais passou a ser considerada e mais ardorosamente defendida. No entanto, até hoje, essa ideia longe está de ser razoavelmente efetivada.

Portanto, antes das revoluções liberais, prevalecia a noção, juridicamente consolidada, de que os seres humanos deveriam receber tratamentos diversos, o que prevaleceu em grande parte da história humana. Paradoxalmente, a ideia de igualdade entre os homens é tão antiga como a sociedade humana, ainda que não tenha evoluído como fosse desejável.

Somente a partir da segunda metade do Século XX pode-se afirmar que existia um patrimônio jurídico que não aceita mais qualquer tipo de tratamento jurídico diferenciado. Inspirada na declaração da independência americana de 1776 e no espírito filosófico do século XVII, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 tem como abertura em seu primeiro artigo a solene afirmação: “Os homens nascem livres e iguais em direitos. As distinções sociais só podem fundar-se na utilidade comum” (FRANÇA, 1789). Para Luigi Ferrajoli (2002, p. 14), essa supressão das diferenças de tratamento jurídico foi uma grande conquista da humanidade, no sentido de que todos os seres humanos são iguais em direitos, independentemente de suas diferenças.

A partir disso, Alexy (2002, p. 401-411) aponta que a teoria da igualdade fática depende da interpretação de como o Estado deva promover os meios para criá-la na sociedade. Para criar igualdades reais, as desigualdades jurídicas passam a ser ferramentas, entre as quais se cita a promoção de grupos com o significado de tratar outros de forma desigual, o que o mencionado juristaalemão chama de paradoxo da igualdade, que é quando os princípios da igualdade jurídica e da igualdade de fato acabam sendo unidos em um princípio superior de igualdade.

Ademais, Canotilho (2002, p. 430) explica que o princípio da igualdade também pode significar induções ao Estado para obtenção de melhores oportunidades e condições reais de vida. Ou seja, a igualdade não somente é o fundamento antropológico-axiológico contra discriminações objetivas ou subjetivas, como também é o princípio jurídico-constitucional impositivo de compensação de desigualdades de oportunidades, sendo incluída a violação da igualdade por omissão do Estado.

Nessa esteira, a Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB), em seu artigo 5º, caput, diz que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos seguintes termos”. Isso dá a base mandamental a todo o sistema jurídico brasileiro, razão pela qual o princípio da igualdade é primordial dentro do Estado social (BRASIL, 1988).

Castro (2003, p. 360) assinala que a CRF atribui à igualdade o eixo central do projeto constituinte de transformação social, além de ser o princípio fundamental com a magnitude de valor protagonista no cenário jurídico constitucional a todos os demais direitos e garantias individuais e coletivos que integram a extensa relação de direitos fundamentais.

A partir do exposto acima, percebe-se que a igualdade é o direito guardião do Estado Social, compondo o eixo ao redor do qual gira toda a concepção estrutural do Estado democrático contemporâneo, assumindo assim importância singular dentro do direito constitucional. Visto isso, deve-se atentar para as dimensões desse princípio.

1.3 Dimensões do Princípio da Igualdade

As dimensões do princípio da igualdade foram formuladas a partir de diferentes concepções, que são tanto as consolidadas desde a primeira geração de direitos fundamentais, quanto as mais atuais no direito contemporâneo. Luciano Ventura (1984, p. 36) já afirmava que, no direito italiano, a igualdade operava cada vez mais em novas modalidades, acumulando-se uma massa de novos dados que mereciam ser estudados em seu conjunto para mensuração da extensão deste princípio.

A positivação do reconhecimento dessa igualdade perante o ordenamento jurídico foi uma grande conquista para que todos os homens recebessem um mesmo tratamento. As rupturas das revoluções liberais tiveram como meta jurídica consolidar uma igualdade jurídica ideal, ou seja, meramente em caráter formal, como aquela em que todos os seres humanos são iguais em direitos ou deveres diante da ordem jurídica existente. E mesmo assim, os referidos ordenamentos jurídicos possuíam grandes lacunas mantidas na imensa maioria dos ordenamentos jurídicos vigentes, principalmente dos países centrais mais desenvolvidos. Nessa esteira discorre Lima (2010, p. 51):

A conquista da igualdade formal somente promoveu um pequeno avanço ao dissolver as desigualdades jurídico-formais. No entanto, se tal instituição veio promover a derrubada da desigualdade formal, significando um grande avanço para a burguesia contra a antiga classe dominante, tal conquista resultou em um instrumento inútil para a solução ou amortização das desigualdades reais, principalmente as de cunho social. Ao se proclamar a igualdade jurídica entre os homens, certas relações jurídicas de cunho social somente resultaram em maior disparidade de resultados reais.

Então, a isonomia formal, sempre que é evocada, refere-se ao Estado visto sob sua natureza formal, no sentido de ser a igualdade perante a lei com a preocupação e o comando legal do tratamento igualitário sem aferições sobre qualidades ou atributos pessoais e explícitos dos destinatários da norma. A igualdade formal resulta da perspectiva política do Estado de Direito, que é fundado na lei, no sentido da lei igual para todos. Assim, todos são iguais perante a lei como forma de garantia dos direitos fundamentais estabelecidos por este Estado legal (SILVA, 2012).

Em suma, no que pese a isonomia formal ter por finalidade a exclusão de prerrogativas, isenções pessoais e vantagens de certas classes, sendo chamada de conteúdo negativo da igualdade, por estar prevista no texto legal, a experiência e os estudos de direito e política comparada têm demonstrado que, tal como construída, à luz da cartilha liberal oitocentista, a igualdade jurídica não passa de mera ficção (GOMES, 2012).

Diante da necessidade de criar um instrumento que ensejasse verdadeira efetividade para a isonomia social e jurídica, o Estado deve adotar medidas para amenizar a desigualdade entre os indivíduos, não tratando os desiguais de forma igual de maneira que impossibilite a igualdade. Isto posto, a igualdade material é aquela que pressupõe tratamento igual a todos. Isto é, procura-se, mediante compensação de bens e vantagens entre as classes sociais, socializar-se os riscos da existência humana para que as condições sociais de todos os seres humanos possam, progressivamente, se tornarem mais equânimes (COMPARATO, 2005, p. 64).

A igualdade substancial possui algumas maneiras específicas de concretização, merecendo ser mencionadas três formas de igualdade com base na classificação de Bob Hepple (2001, p. 7-12), que são a igualdade de oportunidades, a igualdade de resultados e a igualdade na dignidade humana.

A igualdade de oportunidades se baseia no reconhecimento da existência de grupos humanos historicamente prejudicados, ainda que amparados por uma nova ordem de direitos de cunho modificador da estrutura social. Eles continuaram a experimentar desigualdades fáticas de modo mais acentuado por estarem menos aptos a buscar sua promoção social, sem a perspectiva de melhorias, em muitos casos experimentando a exclusão social (LIMA, 2010, p. 54-55).

Ou seja, em certas situações sociais, principalmente para determinados grupos sociais, foi-se atingido altos graus de desfavorecimento. E, dentro do competitivo desenvolvimento da vida humana, o que se espera não é a igualdade de oportunidades na partida da competição, mas sim uma igualdade de oportunidades no resultado final da prova. Portanto, esses grupos precisam de uma proteção especial, pois as desigualdades injustificáveis devem ser reparadas mediante compensações. Logo, a sociedade deve dar mais atenção àqueles com menos dotes inatos e aos oriundos de posições sociais menos favorecidas, procurando proporcionar uma genuína igualdade de oportunidades (BOBBIO, 2000, p. 302).

A igualdade de resultados, segunda vertente da igualdade material, pressupõe que, mesmo havendo um trato aparentemente igualitário com atitude neutra, isento de intenções maléficas, se ele gerar resultados desiguais, fere a igualdade substantiva. Trata-se de uma prática ou regra aparentemente neutra, que traz consequências adversas injustificáveis para determinada pessoa ou grupo de pessoas (HEPPLE, 2001, p. 9).

A partir disso, a igualdade de resultados pressupõe que, não obstante seja neutra determinada atitude ou prática por parte de determinada autoridade ou empregador, não poderá gerar prejuízo se não houve justificativa para tal medida. Logo, o que importa nessa modalidade de igualdade é que o resultado obtido com determinada medida, não obstante seja neutra ou mesmo de boa-fé, o resultado desigualdade proporcionado a invalida completamente (LIMA, 2010, p. 57).

A igualdade na dignidade da pessoa humana, terceira vertente da igualdade material, é uma consideração de igualdade que se baseia na preservação dos iguais valores da dignidade da pessoa humana, isto é, sua própria dignidade, a autonomia e o seu valor como tal. Portanto, nas palavras de Lima (2010, p. 58), essa vertente pressupõe que:

nenhum ato que venha a prejudicá-la ou aniquilá-la possa ser aceito, salvo justificação muito intensa e defensável, mediante a um rigoroso questionamento (…). Ou seja, a todos indistintamente deve ser dispensado um tratamento igual em função de uma mesma dignidade de todos os homens. O conceito kantiano estabelecido no Século XVIII merece uma retificação para os tempos atuais, no sentido de estender o respeito à dignidade humana a todos os direitos que integram o rol de direitos inerentes à pessoa humana. Esse é um ponto chave para compreensão desta visão sobre a igualdade. A todos os seres humanos deve ser reconhecida a mesma dignidade, a mesma consideração como pessoa humana detentora de direitos, independentemente de sua situação na sociedade, como sustentáculo fundamental do Estado Democrático.

Ainda, Sandra Fredman (apud LIMA, 2010, p. 59), expõe quatro modelos alternativos de valores que informam o princípio da igualdade, de acordo com as acepções da autora mediante a legislação britânica. O primeiro reside na dignidade e no valor individual, o segundo na restituição, o terceiro na redistribuição e o quarto na democracia efetiva. A quarta geração de igualdade, segundo exposto pela autora, traz consigo o valor da democracia efetiva, estimulando que os membros de grupos atingidos pela discriminação venham a participar diretamente dos processos decisórios impostos por empregadores e agente públicos. Assim, seria promovida a maior participação das minorias, estabelecendo uma relação dinâmica entre os dominados e a cultura dominante (FREDMAN, 2001, p. 10).

Portanto, foram apresentadas as dimensões do princípio da igualdade, iniciando-se pela igualdade jurídica meramente em caráter formal, passando-se à isonomia substancial. Ademais, foram expostas as três formas de igualdade com base na classificação de Bob Hepple, que são a igualdade de oportunidades, a igualdade de resultados e a igualdade na dignidade humana. Por fim, discorreu-se sobre os quatro modelos alternativos de valores que informam o princípio da igualdade, expostos por Sandra Fredman, os quais residem na dignidade e no valor individual, na restituição, na redistribuição e na democracia efetiva.

1.4 Critérios Identificadores do Desrespeito ao Princípio da Igualdade

As violações ao princípio isonômico podem ser detectadas através de três critérios que, uma vez infringidos, ainda que isoladamente, configuram a mencionada violação. Por essa razão, discorre-se acerca desses elementos, os quais são: fator de discriminação, correlação lógica entre fator de discrímen e a desequiparação procedida e a consonância da discriminação com interesses protegidos pela CRFB.

Celso Antônio Bandeira de Mello (2008, p. 21), na obra intitulada “O conteúdo Jurídico da Igualdade”, possibilitou o reconhecimento das diferenciações agressivas por meio da análise de três questões: a investigação do que é tomado como fator discriminatório; a verificação da existência de fundamento lógico entre o traço desigualador acolhido e o tratamento jurídico diferençado construído; e, por fim, saber se a correlação erigida está em harmonia com o sistema normativo constitucional.

Inicialmente, o fator de discriminação é o elemento a partir do qual se fará construir uma consequência jurídica desnivelada. Por isso, cumpre observar que esse não pode ser específico a ponto de singularizar um indivíduo a quem o regime peculiar será destinado (BIZON, 2011, p. 299). Desse modo, seria hostil à isonomia a regra que impusesse a um único sujeito a atribuição de um benefício ou de uma desvantagem. Noutros termos, “um fator neutro em relação às situações, coisas ou pessoas diferençadas é inidôneo para distingui-las” (MELLO, 2008, p. 23-30).

A partir daí, passa-se ao segundo elemento, que consiste no dever de ocorrer a apuração da existência ou não de ligação coesa entre o fator de discrímen e a descriminação legal definida em função desta, ou seja, a correlação lógica entre o fator de discriminação e a desequiparação procedida. Essa apuração refere-se à justificativa racional para, à vista do traço desigualador erigido em abstrato na norma, atribuir o tratamento jurídico diferenciado, construído sobre a desigualdade apontada a tudo aquilo que é considerado desigual e consequentemente, qual sua existência lógica para atribuir tratamento jurídico por meio do critério discriminatório afirmado pela norma (BIZON, 2011, p. 299).

Por fim, o terceiro elemento em análise para verificar a quebra da isonomia é a proteção da Carta Magna, onde o tratamento diferenciado deve atingir o interesse público. Ou seja, “as vantagens calçadas em alguma peculiaridade distinta hão de ser conferidas, prestigiando situações conotadas positivamente ou, quando menos, compatíveis com interesses acolhidos no sistema constitucional” (MELLO, 2008, p. 42).

Noutros termos, um discrímen será legal e harmônico com o princípio da igualdade se, primeiro, a desequiparação não atingir um só indivíduo. Após, outro pressuposto consiste em observar se houve correlação lógica entre os fatores diferenciadores e a distinção de regime jurídico em função das pessoas ou grupo de pessoas desequiparadas. Por fim, deve-se analisar se esse vínculo é pertinente em função de interesses protegidos pela constituição.

Portanto, discorreu-se, inicialmente, sobre o papel dos princípios no ordenamento jurídico e sobre a origem do princípio e o direito fundamental à igualdade. Após, foram expostas as dimensões do princípio da igualdade. Por último, foram apresentados os três critérios identificadores do desrespeito à isonomia.

2 FORO DE PRERROGATIVA DE FUNÇÃO

O foro de prerrogativa de função, comumente chamado de “foro privilegiado”, está previsto em diversas passagens da Constituição Federal, e tem por objeto conceder a indivíduos detentores da função política estatal, enquanto autoridades investidas pelo poder do estado democrático de direito, o gozo de certa proteção política para o exercício de suas atividades. Diante disso, vale discorrer sobre a evolução histórica do foro por prerrogativa de função no Brasil, além de apresentar o conceito concedido pela doutrina brasileira para o mesmo e, por último, expor o entendimento acerca desse no direito internacional.

2.1 Evolução Histórica no Brasil

A competência especial como prerrogativa do cargo ocupado na Administração Pública, embora presente em todas as cartas políticas brasileiras, nem sempre se deu nos moldes atuais. A partir disso, vale perpassar pela evolução dessa no ordenamento jurídico brasileiro, citando as mudanças ocorridas desde a Constituição imperial até os modernos julgados da Suprema Corte brasileira.

Na Constituição imperial de 1824, o Senado tinha como atribuição exclusiva o processamento dos delitos individuais cometidos por autoridades públicas. Já os crimes cometidos pelo Imperador eram isentos de apreciação, posto que esse era considerado sujeito inviolável e sagrado. Ademais, o Tribunal de Justiça cuidava das infrações praticadas pelos ministros das relações, presidentes das províncias e membros da diplomacia brasileira (AGUIAR; OLIVEIRA, 2018, p. 116).

Na Constituição de 1891, mutatis mutandis, a figura do Imperador deu lugar à do Presidente. Isso porque os crimes cometidos pelo chefe do Executivo deveriam, primeiramente, ser encaminhados à Câmara, que procederia à primeira avaliação. Na hipótese de declarada procedente a acusação, tratando-se de crime comum, o processo era encaminhado à Corte Suprema para que realizasse o julgamento, enquanto os crimes de responsabilidade eram apreciados pelo Senado (BRASIL, 1891).

Quanto às demais Constituições republicanas, vale ressaltar que, após as Cartas de 1934, 1937 e1946, apenas através de uma emenda à Constituição de 1967 que, pela primeira vez na história das Constituições republicanas, o parlamentar passou a gozar da prerrogativa do foro especial. Isso porque a Emenda à Constituição nº 1, de 1969, alterou artigos da Carta de 1967, fazendo constar no art. 32, § 2°, que, nos crimes comuns praticados por deputados e senadores, o Supremo Tribunal Federal (STF) seria a jurisdição competente para julgamento (BRASIL, 1969).

A Carta Magna de 1988 não dispõe o foro privilegiado como atributo exclusivo dos membros do Congresso Nacional. Ao delimitar a competência do STF, a CRFB estabeleceu que o Presidente e o seu Vice, o Procurador-Geral da República, bem como os seus ministros farão jus ao foro especial, enquanto serão processados e julgados pela Corte Suprema nas infrações penais comuns (BRASIL, 1988).

A imunidade processual pertence ao cargo ocupado e não ao seu ocupante, situação que condiciona a sua validade ao período do exercício regular da função. Ocorre que, as Constituições que sucederam a primeira da República elevaram progressivamente o número de pessoas com direito à prerrogativa de foro. A de 1988 superou todas, incluindo um extenso rol de autoridades. Disto resultou, segundo levantamento do Núcleo de Estudos e Pesquisas da Consultoria Legislativa do Senado Federal, nada menos do que 38,4 mil autoridades que não se submetem a um juiz de primeira instância, mas sim a um Tribunal (CAVALCANTE FILHO; LIMA, 2017, p. 13).

Consequente a isso, o Plenário do STF decidiu,em maio de 2018, restringir o alcance do foro por prerrogativa de função, dando nova interpretação ao artigo 53, § 1º, da Carta Magna. Isso se deu após discussão sobre questão de ordem proposta pelo Ministro Luís Roberto Barroso na Ação Penal 937. Apesar de haver objeções, a tese que prevaleceu foi a de Barroso, a qual definiu que o foro por prerrogativa de função se aplica apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados à função desempenhada (STF, 2018).

Resta exposto, portanto, a evolução do foro por prerrogativa de função no ordenamento jurídico brasileiro, citando as mudanças ocorridas desde a Constituição imperial, perpassando pelas Cartas republicanas, e finalizando com os últimos julgados da Suprema Corte quanto ao assunto em comento. Visto isso, passa-se a discorrer, a partir do entendimento da doutrina, sobre o conceito do popularmente chamado “foro privilegiado”.

2.2 Conceito na Doutrina Brasileira

O conceito do foro por prerrogativa de função na doutrina brasileira deve ser objeto de análise e de breves considerações, razão pela qual passa-se a apresentar as distinções, considerações e retificações feitas pelos juristas brasileiros acerca desse tema.

Os doutrinadores brasileiros, de maneira geral, buscam afastar a popular ideia de que o foro por prerrogativa de função privilegia a pessoa, ao invés de dar especial relevo ao cargo ocupado pelo agente do delito, desrespeitando assim o princípio da igualdade (NUCCI, p. 263, 2008). Destarte, cabe aqui a distinguir o “foro privilegiado” do foro especial por prerrogativa de função, ouprerrogativa de foro.

A CRFB proíbe o foro privilegiado, não devendo este ser confundido com o foro especial por prerrogativa de função, visto que o privilégio decorre de benefício à pessoa, ao passo que a prerrogativa envolve a função. A competência por prerrogativa de função não é, definitivamente, um privilégio, mas uma garantia constitucional do exercício da função pública. É equivocada, portanto, a denominação “foro privilegiado” (MENDES; COELHO; BRANCO, p. 672, 2009).

O foro privativo constitui imunidade processual que possibilita aos ocupantes de cargos políticos, entre outros, terem seus processos criminais ou de responsabilidade examinados e decididos por um Tribunal. Segundo Tourinho Filho (2012, p. 362), há pessoas que exercem cargos de especial relevância no Estado e, em atenção a esses cargos ou funções que exercem no cenário político-jurídico da nossa Pátria, gozam elas de foro especial, isto é, não serão processadas e julgadas como qualquer do povo pelos órgãos comuns, mas pelos órgãos superiores, de instância mais elevada.

Isso ocorre porque parlamentares e juízes têm atribuições mais complexas do que aquelas exercidas pelos demais profissionais da Administração Pública. Então, ao conceder tratamento diferenciado aos que governam e decidem os rumos da nação, o legislador constituinte não pensou em beneficiá-los, mas em conceder-lhes ampla autonomia e liberdade para o desempenho de suas funções (MEIRELLES; BURLE FILHO; BURLE, 2016).

A partir do exposto, percebe-se que o conceito do foro por prerrogativa de função na doutrina brasileira mantém-se como objeto de análise dos juristas brasileiros, que apresentam distinções, considerações e retificações importantes acerca desse tema, acima citadas. Visto isso, passa-se a discorrer sobre a prerrogativa de função no direito internacional.

2.3 Prerrogativa de Função no Direito Internacional

O tratamento dado ao foro por prerrogativa de função é diverso conforme a legislação de cada país. É possível, através de breves comentários, perceber que o foro por prerrogativa se encontra em uma série de Constituições, contudo, em nenhuma delas com a extensão e a complexidade observadas no texto constitucional brasileiro. Por essa razão, discorre-se sobre a prerrogativa de função em outros ordenamentos jurídicos.

Inicialmente, sendo exemplos contrários à extensão do foro por prerrogativa a diversos atores, citam-se os exemplos da Inglaterra e dos Estados Unidos. A Constituição norte-americana não adota o instituto do foro especial por prerrogativa de função, sendo a única exceção os litígios envolvendo embaixadores, outros ministros e cônsules, os quais são julgados perante a Suprema Corte. Na Inglaterra, os oitocentos anos de prática com parlamentarismo levaram o sistema de governo a aperfeiçoar mecanismos, razão pela qual o parlamentar britânico, inclusive o primeiro-ministro, não tem foro de prerrogativa para crimes comuns(CARVALHO, 2003, p. 5-14).

Na América do Sul, de acordo com Tavares Filho (2015, p. 9), a Constituição Argentina de 1994, nos artigos 53 e 59, adota a prerrogativa de foro, mesmo que de forma restrita. Essa limita-se a dar à Câmara dos Deputados o direito de acusar perante o Senado, que exerce o poder de julgar o Presidente, o Vice-Presidente, o chefe de gabinete de Ministros, os Ministros e os membros da Corte Suprema, por mal desempenho nas suas funções ou por crimes de responsabilidade e comuns.

Ainda, destaca-se que a Constituição francesa de 1958, no seu artigo 67, dá ao Parlamento, quando convertido em Alta Corte, a competência de destituição do Presidente da República, em caso de descumprimento de seus deveres manifestamente incompatível com o exercício de seu mandato. No exercício do mesmo, o Presidente da República não pode ser sujeito a nenhuma ação, ato de instrução ou ato persecutório perante nenhuma jurisdição ou autoridade administrativa francesa (FRANÇA, 1958).

Já na Constituição italiana, o Presidente do Conselho dos ministros e os ministros são submetidos, pelos crimes cometidos durante o exercício de suas funções, à jurisdição ordinária, após autorização prévia do Senado da República ou da Câmara dos Deputados. O Tribunal Constitucional, por sua vez, é competente para julgar as acusações contra o Presidente da República (CARVALHO FILHO, 2015, p. 9).

Na Espanha o foro privilegiado está atribuído em razão da qualidade pessoal e atributos de nascimento, isto é, as condições sociais do agente, por exemplo, se alguém é filho ou neto de barão deve-se ser julgado por um juízo diferenciado. Ademais, a Constituição espanhola de 1978 estabelece expressamente que a pessoa do Rei é inviolável e não está sujeita à responsabilidade(ESPANHA, 1978).

Isto posto, nota-se que, no direito internacional, no que pese muitos países possuírem previsão legal referente aprerrogativa de função, não sendo peculiaridade da legislação brasileira, que importou esse sistema, percebe-se queem nenhuma dos ordenamentos jurídicos impõe a extensão e a complexidade observadas no Brasil.

Discorrido sobre a evolução histórica do foro de prerrogativa de função no Brasil, além de apresentado o conceito concedido pela doutrina brasileira para o mesmo e, exposto o entendimento acerca desse no direito internacional, resta desenvolver a análise do foro de prerrogativa de função face ao princípio da igualdade.

3 A RELAÇÃO ENTRE O FORO DE PRERROGATIVA DE FUNÇÃO E O PRINCÍPIO DA IGUALDADE

A igualdade é o princípio jurídico que corresponde ao centro medular do Estado social e de todos os direitos de sua ordem jurídica, enquanto o foro de prerrogativa de função tem por objeto conceder a indivíduos detentores da função política estatal, enquanto autoridades investidas pelo poder do estado democrático de direito, o gozo de certa proteção política para o exercício de suas atividades. Diante disso, torna-se necessária a análise do instituto do foro de prerrogativa de função face ao princípio da igualdade mediante o fator de descriminação, a relação com a impunidade parlamentar e o retardamento da prestação jurisdicional.

3.1 O Fator de Discriminação da Regra do Foro por Prerrogativa de Função

A investigação do que é tomado como fator discriminatório, por si só, configura violação ao princípio isonômico. Portanto, mediante a lição de Bandeira de Mello, exposta no primeiro capítulo deste trabalho, analisa-se o fator de discriminação, que é um dos critérios citados na obra “O conteúdo Jurídico da Igualdade”, para verificar se, no Brasil, o foro por prerrogativa de função desrespeita o princípio da isonomia.

Visto que o fator de discriminação é o elemento a partir do qual se fará construir uma consequência jurídica desnivelada, cumpre observar se a regra do foro de prerrogativa impõe a um único sujeito a atribuição de um benefício. Para tanto, deve-se analisar se na lei foi erigido um elemento discriminador demasiadamente específico, a ponto de individualizar suas consequências desiguais e singularizar um sujeito a ser colhido pelo regime peculiar, o que feriria de imediato o princípio da igualdade (MELLO, 2008, p. 23-30).

O dispositivo legal que oferece o foro de prerrogativa de função é o artigo 53, §1º, da CRFB. No que pese esse se referir apenas a Deputados Federais e Senadores da República, pode ser ampliado aos demais casos. O elemento discriminador dessa regra é a ocupação de determinados cargos ou funções públicas, os quais estão prescritos taxativamente na própria legislação. Então, a partir da expedição do diploma, os congressistas devem ser submetidos a julgamento perante o STF. Logo, o mesmo raciocínio é válido aos demais casos de foro especial previsto pelo legislador (BRASIL, 1988).

Percebe-se, pois, que a norma jurídica em estudo não atribui relevância a determinadas pessoas em razão de suas características pessoais, mas, pelo contrário, estabelece um certo grau de generalidade, pois confere a prerrogativa de função a qualquer pessoa que venha a ocupar aqueles cargos. Deste modo, pode-se concluir que, sob este prisma, a regra não viola o princípio isonômico. Configuraria, sim, desrespeito a este critério, uma regra que previsse o foro especial a determinado Presidente da República ou aos Deputados e Senadores de determinado partido político, simplesmente por assim o serem (BIZON, 2011, p. 318).

Consolidando o entendimento de que o foro especial é a circunstância objetiva de ocupar um cargo ou função pública prevista em lei,cita-se o cancelamento da Súmula n. 394, do STF, que ocorreu em 1999. Preceituava este enunciado que, cometido o crime durante o exercício funcional, deveria prevalecer a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal fossem iniciados após a cessação daquele exercício. Ou seja, a prerrogativa de função deve-se não à pessoa que um dia tenha atuado em determinadas funções públicas, mas sim ao fato objetivo de estar ocupando um daqueles cargos (STF, 1999).

Em suma, o cargo desempenhado não é elemento ou situação alheia às pessoas contempladas na regra da prerrogativa de função, motivo pelo qual a regra atende, a contento, a segunda exigência também derivada do fator de discriminação, vale dizer, o traço deve residir na pessoa, coisa ou situação a suportar a discriminação, e não em um fator neutro (BIZON, 2011, p. 318).

Logo, mediante a lição de Bandeira de Mello, percebe-se que, a partir da investigação do que é tomado como fator discriminatório, ou seja, verificando o fator de discriminação da regra do foro por prerrogativa de função do Brasil, e fundado no entendimento da Suprema Corte, o instituto do foro de prerrogativa respeita o princípio da isonomia. Visto isso, passa-se à analisar a relação do mencionado instituto com a impunidade parlamentar.

3.2. O Retardamento da Prestação e a Impunidade Parlamentar

A análise acerca do retardamento da prestação e da impunidade parlamentar compreende verificar, inicialmente, a deficitária estrutura dos Tribunais e os números excessivos de julgamentos de pessoas portadoras de prerrogativa de função. Ademais, cabe analisar o trâmite processual das ações provenientes do foro por prerrogativa de função, tendo em vista a realidade trazida pela operação “Lava Jato”.

O grande volume de processos contra autoridades detentoras de prerrogativa de foro, consoante à falta de julgamento definitivo destes casos, contribuem de forma decisiva para a sensação de impunidade e descrédito institucional. Deve-se isso, inicialmente, ao fato da Constituição brasileira de 1988 consubstanciar foro de prerrogativa a 38,4 mil autoridades, número muito acima do comumente visto no direito internacional (CAVALCANTE FILHO; LIMA, 2017, p. 13).

Ademais, o “combate à corrupção”, espetacularizado nos noticiários principalmente a partir de 2014, em razão da operação “Lava-Jato”, contribuiu para o vultoso volume de processos em andamento no STF. A Procuradoria-Geral da República (PGR), em 2015, apresentou ao STF o nome de 50 políticos para abertura de inquéritos. Em 2017, após as delações da Odebrecht, submeteu ao Supremo mais 83 parlamentares(AGUIAR; OLIVEIRA, 2018, p. 121).

Em razão disso, cada ministro do STF tem que analisar o mérito de 7.014 processos. Em 2016, somente o ministro Teori Zavascki, até então relator da Lava-Jato, tinha em seu gabinete 7.358 processos para análise. Destarte, a duração média entre a decisão pelo colegiado do Supremo e o trânsito em julgado, em 2016, foi de 566 dias para as ações penais e 248 para os inquéritos (CARVALHO, 2016).

Entre janeiro de 2012 e dezembro de 2016,menos de 6% dos inquéritos instaurados perante o Supremo resultaram em efetivos processos contra o parlamentar. Os recursos internos protocolados pela defesa ou acusação alcança o patamar de 8,07% do número geral de inquéritos apreciados. Menos de 1% dos resultados atenderam aos pedidos da acusação com a condenação total ou parcial do parlamentar e 31,45% das manifestações emitidas pelo órgão se deram em recursos internos interpostos pelas partes (FALCÃO et al., 2017).

Em relação ao cargo ocupado, dos processos examinados em detalhes, conferiu-se que 29,25% não tinham como acusados parlamentares com foro especial por prerrogativa de função, em razão de continência ou conexão. Nas ações em levantamento amostral foram identificados 237 réus, dos quais 163 não gozavam do foro especial, 68 eram deputados e 6 eram senadores. Acerca dos crimes relativos à função, informa Aguiar e Oliveira (2018, p. 124) que

52,88% dos processos incluem, pelo menos, um crime enquadrado como funcional. O crime de responsabilidade foi o de maior incidência nas ações com foro privilegiado. Nos processos da amostra, 83,78% das decisões terminativas declinaram a competência para o julgamento da ação penal; 6,99% foram julgados prescritos; 7,29% absolvidos; 0,61% condenados.

Além de que, entre 2011 e 2016, apenas 1% dos réus com foro especial foi condenado, vale registrar que o primeiro caso de condenação com pena de prisão de agente público com foro especial foi em 2010. Natan Donadon, deputado federal pelo PMDB/RO, foi condenado a 13 anos, 4 meses e 10 dias de prisão por peculato e formação de quadrilha. Destarte, percebe-se que poucos são os casos efetivos de condenações de agentes favorecidos pela prerrogativa de função no STF.

Diante dessa realidade, há manifestações contrárias ao foro privilegiado, acaloradas pela mídia, e sustentada por juristas como Nucci (2008, p. 263), que deixa claro não concordar com os argumentos da doutrina, em geral, para justificar a existência do foro privilegiado, conforme segue nas palavras do mencionado professor e desembargador:

O fato de dizer que não teria cabimento um juiz de primeiro grau julgar um Ministro de Estado que cometa um delito, pois seria uma “subversão de hierarquia” não é convincente, visto que os magistrados submetem ninguém, nem a hierarquia para controlar o mérito de suas decisões. Logo, julgar um Ministro de Estado ou um cidadão qualquer exige do juiz a mesma imparcialidade e dedicação, devendo-se clamar pelo mesmo foro, levando em conta o lugar do crime não a função do réu.

Diante dos dados apresentados, compreende-se os motivos da deficiência na estrutura dos Tribunais, a qual já era alargada pelo número excessivo de julgamentos de pessoas portadoras de prerrogativa de função, e foi intensificada em razão da operação “Lava Jato”. Ademais, através de estatísticas, fora analisado o trâmite processual das ações provenientes do foro por prerrogativa de função e as condenações impostas pelo STF àqueles que possuem tal prerrogativa.

Conclusão

Ao questionar-se sobre a relação entre o foro de prerrogativa de função e o princípio da igualdade, analisando o fator de discriminação da regra do foro especial, e valendo-se dos resultados apresentados neste trabalho, pode-se concluir que, apesar de não configurar violação à isonomia, os números acerca do trâmite processual das ações provenientes do foro especial e as condenações impostas pela Suprema Corte àqueles que possuem tal prerrogativa são os motivos pelos quais esse instituto transfere à sociedade a contínua percepção de impunidade.

O ciclo de discussões não surtirá efeitos positivos sem haver diálogo acerca da forma que se trata o problema do grande número de pessoas que possuem foro especial.Entendendo os motivos da deficiência na estrutura dos Tribunais, o principal ponto de atenção deve ser buscar entender a razão do número excessivo de julgamentos de pessoas que gozam da prerrogativa de função, aumentado em razão da operação “Lava Jato”. Assim, busca-se alterar a realidade do moroso trâmite processual das ações provenientes do foro especial e da percepção de impunidade por parte da maioria da sociedade.

Não se pretende criar soluções prontas findar o debate acerca da forma que o instituto do foro de prerrogativa de função é estabelecido no Brasil, mas busca-se chamar a atenção paraa agenda de debates que envolvam as consequências que esse está acarretando ao ordenamento jurídico, principalmente quanto ao momento político delicado que passa o país, no qual as acusações e delações são expostas ao bel-prazer de interesses capciosos.  Essa análise sustentou-se nos dados apresentados na última década, que oferecem a base necessária para entender o motivo de haver acalorado debate acerca desse assunto.

Assim, esta pesquisa discorreu sobre a análise do foro de prerrogativa de função e o princípio da igualdade, podendo concluir que, no que pese o Brasil ser o país com maior número de pessoas que gozam do mencionado instituto, não há fator discriminador que caracteriza o desrespeito ao princípio da isonomia na regra que estabelece o foro especial. Entretanto, a regra do foro, principalmente nas últimas décadas, encontrou uma estrutura deficitária dos Tribunais, que estão afogados de julgamentos, o que retarda o trâmite processual das ações e resulta em poucas sentenças, o que se configura como um grande “problema” para uma população cada vez mais sedenta por condenações.

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