A ação de investigação de paternidade como meio judicial para o reconhecimento da filiação socioafetiva

Resumo: A filiação biológica é aquela que se forma pelo vínculo consanguíneo entre o pai e o seu filho, diferente da filiação socioafetiva que encontra seu núcleo ensejador no afeto. A Constituição Federal de 1988 veda qualquer forma de discriminação entre os filhos, de modo que, uma vez reconhecido o vínculo socioafetivo paterno-filial como realidade ensejadora da filiação, cabe garantir mecanismos jurídicos para o seu reconhecimento pelo Direito. Assim, na ausência de lei expressa regulando o tema, a doutrina tem questionado a possibilidade jurídica do uso da ação de investigação de paternidade socioafetiva para a declaração da parentalidade. Destarte, o objeto deste artigo científico é a filiação socioafetiva. Seu objetivo é verificar, com base na doutrina e jurisprudência pátria, a possibilidade do uso de ação de investigação de paternidade socioafetiva para a declaração da parentalidade. Foi utilizado o método indutivo, operacionalizado, principalmente, pelas técnicas da pesquisa bibliográfica e do referente.

Palavras-chave: filiação biológica; filiação socioafetiva; posse de estado de filho; ação de investigação de paternidade; reconhecimento de paternidade.

Sumário: 1. Introdução; 2. A filiação por vínculo biológico; 3. A filiação por vínculo socioafetivo; 4. A ação de investigação de paternidade como meio judicial para o reconhecimento da filiação socioafetiva. Considerações finais. Referências bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

A filiação consanguínea é aquela proveniente do vínculo biológico, na ascendência comum entre o filho e o pai, que encontra na origem genética seu núcleo ensejador. Já a filiação socioafetiva se forma com o vínculo afetivo entre o pai e o filho, quando não evidenciado a ligação biológica de primeiro grau e em linha reta entre ambos.

Pautando-se a Constituição Federal de 1988 pela vedação da discriminação de qualquer natureza entre os filhos, questiona-se a possibilidade jurídica do uso da ação de investigação de paternidade como forma para declarar o vínculo paterno-filial entre o filho do “coração” e o pai de “criação”, uma vez que a lei não é expressa quanto a estes casos.

Assim, o objeto deste artigo científico é a filiação socioafetiva. Seu objetivo é verificar, com base na doutrina e jurisprudência pátria, a possibilidade do uso de ação de investigação de paternidade socioafetiva para a declaração da parentalidade.

Foi utilizado o método indutivo, operacionalizado, principalmente, pelas técnicas da pesquisa bibliográfica e do referente.

2. A FILIAÇÃO POR VÍNCULO BIOLÓGICO

A filiação consanguínea é o vinculo existente entre pais e filhos, sendo a relação de parentesco em linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e os que lhe deram a vida. Lembra Maria Helena Diniz que esta união nem sempre provem de união sexual, evidenciando-se sua ocorrência quando provir de inseminação artificial homóloga ou fertilização in vitro.1

Segundo Carlos Roberto Gonçalves, filiação em sentido estrito é a relação jurídica que liga o filho ao seu pai, considerando-se filiação propriamente dita quando visualizada pelo lado do filho. Em sentido inverso, do ponto de vista dos genitores em relação ao filho, o vínculo é denominado de paternidade ou maternidade.2

Cumpre salientar que a Constituição Federal de 1988 vedou qualquer discriminação entre os filhos adotivos e consanguíneos gerados ou não na constância do vínculo conjugal, razão esta que não se admite mais a retrógrada distinção entre a filiação legítima e ilegítima.3

Porém, o casamento, e por extensão interpretativa a união estável, tem reflexos jurídicos diretos no que concerne a filiação. Assim, os filhos gerados durante o vínculo marital presumem-se serem do marido da mãe, adotando o regime jurídico pátrio a presunção “pater is est quem justae nuptiae demonstrant”.4 Dispõe deste modo o Código Civil, em seu art. 1.597, que se presumem concebidos na constância do casamento os filhos nascidos cento e oitenta dias, pelo menos depois de estabelecida a convivência conjugal e; nascido nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial – atualmente divórcio em razão da EC n. 66 – , nulidade e anulação do casamento.5

Na vigência do Código Civil de 1916, a presunção pater is est era demasiadamente rigorosa, pois se o casal vivia sob o mesmo teto e o marido não se achava fisicamente impossibilitado de manter relação sexual com a mulher, não teria como afastá-la, mesmo diante da comprovação do adultério por sua esposa. Só era possível, nos termos daquela lei civil, contestar a paternidade do filho nascido de sua mulher, quando, consubstanciado em provas, ficasse evidenciado que no período em que ela engravidou, o marido se encontrava fisicamente impossibilitado de coabitar ou já estavam legalmente separados. A jurisprudência da época reconhecia com hipóteses de impossibilidade física de coabitação a impotência generandi – esterilidade –, quando absoluta, e a separação de fato.6

Atualmente, conforme ensina Carlos Roberto Gonçalves, nos termos do Código Civil de 2002, foram suprimidas as limitações a contestação da paternidade, assumindo natureza de ação imprescritível, denominada como ação de contestação de paternidade ou ação denegatória de paternidade, figurando o marido como único legitimado para intentá-la, obedecendo para seu julgamento procedente a verdade biológica. No polo passivo desta ação está o filho, e por ter ser sido o ato de registro efetuado pela mãe, deve ela integrar a lide como ré. No caso de filho falecido, deve o pai movê-la contra seus herdeiros, que, geralmente, é a mãe.7

De outro norte, apesar do art. 1.605 do Código Civil, orientar que deva existir um começo de prova escrita ou veemente presunções para que se possa propor ação judicial de reconhecimento de paternidade, estes critérios não são requisitos para a demanda, observando que quem ingressa com uma lide desta natureza, geralmente, tem convicção que o sujeito é o seu pai. Desse modo, a prova de paternidade será buscada por exame de DNA, ou qualquer outro meio técnico com essa finalidade8, ressalta-se que o STJ já sumulou entendimento – súmula 301 – que em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade.

São causas também que resultam na paternidade do marido da mãe, como dispõe o art. 1.597 do Código Civil, a fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido e; os filhos havidos a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga.9

Destarte, nos termos acima expostos, disciplina o Código Civil o que entende-se atualmente por filiação consanguínea, passando a análise do que vem a ser filiação socioafetiva.

3. A FILIAÇÃO POR VÍNCULO SOCIOAFETIVO

Caio Mário da Silva Pereira aponta que o Direito Brasileiro na contemporaneidade tem demonstrado novos elementos que compõe as relações familiares, ultrapassando os limites fixados na Constituição Federal de 1988, mas incorporando seus princípios. O Jurista observa que a família socioafetiva esta se consolidando em nossa doutrina e jurisprudência com base no reconhecimento da convivência familiar e comunitária como Direito Fundamental, da não discriminação de filhos, da corresponsabilidade dos pais quanto ao exercício do poder familiar e do núcleo monoparental como entidade familiar.10

 Cumpre salientar que o afeto tem invadido a Ciência Jurídica, inclusive para se reconhecer outros atributos nas relações paterno-filial, transcendendo aos aspectos exclusivamente psicológicos e sociológicos. Assim como o “respeito e consideração mútuo” – art. 1.566, inciso V, do Código Civil – e “lealdade e respeito” – art. 1.724, do mesmo diploma legal – o afeto e tolerância estão sendo incorporados como valores jurídicos no âmbito das relações familiares.11

A filiação socioafetiva, segundo lição de Maria Berenice Dias, é a filiação que resulta na posse de estado de filho, constituindo modalidade de parentesco civil de “outra origem”, com fundamento no art. 1.593 do Código Civil, sendo esta origem o afeto.12 Nesse sentido, ensina a Jurista que:

“[…] A filiação socioafetiva corresponde à verdade aparente e decorre do direito à filiação. A necessidade de manter a estabilidade da família, que cumpre a sua função social, faz com que se atribua um papel secundário à verdade biológica. Revela a constância social da relação entre pais e filhos, caracterizando uma paternidade que existe não pelo simples fato biológico ou por força de presunção legal, mas em decorrência de uma convivência afetiva.”13

Na filiação socioafetiva, prevalece a verdade real, exteriorizada pela posse de estado, prova esta da existência do estado de filho afetivo. Para a configuração da posse de estado de filho, a doutrina aponta três aspectos para o seu reconhecimento: tractatus, evidenciado no tratamento do pai para com o filho, criado, educado, e apresentado como filho; a nominatio, presente no uso do nome de família pelo filho e; a reputatio, quando o filho é conhecido pela opinião pública como pertencente à família de seus pais.14

Nesse sentido, disserta Orlando Gomes que na posse de estado de filho, deve-se desfrutar de todas as vantagens ligadas a filiação, suportando da mesma forma os encargos. Estará presente naquele que realmente passa a ser tratado como filho, levando o nome dos presumidos genitores, que é tratado como filho pelos pais e reconhecido pela sociedade de igual forma.15

Destarte, a aparência de filho faz com que todos acreditem existir essa situação jurídica, tratando-se de forte e real expressão do nascimento psicológico caracterizador da filiação afetiva.16 Presente isso, no estado de filho afetivo deve se cumprir as mesmas condições do estado de filho biológico, pois a filiação é uma imagem refletida entre pais e filhos, sem discriminação, não prevalecendo o aspecto sanguíneo, mas sim a voz do coração.17

Relevante é a lição de Guilherme de Oliveira sobre o tema, transcrita por Caio Mário, in verbis:

“[…] nesta mesma linha, defende a tese de que a paternidade jurídica não foi e nem é, forçosamente, determinada pela verdade biológica do parentesco. Alerta, inclusive para a hipótese onde a pura descoberta da verdade biológica pode causar um dano sério ao filho e aos outros interessados. Buscando a “consolidação da família” e referindo-se ao “nascimento da verdade sociológica”, o autor se reporta a posse de estado de filho para consolidar um vínculo meramente afetivo e sociológico a exprimir uma família cuja estabilidade a lei resolve proteger no interesse do filho e no interesse social.”18

No mesmo diapasão, Caio Mário afirma que ao convocar os pais a uma “paternidade responsável”, foi reconhecida uma realidade familiar concreta que sobrepõe o afeto sobre à verdade biológica, após as conquistas genéticas vinculadas aos estudos do DNA.19

Cleber Jatobá observa, no que concerne à adoção, é pacífico o reconhecimento da filiação pelo laço afetivo, pois o vínculo se forma com a ausência da informação genética que é suplantada pela configuração de um vínculo civil, obedecendo um processo formal e solene perante o juiz.20

Everton Leandro da Costa faz uma interessante analogia, afirmando que o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu art. 48, instituiu a adoção como irrevogável, de modo que, se consideramos que a Constituição Federal engendrou a unidade da filiação, a filiação socioafetiva – sociológica – também seria irrevogável.21

Segundo Clever Jatobá o flagrante mais comum de filiação socioafetiva seria a do vínculo formado entre o o pai que não é o biológico é os filhos de criação, evidenciada naquela situação em que uma pessoa cria uma criança ou um adolescente, educando, assistindo a sua formação, contribuindo para o seu desenvolvimento físico e psíquico, sem a existência de laços consanguíneos.22

A filiação socioafetiva se estabelece no reconhecimento da posse de estado de filho, com reconhecimento da filiação nos laços de afeto. Para Maria Berenice Dias seria forma de filiação acima da verdade biológica, pois, a paternidade e maternidade, perante o Direito, é aquela que se forma entre a criança e quem cuida dela, que lhe dá amor e participa da sua vida.23 Nesse sentido, leciona Dias que:

“[…] Na medida em que se reconhece que a paternidade se constitui pelo fato, a posse do estado de filho pode entrar em conflito com a presunção pater est. E, no embate entre o fato e a lei, a presunção precisa ceder espaço ao afeto”.24

Deve-se preservar o elo de afetividade, o preservando em contrapartida a verdade biológica, vendado a desconstituição do registro em certidão do nascimento feita de forma espontânea pelo pai, que mesmo não sabendo ser o consanguíneo, aceita o filho como seu.

Belmiro Welter, em estudo sobre o tema, transcreve um interessante acórdão que defende a paternidade sociológica – afetiva – em relação a paternidade biológica:

“Um coito apenas determina para a vida inteira um parentesco, um coito entre pessoas que, às vezes, só tiveram aquele coito e nada mais! Desprezam-se anos e anos de convivência afetiva, de assistência, de companheirismo, de acompanhamento, de amor, de ligação afetiva. Daí não se tratar de um rematado absurdo e cogitação de que se pudesse pretender pôr limites à investigação da paternidade biológica, porque, quando se permite indiscriminadamente esta pesquisa, se está jogando por terra todo o prisma sócio-afetivo do assunto, e isto vale também para a paternidade biologia, não só para a adotiva. O pai e a mãe criaram um filho, com a melhor das criações possíveis, com todo o amor que se podia imaginar; passam-se os anos; 40 anos depois, resolve o filho investigar a paternidade com relação a outra pessoa, esbofeteando os pais que o criaram por 40 anos! E normalmente esses pedidos são tão despropositados que, falando em tese, muitas vezes têm a ver apenas com a cobiça: descobre que o pai biológico tem dinheiro, vai herdar, então despreza os pais que o criaram, que lhe deram toda educação, quer adotivos, quer biológicos – tidos como biológicos –, e vai procurar o outro pai que teve o tal de coito, uma vez na vida”.25

Disserta Clever Jatobá que a verdadeira filiação decorre do prisma afetivo, construída no dia-dia pela convivência familiar – a fortiori –, social. Nesse diapasão reconhece o Jurista a presença da filiação socioafetiva nos casos de reprodução assistida decorrente da utilização de material genético de doadores anônimos distintos do pai e da mãe contratantes da técnica, de modo que quem une pais e filhos é o vinculo afetivo e não a verdade biológica.26

Nesse norte, outra forma de filiação sociafetiva comum em nossa realidade é aquela em que, mesmo sabendo não ser o pai (ou mãe) biológico, a pessoa decide registrar a criança como seu filho, configurando a chamada adoção à “brasileira”.27 Observa-se nesta o reconhecimento da filiação socioafetiva, pois apesar de configurar delito contra estado de filiação – art. 242 do CP –, não tem o condão de afastar os efeitos produzidos no vínculo entre o pai e o filho, impedido que gere irresponsabilidades e impunidades. Nem mesmo com a separação dos pais se pode afastar a posse de estado de filho, prevalecendo o registro e o vínculo de parental geracionado no afeto.28

Analisando a jurisprudência sobre o tema, Everton Leandro da Costa conclui que a posição que torna a adoção à “brasileira” irrevogável tem sido majoritária quando estabelecido o estado de filho afetivo, uma vez que está presente a filiação socioafetiva com fundamento constitucional no art. 226 e 227 e seus parágrafos da Constituição Federal de 1988.29

Com isso, Observa Maria Berenice Dias que a filiação socioafetiva produz todos os efeitos patrimoniais e pessoais inerentes a filiação, gerando parentesco socioafetivo para todos os fins de direito, nos limites da lei civil.30

4. A AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE

Inicialmente, cumpre salientar que na vigência do Código Civil de 1916, a ação de investigação de paternidade só poderia ser proposta pelo filho natural, excluindo da seara do direito de ação os filhos incestuosos e adulterinos. Porém, a Constituição Federal de 1988 vedou qualquer discriminação entre os filhos, razão esta que legitima que qualquer forma de filiação seja reconhecida por este mecanismo judicial.31

Por excelência, o reconhecimento judicial da filiação resulta de sentença proferida em ação intentada para este fim, pelo filho, sendo medida de caráter pessoal. A investigação pode ser ajuizada contra o pai ou mãe, ou ambos, desde que observados os pressupostos legais de admissibilidade de ação, considerados como presunções de fato. Quanto a sua contestação, poderá ser feita por qualquer pessoa que tenha justo interesse econômico ou moral, como exemplifica Maria Helena Diniz no caso da mulher do réu, dos seus filhos patrimoniais ou os reconhecidos anteriormente, os parentes sucessíveis ou qualquer entidade obrigada ao pagamento de pensão aos herdeiros dos supostos pais.32

Nesse sentido, a ação de investigação de paternidade é meio judicial para se obter, de forma forçada e coativa, o estado de filiação, sendo ação de estado, de natureza declaratória e imprescritível.33

Nesse sentido, disserta Mário Aguiar Moura que:

“[…] o reconhecimento tem natureza declaratória. Serve apenas para fazer ingressar no mundo jurídico uma situação que existia de fato. Repousando sobre a filiação biológica, a filiação jurídica, mesmo que declarada muito tempo depois do nascimento, preenche todo o espaço decorrido em que não existiu o reconhecimento. Retroage até à época da concepção, no sentido de o reconhecimento adquirir todos os direitos que porventura se tenha concretizado e atualizado medio tempore”.34

Assim, quanto aos efeitos da sentença que declara a paternidade, este será ex tunc, retroagindo a data do nascimento. (art. 1.616 do Código Civil).35

No mesmo lume, o Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece em seu art. 4°, que é dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos diretos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Já em seu art. 27 o ECA assegura que o reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais, ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observando o segredo de justiça.

Ressalta Carlos Roberto Gonçalves que embora a ação de investigação de paternidade seja imprescritível, os efeitos patrimoniais do estado da pessoa prescrevem. Neste norte, dispõe a Súmula 149 do STF que é imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não é a de petição de herança, sendo que esta é de dez anos, não contados da morte do suposto pai, mas sim do momento em que foi reconhecida a paternidade. O Jurista observa que a ação de investigação de paternidade é pressuposto para o ajuizamento da ação de petição de herança, não podendo correr a prescrição contra o filho que ainda não foi não reconhecido.36

A investigação se processa mediante ação ordinária promovida pelo filho, que tem legitimidade ad causam, ou seu representante legal quando incapaz, contra o genitor ou seus herdeiros ou legatários, podendo ser cumulada com a de petição de herança, com a de alimentos e com a de retificação.37

Julgada procedente a ação de investigação de paternidade, esta tem o condão de produzir o efeito jurídico de estabelecer o liame de parentesco entre o filho e seus pais, atribuindo-lhe um status familiar, com a devida inscrição no Registro Civil, com menção dos pais e avós e sem referência a qualquer origem da filiação; dar o filho o direito a assistência e alimentos; sujeitar o filho menor ao poder familiar do genitor que o reconheceu; equiparar para efeitos sucessórios os filhos de qualquer natureza; autorizar o filho reconhecido a propor a ação de petição de herança e de nulidade de partilha, devido a sua condição de herdeiro; equipar a prole reconhecida tanto para efeito de clausulação de legítima como para indignidade, ao descendente oriundo de relação matrimonial etc.38

Em relação a prova, todos os meios são admissíveis nas ações de filiação, especialmente as biológicas, sendo a perícia genética a mais indicada. Já a prova testemunhal, segundo Carlos Roberto Gonçalves, deve ser admitida com cautela e restrições, diante da falibilidade nestas ações.39

Salienta-se que o Código de Processo Civil, em seu art. 405,§ 2º, inciso I, admite nas ações de estado das pessoas, o testemunho do cônjuge, bem como do ascendente e descendente em qualquer grau, ou colateral, até terceiro grau, de alguma parte, por consanguinidade ou afinidade, quando não houver outro modo de obter a prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito.40

Destarte, desprende-se da legislação que a ação de investigação de paternidade é destinada a averiguar a verdade biológica, cabendo analisar a possibilidade jurídica do seu uso para o reconhecimento da paternidade socioafetiva.

5. A AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE COMO MEIO JUDICIAL PARA O RECONHECIMENTO DA FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA

Apesar da filiação socioafetiva ser reconhecida por grande parte de nossa doutrina, a problemática surge quando evidenciada a necessidade de se regularizar a situação do filho perante o Direito, uma vez que a filiação socioafetiva não possui regularização jurídica.

Segundo Carlos Roberto Gonçalves, a posse de estado de filho evidenciado no tractatus, nomen e fama, é invocada com frequência para fundamentar o pedido de reconhecimento de paternidade. No mesmo diapasão, Zeno Veloso afirma que a posse de estado é a expressão mais exuberante do parentesco psicológico, ou seja, da filiação afetiva.41

Maria Berenice Dias salienta que o desenvolvimento da sociedade e as novas formas pela qual a família se apresenta emprestou visibilidade ao afeto, quer para identificar os vínculos familiares, quer para definir os elos de parentalidade, de modo novas demandas começam a aportar em juízo.42

Assim, com a prevalência da filiação socioafetiva sobre a biológica, a maior atenção que começou a se conceder a vivência familiar, a partir do princípio da proteção integral, aliado ao reconhecimento da posse de estado de filho, possibilitaram reconhecer o afeto como ensejador de vínculo de parentalidade.43

Observa-se que passou o Direito a deixar de se preocupar em buscar a identificação de quem é o pai ou de quem é a mãe, para se atentar muito mais ao interesse do filho na hora de descobrir quem é o seu “pai de verdade”, que o ama como filho e, em contrapartida, é amado como pai.44

Edificando-se nesta premissa, José Bernardo Ramos Boeira foi um dos primeiros juristas a indagar sobre a possibilidade de ser estabelecido pedido de filiação utilizando a posse de estado de filho como suporte fático e jurídico.45

Nesse sentido Belmiro Pedro Welter defende a tese de que a investigação de paternidade, quando se tratar de a filiação socioafetiva, seria a solução jurídica ao caso. Welter, em referência a dois julgados do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, observa que: a) “No sistema jurídico brasileiro não existe adoção de fato, e o filho de criação não pode ser tido como adotado ou equiparado aos filhos biológicos para fins legais, tais como o Direito a Herança”; e b) “A despeito da ausência de regulamentação em nosso direito quanto à paternidade sociológica, a partir dos princípios constitucionais de proteção à criança (art. 227 da CF), assim como na doutrina da proteção integral, consagrada na Lei nº 8.069/90 (especialmente arts. 4° e 6°), é possível extrair os fundamentos que, em nosso direito, conduzem ao reconhecimento da paternidade socioafetiva, revelada pela 'posse de estado de filho', como geradora de efeitos jurídicos capazes de definir a filiação”.46

No mesmo diapasão, ensina Belmiro Pedro Welter que:

“Comungamos com o mais moderno e recente pensamento jurisprudencial gaúcho, isto é, de que é viável o ingresso de ação de investigação de paternidade (e não de adoção), para o reconhecimento da perfilhação socioafetiva. Com efeito de acordo com o art. 349 do Código Civil, na “falta, ou defeito do termo de nascimento, provar-se-á a filiação legítima por qualquer modo admissível em direito: I – quando houver começo de prova escrita, proveniente dos pais, conjunta e separadamente; II – quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos”.47

Nesse sentido, Maria Helena Diniz, em comentário ao inciso II do artigo supracitado, observa que no caso de um filho que viva há muito tempo com seus pais e por eles tenha sido criado, presente a posse de estado de filho, poderá utilizar o magistrado de prova testemunhal para reconhecer a filiação.48

Sobre o tema, disserta Luiz Edson Fachin que:

“Ressente-se o Brasil de um necessário movimento de reforma legislativa que, partindo de um novo texto constitucional, possa organizar, no plano da legislação ordinária, um novo sistema de estabelecimento da filiação. Pai também é aquele que se revela no comportamento cotidiano, de forma sólida e duradoura, capaz de estreitar os laços de paternidade numa relação socioafetiva, aquele, enfim que, além de emprestar o nome de família, o trata como sendo verdadeiramente seu filho perante o ambiente social. E no fundamento da posse de estado de filho é possível encontrar a verdadeira paternidade, que reside no serviço e no amor que na procriação. Esse sentido da paternidade faz eco no estabelecimento da filiação e, por isso, reproduzindo a modelar frase do Professor João Batista Villela, é possível dizer que, nesse contexto, há um nascimento fisiológico e, por assim dizer, um nascimento oficial”.49

Como argumentos constitucionais e infralegais que permitem o reconhecimento da ação de investigação de paternidade socioafetiva, Belmiro Pedro Welter ressalta que nossa Carta Magna de 1988 proibiu qualquer discriminação entre filhos, não importando quando se tratar de direito ou de fato; b) a CF determinou o cumprimento dos princípios da dignidade da pessoa e da cidade, os elevando à categoria de fundamento da República (art. 1, incisos I e II) e; c) a prevalência do interesso do menor deve ser observado, de modo que o reconhecimento da filiação – biológica e socioafetiva – deve ser tido como direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição (art. 27 do ECA).50

Na jurisprudência, já é perceptível a existência de julgados que fundamentam no vínculo afetivo a existência da filiação:

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. REVALÊNCIA DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA SOBRE O VÍNCULO BIOLÓGICO. DEMONSTRADA A PATERNIDADE SOCIOAFETIVA, PELO PRÓPRIO DEPOIMENTO DA INVESTIGANTE, POSSÍVEL O JULGAMENTO DO FEITO NO ESTADO EM QUE SE ENCONTRA, SENDO DESNECESSÁRIA A REALIZAÇÃO DE EXAME DE DNA OU INQUIRIÇÃO DE OUTRAS TESTEMUNHAS, QUE NÃO PODERÃO CONDUZIR À OUTRA CONCLUSÃO SENÃO DA IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. PRELIMINARES REJEITADAS E RECURSO DESPROVIDO, POR MAIORIA”. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Apelação Cível Nº 70015562689, Sétima Câmara Cível, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 28/02/2007.

Iaci Gomes da Silva Ramos Filha, em cometário sobre a decisão acima, salienta que ao ser ajuizada uma ação que objetiva o reconhecimento da paternidade socioafetiva, deve-se buscar o reconhecimento do vínculo afetivo existente entre o pai e o filho, devendo haver comprovação – por quaisquer meio de prova admitidos em Direito, incluindo a testemunhal –. No caso em tela, o próprio depoimento da parte apelante foi utilizado como elemento convincente para que seu pedido fosse julgado procedente, no qual as próprias declarações do investigado serviram de fundamento para os votos dos magistrados.51

Sobre o tema, já se manifestou o STJ, reconhecendo a filiação socioafetiva, apontando a ministra Nancy Andrighi que a filiação socioafetiva é uma construção jurisprudencial e doutrinária recente, não encontrando assim respaldo expresso em lei. Para a Jurista a ação de investigação de paternidade ou maternidade socioafetiva deve ser interpretada de modo flexível, utilizando da analogia quanto as regras da filiação biológica.52

Afirma a Ministra que:

“[…] Essa aplicação, por óbvio, não pode ocorrer de forma literal, pois são hipóteses símeis, não idênticas, que requerem, no mais das vezes, ajustes ampliativos ou restritivos, sem os quais restaria inviável o uso da analogia […] Parte-se, aqui, da premissa que a verdade sociológica se sobrepõe à verdade biológica, pois o vínculo genético é apenas um dos informadores da filiação, não se podendo toldar o direito ao reconhecimento de determinada relação, por meio de interpretação jurídica pontual que descure do amplo sistema protetivo dos vínculos familiares […]”53

Ademais, segundo Nancy Andrighi, a filiação socioafetiva encontra respaldo doutrinário na tese da posse de estado de filho, nos requisitos do tractatus, nomen e fama, porém a falta de um desses requisitos, por si só, não tem o condão de afastar a filiação socioafetiva, pois a fragilidade ou ausência de comprovação de um pode ser complementada pela robustez dos demais.54 Em sentido similar, Thiago José de Souza Bonfim, observa que apesar de estar presente o requisito fama da posse de estado de filho, o que ensejará o reconhecimento da filiação socioafetiva em ação judicial será a existência de requisitos que geram a certeza de que se trata de relação paterno-filial.55

Segundo demonstra Thiago José de Souza Bonfim, in verbis:

“O papel do indivíduo no grupo social ao qual pertence é definido pela opinião pública que lhe atribui a fama de amigo, vizinho, colega de serviço, interessado, parente, dentre outros. No entanto, em se tratando do estado de filho, não se deve cometer o erro de pensar que o simples fato de uma pessoa possuir a fama de filho ou de pai, perante a opinião pública, já configuraria tal vínculo. Para configuração de tal relação é preciso mais que um simples juízo de valor; é imperativo a convicção de que aquela relação trata-se de uma filiação.”56

Nesse sentido, já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que:

“A despeito da ausência de regulamentação em nosso direito quanto à paternidade sociológica, a partir dos princípios constitucionais de proteção à criança (art. 227 da CF), assim como da doutrina da integral proteção consagrada na Lei n.º 8.069/90 (especialmente nos art. 4º e 6º), ser possível extrair os fundamentos que, em nosso direito, conduzem ao reconhecimento da paternidade sócio-afetiva, revelada pela ‘posse do estado de filho’, como geradora de efeitos jurídicos capazes de definir a filiação”. (TJRS – Al 599 296 654 – 7ª C. Cível – Rel. Luiz F. Brasil Santos – Unânime – J. 18.08.1999).

Destarte, diante do reconhecimento da filiação socioafetiva pela doutrina pátria, com reflexos diretos na jurisprudência, descabe não visualizar o direito do filho em propor ação judicial de estado para a declaração da parentalidade paterno-filial, uma vez que caso contrário, estaria reconhecida a filiação de fato e afeto, mas esta não ensejaria direitos e responsabilidades entre pai e filho.

Ressalta-se que não se pode edificar diferença jurídica entre o filho biológico e o socioafetivo, pois ambos são reconhecidos como filhos, vivendo em um ambiente familiar que os acolheu, gerando a posse de estado de filho que nada mais do que um nascimento emocional entre pais e filhos. Por fim, não há diferença de criação, educação, destinação, criação educação, destinação de carinho e amor entre os filhos socioafetivos e biológicos, não se podendo arquitetar conceitos desiguais para quem vive em igualdade de condições, sob pena de se reacender a odiosa discriminação entre os filhos, hoje inconstitucional, mas que já vigorou no Direito pretérito.57

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A doutrina e a jurisprudência reconhecem o vínculo afetivo paterno-filial como ensejador da filiação socioafetiva, aliado a posse de estado de filho. Trata-se de construção teórica que reconhece efeito jurídico no vinculo afetivo formado entre o pai de “criação” e o filho do “coração”, independente da existência de laços biológicos entre ambos.

Apesar disso, não há regulação legal expressa que possibilite a declaração desse estado de parentalidade, de modo que se deve buscar na lei, moldura de uma realidade quase sempre anterior ao surgimento do Direito, de forma integrativa pela analogia, mecanismos jurídicos para a declaração da filiação socioafetiva.

Assim, vedada expressamente pela Constituição Federal de 1988 a discriminação entre os filhos originários de qualquer natureza, a ação judicial de investigação de paternidade socioafetiva, utilizando-se, por a analogia, da ação judicial de investigação de paternidade biológica, é forma eficaz para o reconhecimento da filiação afetiva e de seus demais efeitos jurídicos.

Destarte, até que o legislador regule a filiação socioafetiva, deve o operador jurídico se socorrer dos meios integradores do Direito pátrio para suprir as lacunas das lei, garantindo a Justiça ao caso concreto ante a ausência da norma.

 

Referências bibliográficas
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WELTER, Belmiro Pedro. Investigação de Paternidade Socioafetiva. Revista Brasileira de Direito de Família: IBDFAM, Porto Alegre, n. , p.51-52, 01 set. 2000.

Notas:
1 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito de família. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 396.
2 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 281.
3 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito de família., p. 281.
4 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2004, p 300.
5 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito de família., p. 452.
6 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: direito de família, p. 292.
7 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: direito de família, p. 293.
8 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito de família., p. 402-404.
9 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito de família., p. 402-404.
10 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito: Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 39.
11 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito: Direito de Família, p. 39.
12 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. São Paulo: Revista Dos Tribunais, 2010, p. 366.
13 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, p. 366.
14 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, p. 366.
15 COSTA, Everton Leandro da. PATERNIDADE SÓCIO-AFETIVA. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=274>. Acesso em: 10 mar. 2012.
16 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, p. 366.
17 COSTA, Everton Leandro da. PATERNIDADE SÓCIO-AFETIVA.
18 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito: Direito de Família, p. 40.
19 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito: Direito de Família, p. 41.
20 JATOBÁ, Clever. Filiação Socioafetiva: os novos paradigmas de filiação. Disponível em: <http://www.arpenbrasil.org.br/index.php?option=com_content&task=view&id=2746&Itemid=83>. Acesso em: 10 mar. 2012.
21 COSTA, Everton Leandro da. PATERNIDADE SÓCIO-AFETIVA.
22 JATOBÁ, Clever. Filiação Socioafetiva: os novos paradigmas de filiação.
23 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, p. 367.
24 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, p. 366.
25 JATOBÁ, Clever. Filiação Socioafetiva: os novos paradigmas de filiação.
26 JATOBÁ, Clever. Filiação Socioafetiva: os novos paradigmas de filiação.
27 JATOBÁ, Clever. Filiação Socioafetiva: os novos paradigmas de filiação.
28 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, p. 367.
29 COSTA, Everton Leandro da. PATERNIDADE SÓCIO-AFETIVA.
30 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, p. 368.
31 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: direito de família, p 324-325.
32 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito de família., p. 425-426.
33 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: direito de família, p. 333.
34 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: direito de família, p. 333.
35 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: direito de família, p. 333.
36 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: direito de família, p. 313.
37 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito de família., p. 463-464.
38 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito de família.
39 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: direito de família, p. 331.
40 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: direito de família, p. 331.
41 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: direito de família, p. 332-333.
42 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, 394-397.
43 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, 394-397.
44 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, 394-397.
45 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, 394-397.
46 WELTER, Belmiro Pedro. Investigação de Paternidade Socioafetiva. Revista Brasileira de Direito de Família: IBDFAM, Porto Alegre, n. , p.51-52, 01 set. 2000, p. 51.
47 WELTER, Belmiro Pedro. Investigação de Paternidade Socioafetiva, p. 51.
48 WELTER, Belmiro Pedro. Investigação de Paternidade Socioafetiva, p. 51.
49 WELTER, Belmiro Pedro. Investigação de Paternidade Socioafetiva, p. 52.
50 WELTER, Belmiro Pedro. Investigação de Paternidade Socioafetiva, p. 52.
51 FILHA, Iaci Gomes da Silva Ramos. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA E A IMPOSSIBILIDADE DE SUA DESCONSTITUIÇÃO POSTERIOR. 2008. 55 f. Monografia (Graduação) – Curso de Direito, Centro De Ensino Superior Do Amapá – Ceap, Macapá, 2008.
52 Superior Tribunal de Justiça – STJ. É possível ação de investigação de paternidade e maternidade socioafetiva. Disponível em: <http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=103190>. Acesso em: 10 abr. 2012.
53 Superior Tribunal de Justiça – STJ. É possível ação de investigação de paternidade e maternidade socioafetiva.
54 Superior Tribunal de Justiça – STJ. É possível ação de investigação de paternidade e maternidade socioafetiva.
55 BONFIM, Thiago José de Souza. UM NOVO RUMO PARA A PATERNIDADE NO CENÁRIO JURÍDICO BRASILEIRO. Disponível em: <http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/Juridica/article/view/348>. Acesso em: 10 abr. 2012.
56 BONFIM, Thiago José de Souza. UM NOVO RUMO PARA A PATERNIDADE NO CENÁRIO JURÍDICO BRASILEIRO.
57 WELTER, Belmiro Pedro. Investigação de Paternidade Socioafetiva, p. 52.