A adoção da técnica das “leis ainda constitucionais” pelo STF no Controle de Constitucionalidade

Resumo: Este trabalho abordará o reconhecimento do "Estado Imperfeito" no nosso ordenamento jurídico com a relativização das regras do Controle de Constitucionalidade, apresentando o caráter não absoluto desse mecanismo de proteção da Constituição por parte do Supremo Tribunal Federal, nossa Corte Constitucional, através da análise da técnica das “Leis ainda Constitucionais”, que foi introduzida no mundo jurídico a fim de adequar as normas às situações fáticas vividas pela sociedade. Com isso, restará claro que o modelo ortodoxo de Corte Constitucional primeiramente pensado por Kelsen vem perdendo força e que as Supremas Cortes têm flexibilizado o "Controle de Constitucionalidade", mantendo como “ainda constitucionais” normas que não se relacionam com a Constituição, que são inconstitucionais, mas que são as que melhor se adéquam a realidade fática. Assim, fica evidente o Estado Imperfeito, que não se mostra suficiente na justificativa de declaração de ilegitimidade da lei.

Palavras Chave: Constituição, Corte Constitucional, Controle de Constitucionalidade, “Leis ainda Constitucionais” e Estado Imperfeito.

Abstract: This work will cover the recognition of "Imperfect State" in our legal system with the the rules of Judicial Review , presenting the character of this mechanism is not absolute protection of the Constitution by the Supreme Court, our Constitutional Court, through presentation of little-known technique of "Constitutional Laws still", which was introduced in order to adapt the rules to factual situations experienced by society. With this, remain clear that the orthodox model of the Constitutional Court first thought by Kelsen is losing strength and that the Supreme Courts have relaxed the "Judicial Review", keeping as "still constitutional" standards that do not relate to the constitution, which are unconstitutional, but which are best suited to objective reality. Thus, it is clear the state Imperfect, which is not shown sufficient justification for the declaration of the illegitimacy of the law.

Keywords: Constitution, Constitutional Court, Judicial Review, "Constitutional Laws still" and Imperfect State.

Sumário: Introdução. 1. Noções de constitucionalismo e a ideia de constituição. 2. Controle de constitucionalidade e supremacia constitucional. 2.1 Manifestações do controle de constitucionalidade. 3. Teoria das “leis ainda constitucionais”. 3.1 Adoção da técnica das “leis ainda constitucionais” pelo STF. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

A técnica das “Leis ainda Constitucionais” [1] é usada pelo Supremo Tribunal Federal a fim de atender aos anseios sociais, embora sendo aplicadas normas que, se analisadas puramente conforme as regras de controle de constitucionalidade, seriam consideradas inconstitucionais.

Percebe-se que o Controle de Constitucionalidade, mecanismo de filtro utilizado para retirar do ordenamento jurídico as leis que não compatibilizam com os ditames constitucionais, não é aplicado de forma absoluta até pelo próprio Supremo Tribunal Federal, Corte guardiã da Constituição Federal, que opta pela análise prévia da situação fática antes de se declarar uma lei inconstitucional, pois pode ocorrer de a lei inconstitucional ser a mais adequada para a realidade social do momento.

A técnica das “Leis Ainda Constitucionais”, também chamada de técnica da “inconstitucionalidade progressiva” e de “declaração de constitucionalidade de norma em trânsito para a inconstitucionalidade”, embora seja pouco explorada, é de suma importância, pois foi pensada em favor da sociedade.

A técnica em comento gera certa inquietação pelo fato de se tratar de uma análise quanto à constitucionalidade da Lei fora dos parâmetros normalmente utilizados quando uma norma é submetida ao Controle de Constitucionalidade.

Teoricamente, as consideradas “Leis ainda Constitucionais” são normas inconstitucionais, que vão de encontro com a Constituição Federal, no entanto, são mantidas no ordenamento, o que faz chegar a conclusão do reconhecimento implícito do Estado Imperfeito no ordenamento jurídico brasileiro.

O Supremo só pode perceber se a Lei é a melhor naquele momento quando a analisa juntamente com a realidade fática específica explicitada em cada caso concreto. Sempre haverá um choque entre o que diz a Constituição e o que a sociedade necessita naquele momento.

A norma é considerada “ainda constitucional” por ser, na verdade, uma norma que caminha para a inconstitucionalidade, por isso sua constitucionalidade é temporária e ela não pode simplesmente ser considerada constitucional ela é ainda constitucional.

Diz-se tratar de norma que caminha para inconstitucionalidade pelo fato de sua constitucionalidade temporária basear-se em uma situação fática, assim, logo que a realidade que a faz constitucional mudar, a norma passará a ser inconstitucional.

Mesmo para o Supremo Tribunal Federal, o controle de constitucionalidade não é absoluto e uma prova disso é a adoção da técnica explorada das “Leis ainda constitucionais” que, por consequência, reconheceu o Estado imperfeito no nosso ordenamento jurídico.

1. Noções de constitucionalismo e a ideia de constituição

O direito constitucional, enquanto ramo do direito público tem por finalidade determinar os elementos essenciais de um Estado, disciplinando seu funcionamento e sua organização.

Independentemente das bases de organização desse Estado, seja o seu regime político uma democracia ou autocracia, seu sistema de governo o presidencialismos ou parlamentarismo, incumbe ao direito constitucional estabelecer quais serão os seus elementos essenciais.

Com essa ideia, surge o movimento do constitucionalismo que está ligado às Constituições escritas e rígidas, apresentando traços de organização do Estado e limitação do poder estatal, por meio da previsão de direitos e garantias fundamentais (BULOS, 2014, p. 10). Ressalta Canotilho (2000, p. 52) que o conceito de constitucionalismo transporta um claro juízo de valor e seria uma teoria normativa da política.

Nesse sentido, destaca-se que a noção de constitucionalismo, seja ela a antiga, a moderna ou o neoconstitucionalismo, é considerada de forma bem ampla por se ater ao fato de que os Estados, independentemente da época de evolução da humanidade, possuem uma constituição.

Quanto ao constitucionalismo antigo, vale transcrever:

“O constitucionalismo antigo tinha uma noção extremamente restrita sobre a noção de Constituição, sendo concebida como um texto não escrito, visando tão somente à organização política de velhos Estados e a limitar alguns órgãos do poder estatal com o reconhecimento de certos direitos fundamentais que eram garantidos apenas pelo simples e esperado respeito espontâneo do governante, já que inexistia sanção contra o príncipe que desrespeitasse os direitos de seus súditos. Além disso, o Parlamento, que era considerado absoluto, não vinculava-se às disposições constitucionais, não havia possibilidade de controle de constitucionalidade dos atos parlamentares, que podia, até, alterar a Constituição por vias ordinárias.” (CUNHA JÚNIOR, 2014, p. 36).

A necessidade de proteger, no plano positivo constitucional, os direitos fundamentais, dentre inúmeras liberdades públicas, foi à justificativa para a deflagração do constitucionalismo (BULOS, 2014, p.12). No constitucionalismo moderno, a ideia a que se vincula é de Constituição escrita envolvendo uma força potencial a limitar e vincular todos os órgãos do poder político. (CUNHA JÚNIOR, 2014, p. 36).

De forma simplificada, as definições das linhas mestras principais do movimento constitucionalismo se resumem na imposição de limites à ingerência estatal, a visão do indivíduo como sujeito de direitos, a valorização da propriedade privada e proteção da coletividade.

O meio de consolidar esses ideais é através de uma Constituição, que se materializa como uma lei fundamental e suprema do Estado, sendo ela que rege a sua organização político-jurídica.

Assim, a Constituição é considerada como um documento escrito e rígido que se manifesta como uma norma suprema e fundamental, isso pelo fato de ser hierarquicamente superior a todas as outras e seu fundamento de validade, só podendo ser alterada por meio de procedimentos solenes previstos em seu próprio texto, em decorrência disso, instituiu-se um sistema de responsabilização jurídico-político do poder que a desrespeitar, inclusive por meio do controle de constitucionalidade. Nesse momento, a constituição deixa de ser um simples manifesto político e passa a ser vista como uma norma jurídica suprema e fundamental (CUNHA JÚNIOR, 2014, p. 36).

A partir do século XXI, o movimento doutrinário faz surgir uma nova perspectiva em relação ao constitucionalismo, denominada neoconstitucionalismo, buscando-se, dentro de uma nova realidade, não mais apenas atrelar o constitucionalismo à ideia de limitação do poder público, mas acima de tudo, buscar a eficácia da Constituição. O intuito era fazer com que o seu texto deixasse de ter um caráter meramente retórico e passando a ser mais efetivo, em especial, sobre a concretização dos direitos fundamentais (LENZA, 2015, p. 55).

Portanto, a noção de constitucionalismo, está vinculada a ideia de Constituição, na medida em que é por meio desta que aquele movimento pretende realizar os principais ideais de liberdade humana, criando os meios necessários para controlar e limitar o poder político, se opondo, desde o seu surgimento, a governos arbitrários.

A ideia de constituição pode ser definida através do seguinte trecho:

“Juridicamente, porém, Constituição deve ser entendida como lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas referentes à estruturação do Estado, à formação dos poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos. Alem disso, é a Constituição que individualiza os órgãos competentes para edição de normas jurídicas, legislativas ou administrativas” (CANOTILHO, 2000, p. 169).

Pelo citado, devemos ter o entendimento de que a Constituição é a mais alta forma legítima e jurídica de se expressar a soberania popular visando à correta manutenção do Estado de Direito. Por isso, é que se justifica a total submissão de todos, incluindo os órgãos Estatais, à “Lei Maior”. É a lei fundamental, o conjunto de normas pelo qual, a sociedade organiza-se e cobra as prestações estatais, prevê garantias, direitos e deveres, e dá fundamento de validade a todas as leis.

Sendo o conjunto de normas jurídicas supremas que ditam os fundamentos da organização Estatal e da Sociedade, dada essa sua essencialidade, faz-se necessário a criação de um órgão com função precisa de proteção dessas normas em razão de que nada deve atentar contra harmonia estabelecida por ela, esses órgãos são denominados Tribunais Constitucionais ou Cortes Constitucionais.

2. Controle de constitucionalidade e supremacia constitucional

O sistema de controle de constitucionalidade no Brasil passou por profundas modificações com a criação de outros instrumentos, como a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção, que proporcionaram uma relevante atuação nessas mudanças.

Nesse contexto, a supremacia da constituição e, sobretudo, a guarda dos direitos fundamentais e a própria rigidez constitucional tornam-se ideias centrais do controle de constitucionalidade, isso pelo fato de que preenchem um local privilegiado na hierarquia do sistema normativo e é na Constituição que o legislador encontra respaldo para o desempenho de suas atribuições.  

A supremacia constitucional é uma das características mais marcantes da Constituição escrita. Com isso, a Constituição torna-se um parâmetro para as demais leis pelo fato de os seus preceitos, em razão de sua finalidade, estarem em uma escala hierárquica superior as das demais normas que compõe o ordenamento jurídico e, por consequência disso, uma discordância entre elas acarretaria na declaração de nulidade do ato legislativo.

Sobre isso, podemos citar o pensamento do doutrinador Moraes:

“Em primeiro lugar, a existência de escalonamento normativo é pressuposto necessário para a supremacia constitucional, pois, ocupando a constituição a hierarquia do sistema normativo é nela que o legislador encontrará a forma de elaboração legislativa e o seu conteúdo. Além disso, nas constituições rígidas se verifica a superioridade da norma magna em relação àquelas produzidas pelo Poder Legislativo, no exercício da função legiferante ordinária. Dessa forma, nelas o fundamento do controle é o de que nenhum ato normativo, que lógica e necessariamente dela decorra, pode modificá-la ou suprimi-la” (MORAES, 2011, p. 733).

Por tudo isso, podemos dizer que há um tipo de “conexão” entre a rigidez e supremacia constitucional. Ao falarmos que uma Constituição tem supremacia, pensemos em hegemonia, superioridade, e faz sentido, porque é o vínculo de subordinação dos atos públicos e privados à Constituição de um Estado (BULOS, 2014, p. 56).

Essa ideia de supremacia constitucional advém da constatação de que a constituição é soberana dentro do ordenamento, por isso, todas as demais leis e atos normativos a ela adequar-se. Considerando que esse ordenamento é composto de normas jurídicas situadas em planos distintos, formando um escalonamento de diferentes níveis e, no nível mais elevado do Direito Positivo, está à constituição, que é o parâmetro, a lei fundamental do Estado. Em consequência disso, sendo a Constituição a lei máxima, o fundamento último de validade de toda e qualquer ato normativo, não se admite agressões à sua magnitude.

Com base em sua supremacia, qualquer manifestação normativa, num Estado de Direito, deverá estar em convergência com a sua Constituição e nunca em desacordo com ela, pois estaria caracterizado a sua inconstitucionalidade. É nessa perspectiva que a unidade normativa da constituição ganha relevância, uma vez que, a desobservância de uma regra constitucional coloca em risco a própria unidade do texto maior, colocando em risco também os princípios que sustentam o Estado de Direito.

Garantir a supremacia de uma norma constitucional é resguardar a Constituição e o ordenamento jurídico como um todo, além de resguardar a própria essência de um Estado. Divergindo uma Lei da Constituição, sendo esta superior hierarquicamente em relação aquela, em razão do papel que desempenha no ordenamento jurídico, não há outra opção senão afastar a Lei e aplicar a Constituição. É nisso que consiste a supremacia constitucional (MENDES, 2015, p. 17).

Como se percebe, a função do controle de controle de constitucionalidade é verificar a compatibilidade de uma lei ou ato normativo com a constituição. Em um sentido mais amplo, o controle de constitucionalidade é realizado sobre atos executivos (medidas provisórias e deliberações administrativas em geral), jurisdicionais (regimento internos dos tribunais) e legislativos (leis propriamente ditas), dessa verificação, devem-se anular os que forem incompatíveis com a Lei Maior, consequentemente, expurgando do sistema positivo as que não preencherem seus requisitos formais e materiais:

“Dito d´outro modo: em razão da supremacia da supremacia constitucional, todas as normas jurídicas devem compatibilizar-se, formal e materialmente, com a constituição. Caso contrário, a norma lesiva a preceito constitucional, através do controle de constitucionalidade, é invalidada e afastada do sistema jurídico positivado, como meio de assegurar a supremacia do texto magno. Mas o controle de constitucionalidade, a par de assegurar a superioridade e força normativa da Constituição, como forma de sempre manter a prevalência das normas constitucionais, também se apresenta como um relevante meio de conter os excessos, abusos e desvios de poder, garantindo os direitos fundamentais” (CUNHA JUNIOR, 2014, p. 262).

Prezar pela manutenção da eficácia das leis constitucionais em relação às leis ordinárias é resultado da hierarquia que se forma entre as normas onde a Constituição é considerada superior a todas as demais leis. A rigidez busca junto ao controle de constitucionalidade manter a supremacia da constituição. Nesse sentido:

“Como requisitos fundamentais e essenciais para o controle, lembramos a existência de uma Constituição rígida e a atribuição de competência a um órgão para resolver os problemas de constitucionalidade, órgão este que variará de acordo com o sistema de controle adotado. A ideia de controle, então, emanada da rigidez, pressupõe a noção de um escalonamento normativo, ocupando a Constituição o grau máximo na aludida relação hierárquica, caracterizando -se como norma de validade para os demais atos normativos do sistema” (LENZA, 2014, p. 239).

Assim, a constituição se diz rígida quando nela esta prevista um procedimento especial e mais solene para modificação do seu texto. Esse processo diferenciado atribui à Constituição sua roupagem de norma jurídica fundamental, suprema em relação às demais.

Portanto, o controle de constitucionalidade é, sem dúvidas, o mecanismo de garantia da supremacia das disposições constitucionais, que são além de limites a atuação do Poder Estatal são o que legitimam o Estado Democrático de Direito, assim, passaremos a verificação das formas deste controle.

2.1. Manifestações do controle de constitucionalidade

A possibilidade de haver controle de constitucionalidade só é real se houver um ou mais órgãos com competência atribuída constitucionalmente para proceder com essa atividade (CUNHA JÚNIOR, 2014, p. 265).

No Brasil, o órgão que detém tal atribuição é o Poder Judiciário, sendo de atribuição dos outros dois Poderes, em situações excepcionais, o controle de forma preventiva e repressiva da constitucionalidade de certos projetos e atos legislativos.

O uso do controle de constitucionalidade preventivo ou repressivo dependerá do momento da sua realização. O primeiro incide antes de a norma ingressar no ordenamento jurídico, ao passo que, o segundo busca retirar do ordenamento norma que foi editada sem observância aos preceitos constitucionais.

Considerando que o processo legislativo constitucional é corolário ao princípio da legalidade, para que as espécies normativas passem a existir no ordenamento jurídico, terão elas que observar a todo o procedimento previsto no texto constitucional.

Ao falarmos nesses procedimentos, vislumbramos num primeiro momento duas importantes fontes de controle preventivo de constitucionalidade que tem a finalidade de impedir que leis inconstitucionais ingressem no ordenamento jurídico: são as comissões de constituição e justiça e o veto jurídico.

 Partindo da premissa que esse controle prévio ocorre durante o processo legislativo de formação do ato normativo, automaticamente, no momento de sua apresentação, o deflagrador do processo legislativo já deve constatar a compatibilidade material do referido projeto de lei (LENZA, 2014, p. 257).

A primeira forma de controle preventivo de constitucionalidade fica a cargo do Poder Legislativo que se materializa através das suas comissões permanentes de constituição e justiça na qual fica incumbida de verificar a adequação do projeto de lei ou proposta de emenda constitucional com o texto constitucional, em outras palavras, ela irá analisar se esses atos normativos contém algum vício que ensejem na sua inconstitucionalidade. Essa forma de controle também poderá acontecer pelo plenário da casa legislativa, quando houver rejeição de projeto de lei por inconstitucionalidade.

Prevê o art. 58 da Constituição Federal a criação de comissões constituídas na forma do respectivo regimento ou ato de que resultar sua criação e com as atribuições neles previstos.

A segunda forma de controle preventivo acontece com o veto jurídico por meio da participação do chefe do Poder Executivo no processo legislativo. O art. 66, § 1º da Constituição Federal diz que o Presidente da República poderá vetar o projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional por entendê-lo inconstitucional.

Segundo Pedro Lenza (2014, p. 257), o veto dar -se -á quando o Chefe do Executivo considerar o projeto de lei inconstitucional ou contrário ao interesse público. O primeiro é o veto jurídico, sendo o segundo conhecido como veto político. Vale dizer que esse segundo tipo de veto não forma de controle de constitucionalidade por que o parâmetro não é a constituição, mas sim, o interesse da sociedade no momento em que a lei irá nascer.

Com isso, o controle preventivo de constitucionalidade acontece sempre no processo legislativo, em um dos casos pelo Poder Legislativo, por meio das comissões de constituição e justiça, e em outro pelo Poder Executivo com o veto jurídico.

No entanto, recentemente, a jurisprudência do STF entendeu que existe a possibilidade do Poder Judiciário realisar o controle preventivo de constitucionalidade:

“Em relação a este tema, pedimos vênia para citar a exposição feita por Araujo e Nunes Júnior, resumindo a matéria: “O Supremo Tribunal Federal… tem entendido que o controle preventivo pode ocorrer pela via jurisdicional quando existe vedação na própria Constituição ao trâmite da espécie normativa. Cuida-se, em outras palavras, de um ‘direito-função’ do parlamentar de participar de um processo legislativo juridicamente hígido. Assim, o § 4.º do art. 60 da Constituição Federal veda a deliberação de emenda tendente a abolir os bens protegidos em seus incisos. Portanto, o Supremo Tribunal Federal entendeu que os parlamentares têm direito a não ver deliberada uma emenda que seja tendente a abolir os bens assegurados por cláusula pétrea. No caso, o que é vedado é a deliberação, momento do processo legislativo. A Mesa, portanto, estaria praticando uma ilegalidade se colocasse em pauta tal tema. O controle, nesse caso, é pela via de exceção, em defesa de direito de parlamentar” (LENZA, 2014, apud NUNES JÚNIOR, p. 257).

Esse é o único precedente jurisprudencial que autoriza que o Judiciário faça o controle preventivo sobre projeto de lei em trâmite na casa Legislativa. A nossa Suprema Corte entendeu que os parlamentares têm direito liquido e certo de não participar de um procedimento legislativo em desconformidade com os ditames constitucionais.

No que diz respeito ao controle repressivo, como visto, em regra, no direito constitucional pátrio, é o Poder Judiciário quem o exerce. Excepcionalmente, a Constituição Federal previu duas hipóteses em que esse controle poderá ser realizado pelo Poder Legislativo. Nesses casos, o Poder Legislativo poderá suprimir normas editadas, como vigência e eficácia, do ordenamento jurídico, deixando de produzir seus efeitos em razão de sua inconstitucionalidade (MORAES, 2011, p. 743).

A primeira situação refere-se ao art. 49, V, da Constituição Federal ao permitir que o Congresso Nacional possa sustar, mediante a edição de um decreto legislativo, os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder de regulamentar ou dos limites de delegação legislativa. Por sua vez, o art. 62 da Constituição prevê que a edição de medida provisória pelo Presidente da república terá vigência e eficácia imediata, e força de lei, pelo prazo de 60 (sessenta) dias, devendo ser imediatamente submetida à mesa do Congresso Nacional. No caso de o Congresso Nacional rejeitar a medida, estará exercendo controle de constitucionalidade repressivo, pois retirará do ordenamento jurídico a medida provisória que seja inconstitucional.

Ainda com relação à regra de que é o Poder Judiciário que exerce o controle repressivo das leis, vale dizer que sua atuação pode se dar por meio do modelo concentrado ou difuso.

Quanto a isso, deve-se considerar que o controle judicial de constitucionalidade desenvolveu-se a partir de diferentes concepções filosóficas e de experiências histórica diversas, por isso, é dividido, para fins didáticos, em modelo difuso e modelo concentrado, ou, sistema americano e sistema europeu (MENDES, 2015, p. 1.056).

No controle difuso não há a anulação propriamente dita da lei ou ato normativo com efeitos para todos, nesta via, o que o interessado quer é obter a declaração de inconstitucionalidade somente para isentá-lo, no caso concreto, do cumprimento da lei ou ato, produzido em desacordo com a Lei maior. O ato ou a lei permanecem válidos no que se refere à sua observância obrigatória quanto a terceiros.

Diferentemente, O controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo recebe tal denominação pelo fato de “concentrar-se” em um único tribunal.

Criado por Hans Kelsen, no controle concentrado a constitucionalidade da lei ou ato normativo é questionado independente de um caso concreto em litígio. Sua finalidade primordial é a retirada de lei inconstitucional do ordenamento jurídico, com a declaração de sua nulidade, proporcionando o resguarde da supremacia da Constituição Federal.

Com base nesse controle, é instaurada no Supremo Tribunal Federal uma forma de análise abstrata das leis ou atos normativos em confronto com a Constituição. Isso se dá por meio do ajuizamento de uma ação direta.

Para alguns autores seria um erro atribuir a função do controle aos órgãos judiciais, tendo em vista que os juízes não são eleitos popularmente, e por isso não teriam legitimidade para interferirem nas normas criadas pelos então legitimados pelo sufrágio popular (Poder Executivo e Poder Legislativo).

A tese sustentada é de que essa missão representaria um risco à democracia. Em contra partida, embora no Brasil as nomeações dos ministros do STF sejam de maneira indireta, quem as fazem são os próprios representantes eleitos diretamente pelo povo, ou seja, pelo Presidente da República e aprovada pelos senadores o que configura uma eleição indireta e legítima.

A crise no sistema representativo, fruto da não observância dos interesses populares por parte dos membros do Poder Legislativo, que em sua maioria, não têm aptidão jurídica e moral na atuação de suas funções, resulta na elaboração de leis inconstitucionais.

Considerando que a lei “nasce” com o processo legislativo, essa competência deveria ser exercida de forma cautelosa e com fidelidade ao texto constitucional, no entanto, apesar do controle repressivo, ainda “escapam” leis que vão de encontro aos dispositivos constitucionais resultantes de caprichos, ou pior, de interesses de natureza política, econômica e financeira.

É evidente que a Constituição é facilmente manipulada por esses interesses, com isso, os parlamentares que “geram” essas ilegalidades legislativas estão longe de legitimar sua atuação pelo argumento da maioria, o que fica claro é um verdadeiro abuso de poder que se caracteriza com promulgação de leis absurdas em descumprimento aos ditames da Constituição enquanto lei hierarquicamente superior que deveria ser o parâmetro de observância obrigatória em relação a todas as normas.

Apesar de todas essas manifestações do controle de constitucionalidade que, pelo menos na teoria, se mostram eficientes para impedir que leis inconstitucionais passem a surtir efeitos no nosso mundo jurídico, na realidade, ainda assim, elas de fato passam a existir.

A separação dos poderes até da margem para que o Judiciário analise os atos normativos emanados do Poder Legislativo, mas não pode obrigá-lo a legislar conforme as regras constitucionais, por isso, diante de uma situação concreta que a primeira vista seria regida por uma lei inconstitucional o Judiciário se limitaria apenas a anular a lei. No entanto, existem situações fáticas que necessitam de regulamentação legal e é com base em tudo isso que o STF, com fim de preservar a segurança jurídica nas relações, aplicou a teoria das “leis ainda constitucionais”.

3. Teoria das “leis ainda constitucionais”

Não há dúvidas de que uma das consequências principais da Constituição escrita é a sua supremacia. Nessa linha de pensamento, a Constituição é tomada como parâmetro para todas as leis. Assim, havendo uma irreconciliável discrepância resultaria na nulidade do ato legislativo.

A Constituição Federal, no seu art. 102, I, “a”, prevê a competência originária do Supremo tribunal Federal, enquanto guardião da Constituição, para o processamento e o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade.

A validade da lei pode gerar dúvidas que se unem a contradição do sistema normativo. Atualmente é imposto ao operário do direito a obrigação de refletir quanto aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.

Quando analisamos o direito comparado verificamos um leque de possibilidades. No sistema norte-americano, ao ser declarada inconstitucional, a lei é nula e não produz qualquer efeito. No direito europeu a inconstitucionalidade produz efeitos somente para o futuro. Diferentemente, o direito alemão dispõe de soluções um tanto mais sofisticadas, no sentido de que ao ser proferida a inconstitucionalidade, a decisão automaticamente já seguida com um apelo, atribuindo a essa corte a prerrogativa de acionar o Poder Legislativo para que tome as atitudes necessárias para integrar a situação objeto da lei que está em um procedimento de inconstitucionalização[2].

Sob uma lógica formal, tradicionalmente, as decisões que declaram a inconstitucionalidade não abriam margem a opção de normas que, pelos menos a primeira vistas, seriam divergentes com a Constituição e produzissem quaisquer efeitos. Na contemporaneidade, surge uma tendência em certos países para tornar essa regra mais branda sob o fundamento de que o Direito enquanto ciência jurídica não é tão somente norma, é também fato e valor.[3]

É com esse pensamento que se permitiu aos tribunais constitucionais uma possibilidade significativa para cogitar a manipulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, permitindo assim, que normas inconstitucionais surtam alguns efeitos no mundo jurídico.[4]

É nesse cenário que surge, sem respaldo constitucional, vale dizer, na jurisprudência da Corte da Alemanha (1954), técnica de decisão por meio da qual não se retira efeito da norma, mesmo sendo ela inconstitucional, por questões fáticas que justificam tal atitude.

A utilização dessa técnica de decisão possibilita que seja conhecido que a lei em questão se encontra em um processo de inconstitucionalização. Portanto, tal lei ainda seria considerada constitucional, o que impede assim, a sua imediata declaração de inconstitucionalidade.

Tal técnica, denominada conjuntamente pela jurisprudência e doutrina brasileira como de “norma ainda constitucional”, “declaração de constitucionalidade de norma em trânsito para a inconstitucionalidade” ou “inconstitucionalidade progressiva”, é utilizada no controle de constitucionalidade em situações em que o contexto fático em que a norma está inserida assegura a preservação de leis nulas no ordenamento.[5]

É também utilizada a denominação “decisão de apelo”, uma vez que o legislador tem o dever de evitar o estado imperfeito, que será estudado mais a frente, devendo persistir uma situação ainda constitucional até que se transformasse em inconstitucional, havendo assim, portanto, um apelo ao legislador. Nesse contexto, surge de forma paralela a esta técnica, a Declaração de Incompatibilidade sem pronuncia de nulidade. Expõe Gilmar Mendes:

“A lei simplesmente inconstitucional, mas que não teve a sua nulidade pronunciada, não mais pode ser aplicada. Uma exceção a esse princípio somente seria admissível se da não aplicação pudesse resultar vácuo jurídico intolerável para a ordem constitucional”[6]

É nas situações constitucionais imperfeitas que se utiliza referida técnica (BULOS, 2014, p. 158). Seria uma forma mais “flexível” no sentido de que uma lei, embora inconstitucional, seja considerada compatível com Constituição até o momento em que não sujam condições que legitimem a sua inconstitucionalidade. Essa ideologia de que uma lei inconstitucional até o momento que se inserem modificações fáticas, prova o desapego ao modelo restrito de controle de constitucionalidade.

O método em caso é utilizado quando há situações constitucionais imperfeitas. Essas situações rondam a zona da constitucionalidade plena e a zona da inconstitucionalidade absoluta.

Por isso, com o intuito de evitar que haja a declaração de inconstitucionalidade da lei, opta-se por guarda-la no ordenamento jurídico com a roupagem de constitucional, até o dia em que a situação fática em questão a exija necessária, após isso essa lei passa a ser tida como inconstitucional.

Pelo intuito da técnica em comento, fica evidente que ela vislumbra uma constitucionalidade transitória da lei, e é por esse motivo que se diz que a “lei é ainda constitucional” ou há uma “inconstitucionalidade progressiva”.

O Judiciário, ao se valer dessa técnica, detém a prerrogativa de rejeitar a declaração de inconstitucionalidade da lei, mantendo no ordenamento jurídico uma norma que, em decorrência das circunstâncias de fato do momento, pode ser considerada “ainda constitucional”. Portanto, pode-se considerar que essa é uma forma de flexibilização do controle de constitucionalidade.  

É do princípio da Supremacia da Constituição que decorre a obrigação de declarar a inconstitucionalidade dos atos normativos que não se revestem de certo grau de positividade jurídica e que não mantém compatibilidade vertical com a Lei Soberana, essa obrigação é exercida pelo controle de constitucionalidade que, diante disso, poderíamos atribuí-lo o caráter absoluto, já que visa resguardar todo ordenamento das disposições que o contraria.

 Entretanto, atualmente, diante de excepcionais situações somada a circunstância de repercussão política, social e econômica, atribui-se as Cortes a prerrogativa de modular os efeitos das decisões de inconstitucionalidade, portanto, sendo possível, a produção de efeitos de leis incompatíveis com o texto maior. Tal técnica se destaca como alternativa de relativização das técnicas inerentes ao controle de constitucionalidade.

É primordial a função da Constituição, assim como de todas as leis, de organizar a atuação do Estado e a vida de seus cidadãos. A sua finalidade essencial é criar uma situação jurídica segura, como forma de assegurar o bom desenvolvimento da sociedade. Com isso, compreende-se que tal técnica de decisão resguarda as situações fáticas que sejam socialmente relevantes, e por isso, não podem ser prejudicadas por meros formalismos de leis que existem para bem servir os cidadãos e não prejudica-los.

3.1. Adoção da técnica das “leis ainda constitucionais” pelo STF

O Controle de Constitucionalidade não é efetuado de forma absoluta pelo Supremo Tribunal Federal. A Constituição Federal é sim a norma maior do ordenamento brasileiro, mas há algo mais importante que seu fiel cumprimento: o atendimento da necessidade que a sociedade tem de possuir uma norma que se adeque a situação fática que esta vive. Ora, as leis existem para reger a sociedade e se uma lei não consegue alcançar as relações que decorrem da realidade que se está vivendo, de nada serve. Essas conclusões são embasadas pelos próprios ideais pregados pelos movimentos do constitucionalismo.

Embora possamos pensar que o Supremo está preso a um controle de constitucionalidade ortodoxo no qual as alternativas não lhe dão qualquer discricionariedade entre a declaração de inconstitucionalidade de uma lei acrescida de sua retirada do ordenamento e a declaração de sua constitucionalidade juntamente com sua manutenção no ordenamento, o STF goza sim de liberdade para atuar de maneira diferente das explicitadas, até porque, uma nova ordem constitucional não pode ser considerada como um fato instantâneo e sim um processo de alterações fáticas e é justamente por causa da realidade fática que nossa Corte Constitucional tem a liberdade de manter no ordenamento Leis Inconstitucionais, mas que são a melhor alternativa naquele momento.[7]

O Supremo pode manter normas inconstitucionais, mas que são as que melhor se adéquam a realidade fática que já o fez através da técnica das “Leis ainda constitucionais” também chamada de “inconstitucionalidade progressiva” ou de “declaração de constitucionalidade de norma em trânsito para a inconstitucionalidade”.

A técnica de se declarar uma Lei “ainda constitucional” confirma o caráter não absoluto do controle de constitucionalidade, pois demonstra que situações fáticas podem ser suficientes para manter uma norma no ordenamento, mesmo que esta, quando comparada puramente com a Constituição, sofra de algum vício de constitucionalidade.[8]

Ou seja, quando o STF declara que uma lei é “ainda constitucional”, que caminha para a inconstitucionalidade, está “abrindo mão” de seu papel precípuo de guardião da constituição para guardar a sociedade que necessita da norma que se enquadre na situação fática que ela vive.

Por isso, a respeito desta técnica, Gilmar Mendes conclui que:

“Fica evidente, pois, que o Supremo Tribunal deu um passo significativo rumo à flexibilização das técnicas de decisão no juízo de controle de constitucionalidade, introduzindo, ao lado da declaração de inconstitucionalidade, o reconhecimento de um estado imperfeito, insuficiente para justificar a declaração de ilegitimidade da lei” (MENDES, 2015, p. 1437).

Como já dito, esta técnica pode ser chamada também de “inconstitucionalidade progressiva” ou de “declaração de constitucionalidade de norma em trânsito para a inconstitucionalidade”, pois, como o próprio nome diz, trata-se de um estado transitório, é uma técnica aplicada com base em uma situação fática e como a realidade muda com o tempo, quando a situação fática que deu base para a constitucionalidade da lei mudar, esta passará a ser inconstitucional, sendo assim, a Lei declarada “ainda constitucional”.

 Na verdade, é uma lei constitucional no momento, mas que caminha para a inconstitucionalidade, ou seja, sofre de “inconstitucionalidade progressiva” e a decisão que a aplica nada mais é que uma “declaração de constitucionalidade de norma em trânsito para a inconstitucionalidade”.

A “lei ainda constitucional”, técnica aplicada no controle de constitucionalidade, deve ser utilizada pelo STF em casos onde as circunstâncias fáticas vigentes sustentam a manutenção das normas que tem sua constitucionalidade questionada.

Apesar das críticas a esse método utilizado pelo STF, mostra-se bastante razoável o seu uso, vez que o Direito, devendo refletir sobre as relações sociais, deve alcançar constantes mudanças e evoluções, não sendo mais suficiente a clássica e vencida doutrina ortodoxa Kelseniana, na qual prega que a função do julgador deve ser indiscutivelmente isenta, pura, atuando somente como um legislador negativo.

Nessa deixa, ainda que “engatinhando”, vivemos uma época em que vemos nascerem ideologias menos ortodoxos em termos de controle de constitucionalidade.

 Nesse diapasão, considerando que a atividade legiferante não acompanha de forma eficaz a evolução no tempo dos fatos jurídicos, deve o controle de constitucionalidade, pois, ser relativizado para melhor se adequar aos fatos sociais, motivo qual a técnica da “lei ainda constitucional” se mostra como uma forma eficaz nesse novo modo menos ortodoxo de controle de constitucionalidade.

Considerando todo esse embasamento, não atendendo esse Estado a finalidade a que se destina, qual seja, a boa manutenção da sociedade com a aplicação de leis indubitavelmente legítimas, resta caracterizado o que a doutrina denomina de Estado Imperfeito.

Diante disso, e a fim de evitar a cicatrização desse Estado, o STF se vale da técnica da “lei ainda constitucional” no controle de constitucionalidade, como meio de justificar, diante de certas situações fáticas em que suas circunstâncias são aparentemente prudentes, a manutenção de normas que tem a sua constitucionalidade questionada em relação ao ordenamento jurídico.

O Supremo Tribunal Federal diante dessa realidade paradoxal e de certa forma contribuiu para o fortalecimento do Estado ao aplicar “leis quase inconstitucionais”, mas com a finalidade maior de forçar o Poder Legislativo a alterar a legislação para que a mesma se coadune melhor com os anseios da população atual e tenha eficácia, e o mais importante: para que o Estado oficial tenha mais presença na vida de parte da população que fica fora da estrutura política desse Estado e que acaba sendo refém de outras esferas de poder nem sempre bem intencionada.

CONCLUSÃO

Podemos considerar que o Estado brasileiro é Imperfeito, no sentido de que ao manter uma lei que, ao menos em tese, parece ser inconstitucional, não significa dizer que há um regresso nas relações jurídicas, pelo contrário, o próprio Estado por meio do Judiciário ao flexibilizar o controle reconhece as suas falhas e prioriza os interesses melhores para sociedade progredir cada vez mais. O bem estar social é o maior ideal do Estado consagrado desde os mais primitivos movimentos do constitucionalismo, ao resguarda-lo, ele cumpre indiscutivelmente a sua finalidade de “guardar” os ditames assegurados na Constituição, o que não torna, nesse caso, a sua atuação ilegítima.