A alienação fiduciária após o advento da Lei nº 10.406/02 (novo Código Civil) e da Lei nº 10.931/04

Sumário: 1. Introdução. 2. Da exposição de motivos da Lei nº 10.931/2004. 3. O advento da Lei nº10.931/2004. 4. Da regulamentação do registro pelo DENATRAN.

 

Trata-se de análise comparativa das alterações introduzidas pela Lei nº 10.406/02 (novo Código Civil) e pela Lei nº 10.931/04 (Dispõe sobre o patrimônio de afetação de incorporações imobiliárias, Letra de Crédito Imobiliário, Cédula de Crédito Imobiliário, Cédula de Crédito Bancário) em relação ao Decreto-lei nº 911/69.

1. Introdução

O novo Código Civil (Lei nº 10.406/02) reservou à propriedade fiduciária o Capítulo IX do Título III que trata da “Propriedade”, em especial os artigos 1361 a 1368[1], 1421[2], 1425 a 1426[3] e 1435 a 1436[4], suprindo a lacuna deixada pela Lei anterior (antigo Código Civil) sobre a matéria.

Com o advento do novo Código Civil, foram estabelecidos requisitos mínimos para a validade dos contratos onde haja a constituição de garantia fiduciária.

Conforme se extrai do artigo 1361 da aludida Lei, para constituição da propriedade fiduciária é necessário, primeiro, o registro do contrato junto ao Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em caso de veículos, na repartição competente para o licenciamento, sendo que deverá ser anotada no registro do veículo a constituição da garantia, prática, aliás, acertadamente já adotada por inúmeras instituições financeiras.

Além disso, o contrato deve, ainda, conter (ii) o total da dívida ou sua estimativa; (iii) o prazo ou a época do pagamento; (iv) a taxa de juros, se houver e (v) a descrição da coisa objeto da transferência, com os elementos indispensáveis à sua identificação, conforme preleciona o artigo 1362.

Através do artigo 1364 foi introduzida importante alteração quanto aos trâmites atualmente observados, onde se faz necessária autorização judicial para venda do bem antes da sentença de procedência da ação de busca e apreensão. O artigo 1364 autoriza que, vencida a dívida, é imputável ao credor a venda do bem, judicial ou extrajudicialmente, e a aplicação do valor obtido no pagamento de seu crédito e das despesas de cobrança e a entregar o saldo, se houver, ao devedor.

Ou seja, quaisquer dúvidas remanescentes da interpretação do disposto no artigo 2º[5] do Decreto-lei nº 911/69, da possibilidade de venda do bem independentemente de autorização judicial, restaram superadas pelo advento do artigo 1364, o qual imputa ao credor a obrigação pela venda do bem.

De outra parte, vale notar que o artigo 1365 imputa como nula cláusula que autorize o proprietário fiduciário a permanecer com o bem, em caso de inadimplência. Ou seja, a venda do bem não é faculdade do credor, mas torna-se obrigação, tão logo seja verificada a inadimplência.

Some-se a tanto que, no inciso III do artigo 1425, o novo Código Civil também estabelece que pode ser considerada vencida a dívida, se as prestações não forem pontualmente pagas.

2. Da exposição de motivos da Lei nº 10.931/2004

Para uma correta interpretação da Lei nº 10.931/2004, mostra-se necessário que seja considerada a exposição de motivos EM nº 00027/2004 – MF, do Ilustre Ministro de Estado da Fazenda, Sr. Antonio Palocci Filho, encaminhada ao Excelentíssimo Senhor Presidente da República, em 03 de março do corrente ano[6], opinando pelo envio do Projeto de Lei originário para apreciação do Congresso Nacional.

Cumpre destacar que na aludida Exposição, o Ilustre Ministrou destacou que se mostra como fato inconteste a importância do bom funcionamento do mercado de crédito brasileiro para o bom desenvolvimento da economia nacional e que legislação pertinente as operações de crédito careceria de dispositivos que reduzissem a insegurança econômica e jurídica dessas operações.

No que tange, especialmente, à alienação fiduciária o Ministro destacou a dificuldade encontrada pelos credores fiduciários de concretizar a venda, após a retomada do bem em posse do mutuário inadimplente. Também foi objeto de destaque pelo Ilustre Ministro a dificuldade real encontrada pelos credores fiduciários para o cumprimento da legislação até então vigente, através da qual era possibilitada a retomada do bem, mas não a sua venda, mormente porque a transferência do registro nas repartições de trânsito competentes vinha sendo negada. De forma irretocável, o Ministro observou que dentre as conseqüências observadas pelos credores fiduciários, criou-se uma extensa frota de automóveis ociosos e em processo de deterioração, situação essa economicamente indesejável e ineficiente, configurando total desperdício de recursos.

Sobre o tema, finaliza o Expositor apontando que as alterações introduzidas no Decreto-Lei nº 911/69, objetivariam agilizar a venda do bem retomado, sem prejuízo ao mutuário, inclusive propiciando-lhe uma forma mais célere de quitação de sua dívida e que como prevenção de possíveis abusos por parte do credor fiduciário foi estabelecida pesada multa, caso se constate irregularidades na venda pela instituição credora do bem alienado fiduciariamente, sem prejuízo da ação de perdas e danos futura.

3. O advento da Lei nº10.931/2004

Com o advento da Lei nº 10.931/2004 (que dispõe sobre o patrimônio de afetação de incorporações imobiliárias, Letra de Crédito Imobiliário, Cédula de Crédito Imobiliário, Cédula de Crédito Bancário), foram regulamentadas as disposições concernentes à alienação fiduciária em garantia, definidas pelo novo Código Civil e foram revogadas, ainda, as disposições contrárias, presentes na Lei nº 4.728/1965, alterada pelo Decreto-Lei nº 911/1969 e incluídas novas disposições a respeito.

Com efeito, foram revogados os artigos 66 e 66-A da Lei nº 4.728/65 e acrescentado o artigo 66-B[7], que determina que, além dos requisitos estampados no novo Código Civil (artigos 1361, § 1º e 1362), o contrato deve conter (iv) a taxa de juros, (v) a cláusula penal, (vi) o índice de atualização monetária, se houver e (vii) as demais comissões e encargos.

Além dos mencionados requisitos, o § 1º do aludido artigo, alerta que se o bem dado em garantia não se identifica por números, marcas e sinais, cabe ao proprietário fiduciário o ônus da prova da identificação da coisa.

O § 3º do mencionado artigo também reitera a possibilidade de venda do bem pelo credor fiduciário, independente de leilão, hasta pública ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, sendo que o preço obtido com a venda deve ser aplicado no pagamento do seu crédito e das despesas decorrentes, entregando ao devedor o saldo, se houver, acompanhado do demonstrativo da operação realizada.

O Decreto-Lei nº 911/69, por sua vez, teve apenas os §§ do artigo 3º revogados, remanescendo o caput com a mesma redação, ou seja, de que o proprietário fiduciário poderá requerer a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, se comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor.

Através da nova redação dada aos aludidos parágrafos, o procedimento para execução da busca e apreensão do bem e venda do mesmo, tornar-se-á mais célere para o credor. Com efeito, o § 1º acrescentado ao artigo 3º([8]) estatuiu que cinco dias após a execução da liminar, considerar-se-á consolidada a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem, cabendo às repartições competentes expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus da propriedade fiduciária.

O § 2º, do mesmo artigo, por sua vez, estatui que o devedor poderá pagar a integralidade da dívida pendente, de acordo com os valores apresentados pelo credor na petição inicial. Tal disposição elide o anseio dos devedores de discutirem o débito apresentado e, com isso, impedir o cumprimento da liminar ou pleitear a purgação da mora, com base em valores abaixo do valor devido e calculados com índices diversos do contratado.

O § 3º majorou o prazo de resposta do devedor para quinze dias, contados da execução da liminar e o § 4º faculta a apresentação da resposta inclusive se o devedor alegar pagamento a maior e pretender a repetição do indébito.

Como outra forma de impedir o protelamento do feito, o § 5º do artigo 3º, determina que a apelação será recebida apenas no efeito devolutivo, ou seja, sem a suspensão dos efeitos da sentença proferida em primeiro grau.

Por outro lado, em manifesta garantia ao devedor, o § 6º, por sua vez, determina que em caso de improcedência da ação de busca e apreensão o credor fiduciário será condenado ao pagamento de multa equivalente a cinqüenta por cento do valor originalmente financiado, se o bem já tiver sido vendido, independentemente das perdas e danos, conforme previsto no § 7º.

A fim de dirimir eventuais dúvidas suscitadas quanto à interpretação dos dispositivos mencionados, o § 8º é cristalino no sentido de que a ação de busca e apreensão constitui processo autônomo e independente de qualquer procedimento posterior.

4. Da regulamentação do registro pelo DENATRAN

Tendo em vista as novas disposições do Código Civil, o DENATRAN, através da Portaria nº 14 de 21 de novembro de 2003, estabeleceu e padronizou o procedimento de registro dos Contratos de Alienação Fiduciária de veículos, estatuindo, entre outras regras, a de que os órgãos e entidades executivos de trânsito deverão proceder ao registro dos contratos de alienação fiduciária de veículos registrados e licenciados junto a sua base estadual do RENAVAM, através do arquivamento do aludido contrato, por cópia, microfilme ou qualquer outro meio magnético ou óptico.

Dentre os dados que deverão constar do registro do órgão competente, deve ser incluído, (a) identificação do credor e do devedor; (b) o total da dívida ou sua estimativa; (c) o local e a data de pagamento; (d) a taxa de juros, as comissões cuja cobrança for permitida e, eventualmente, a cláusula penal e a estipulação de correção monetária, com indicação dos índices aplicáveis e (e) a descrição do veículo objeto da alienação fiduciária e os elementos indispensáveis à sua identificação.

 

[1] Art. 1361. Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor.

§ 1º Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro.

§ 2º Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor possuidor direto da coisa.

§ 3º A propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária.

Art. 1362. O contrato, que serve de título à propriedade fiduciária, conterá:

I – o total da dívida, ou sua estimativa;

II – o prazo, ou a época do pagamento;

III – a taxa de juros, se houver;

IV – a descrição da coisa objeto da transferência, com os elementos indispensáveis à sua identificação.

Art. 1363. Antes de vencida a dívida, o devedor, a suas expensas e risco, pode usar a coisa segundo sua destinação, sendo obrigado, como depositário:

I – a empregar na guarda da coisa a diligência exigida por sua natureza;

II – a entregá-la ao credor, se a dívida não for paga no vencimento.

Art. 1364. Vencida a dívida, e não paga, fica o credor obrigado a vender, judicial ou extrajudicialmente, a coisa a terceiros, a aplicar o preço no pagamento de seu crédito e das despesas de cobrança, e a entregar o saldo, se houver, ao devedor.

Art. 1365. É nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga no vencimento.

Parágrafo único. O devedor pode, com a anuência do credor, dar seu direito eventual à coisa em pagamento da dívida, após o vencimento desta.

Art. 1366. Quando, vendida a coisa, o produto não bastar para o pagamento da dívida e das despesas de cobrança, continuará o devedor obrigado pelo restante.

Art. 1367. Aplica-se à propriedade fiduciária, no que couber, o disposto nos arts. 1.421, 1.425, 1.426, 1.427 e 1.436.

Art. 1368. O terceiro, interessado ou não, que pagar a dívida, se sub-rogará de pleno direito no crédito e na propriedade fiduciária.

[2] Art. 1421. O pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título ou na quitação.

[3] Art. 1425. A dívida considera-se vencida:

I – se, deteriorando-se, ou depreciando-se o bem dado em segurança, desfalcar a garantia, e o devedor, intimado, não a reforçar ou substituir;

II – se o devedor cair em insolvência ou falir;

III – se as prestações não forem pontualmente pagas, toda vez que deste modo se achar estipulado o pagamento. Neste caso, o recebimento posterior da prestação atrasada importa renúncia do credor ao seu direito de execução imediata;

IV – se perecer o bem dado em garantia, e não for substituído;

V – se se desapropriar o bem dado em garantia, hipótese na qual se depositará a parte do preço que for necessária para o pagamento integral do credor.

§ 1º Nos casos de perecimento da coisa dada em garantia, esta se sub-rogará na indenização do seguro, ou no ressarcimento do dano, em benefício do credor, a quem assistirá sobre ela preferência até seu completo reembolso.

§ 2º Nos casos dos incisos IV e V, só se vencerá a hipoteca antes do prazo estipulado, se o perecimento, ou a desapropriação recair sobre o bem dado em garantia, e esta não abranger outras; subsistindo, no caso contrário, a dívida reduzida, com a respectiva garantia sobre os demais bens, não desapropriados ou destruídos.

Art. 1426. Nas hipóteses do artigo anterior, de vencimento antecipado da dívida, não se compreendem os juros correspondentes ao tempo ainda não decorrido.

[4] Art. 1435. O credor pignoratício é obrigado:

I – à custódia da coisa, como depositário, e a ressarcir ao dono a perda ou deterioração de que for culpado, podendo ser compensada na dívida, até a concorrente quantia, a importância da responsabilidade;

II – à defesa da posse da coisa empenhada e a dar ciência, ao dono dela, das circunstâncias que tornarem necessário o exercício de ação possessória;

III – a imputar o valor dos frutos, de que se apropriar (art. 1.433, inciso V) nas despesas de guarda e conservação, nos juros e no capital da obrigação garantida, sucessivamente;

IV – a restituí-la, com os respectivos frutos e acessões, uma vez paga a dívida;

V – a entregar o que sobeje do preço, quando a dívida for paga, no caso do inciso IV do art. 1.433.

Art. 1436. Extingue-se o penhor:

I – extinguindo-se a obrigação;

II – perecendo a coisa;

III – renunciando o credor;

IV – confundindo-se na mesma pessoa as qualidades de credor e de dono da coisa;

V – dando-se a adjudicação judicial, a remissão ou a venda da coisa empenhada, feita pelo credor ou por ele autorizada.

§ 1º Presume-se a renúncia do credor quando consentir na venda particular do penhor sem reserva de preço, quando restituir a sua posse ao devedor, ou quando anuir à sua substituição por outra garantia.

§ 2º Operando-se a confusão tão-somente quanto a parte da dívida pignoratícia, subsistirá inteiro o penhor quanto ao resto.

[5] Art. 2º. No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contra-tuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver.

[6] In www.presidencia.gov.br/ccivil_03/Projetos/EXPMOTIV/MF/2004/27.htm

[7] Art. 66-B. O contrato de alienação fiduciária celebrado no âmbito do mercado financeiro e de capitais, bem como em garantia de créditos fiscais e previdenciários, deverá conter, além dos requisitos definidos na Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, a taxa de juros, a cláusula penal, o índice de atualização monetária, se houver, e as demais comissões e encargos.(Incluído pela Lei 10.931, de 2004)

§ 1o Se a coisa objeto de propriedade fiduciária não se identifica por números, marcas e sinais no contrato de alienação fiduciária, cabe ao proprietário fiduciário o ônus da prova, contra terceiros, da identificação dos bens do seu domínio que se encontram em poder do devedor.(Incluído pela Lei 10.931, de 2004)

§ 2o O devedor que alienar, ou der em garantia a terceiros, coisa que já alienara fiduciariamente em garantia, ficará sujeito à pena prevista no art. 171, § 2o, I, do Código Penal.(Incluído pela Lei 10.931, de 2004)

§ 3o É admitida a alienação fiduciária de coisa fungível e a cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis, bem como de títulos de crédito, hipóteses em que, salvo disposição em contrário, a posse direta e indireta do bem objeto da propriedade fiduciária ou do título representativo do direito ou do crédito é atribuída ao credor, que, em caso de inadimplemento ou mora da obrigação garantida, poderá vender a terceiros o bem objeto da propriedade fiduciária independente de leilão, hasta pública ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, devendo aplicar o preço da venda no pagamento do seu crédito e das despesas decorrentes da realização da garantia, entregando ao devedor o saldo, se houver, acompanhado do demonstrativo da operação realizada.(Incluído pela Lei 10.931, de 2004)

§ 4o No tocante à cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis ou sobre títulos de crédito aplica-se, também, o disposto nos arts. 18 a 20 da Lei no 9.514, de 20 de novembro de 1997.(Incluído pela Lei 10.931, de 2004)

§ 5o Aplicam-se à alienação fiduciária e à cessão fiduciária de que trata esta Lei os arts. 1.421, 1.425, 1.426, 1.435 e 1.436 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002.(Incluído pela Lei 10.931, de 2004)

§ 6o Não se aplica à alienação fiduciária e à cessão fiduciária de que trata esta Lei o disposto no art. 644 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002.(Incluído pela Lei 10.931, de 2004)

[8] Art 3º O Proprietário Fiduciário ou credor, poderá requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciàriamente, a qual será concedida Iiminarmente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor.

§ 1o Cinco dias após executada a liminar mencionada no caput, consolidar-se-ão a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário, cabendo às repartições competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus da propriedade fiduciária. (Redação dada pela Lei 10.931, de 2004)

§ 2o No prazo do § 1o, o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus. (Redação dada pela Lei 10.931, de 2004)

§ 3o O devedor fiduciante apresentará resposta no prazo de quinze dias da execução da liminar. (Redação dada pela Lei 10.931, de 2004)

§ 4o A resposta poderá ser apresentada ainda que o devedor tenha se utilizado da faculdade do § 2o, caso entenda ter havido pagamento a maior e desejar restituição.(Redação dada pela Lei 10.931, de 2004)

§ 5o Da sentença cabe apelação apenas no efeito devolutivo. (Redação dada pela Lei 10.931, de 2004)

§ 6o Na sentença que decretar a improcedência da ação de busca e apreensão, o juiz condenará o credor fiduciário ao pagamento de multa, em favor do devedor fiduciante, equivalente a cinqüenta por cento do valor originalmente financiado, devidamente atualizado, caso o bem já tenha sido alienado. (Redação dada pela Lei 10.931, de 2004)

§ 7o A multa mencionada no § 6o não exclui a responsabilidade do credor fiduciário por perdas e danos. (Incluído pela Lei 10.931, de 2004)

§ 8o A busca e apreensão prevista no presente artigo constitui processo autônomo e independente de qualquer procedimento posterior. (Incluído pela Lei 10.931, de 2004)