A análise criminal do crime de abandono intelectual

Resumo: o crime de abandono intelectual visa proteger os menores sobre sua instrução fundamental, bem como o acesso à educação de base, transferindo a responsabilidade da condução do filho à escola a seus genitores ou responsáveis legais. Em síntese, a educação dos filhos menores é uma preocupação do Estado, transformando em crime a omissão de seus responsáveis, pois a educação básica facilita o convívio social. A Constituição Federal garante a "educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade” (art. 208, I, da Constituição Federal), informando o dever da família em assegurar à criança e ao adolescente o direito à educação. A missão do Estado é disponibilizar e incentivar o ensino. No entanto, cabe aos pais, cumprindo os deveres que são inerentes ao poder familiar, dirigir a criação e educação dos filhos menores. Assim, é de suma importância o estudo de tal empreitada criminosa, visando à efetividade das medidas protetivas ao menor.

Palavras-chave: Análise. Crime. Abandono. Intelectual.

Abstract: the crime of abandonment intellectual designed to protect minors on their fundamental instruction, as well as access to basic education, transferring the responsibility of driving son to school their parents or guardians cool. In summary, the education of minor children is a concern of the state, turning into crime omission of its officers, as basic education facilitates social interaction. The Constitution guarantees a "free and compulsory basic education of four (4) to seventeen (17) years of age" (article 208, I, of the Constitution), informing the duty of the family to ensure the child and the adolescent right to education.'s mission is to provide state and encourage education. Nevertheless, it is up to parents, fulfilling the duties that are inherent in the family power, direct the upbringing and education of minor children. Thus, it is of paramount importance to study such criminal enterprise, aiming at effectiveness of protective measures to lower.

Keywords: Analysis. Crime. Abandonment. Intellectual.

Sumário: Introdução. 1. Sujeitos Ativo e Passivo. 2. Elementos do Tipo. 3. Consumação e Tentativa. Conclusão. Referências.

Introdução

Conforme o texto constitucional, podemos afirmar que é garantida a "educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade” (art. 208, I, da CF), sendo dever da família assegurar à criança e ao adolescente o direito à educação (art. 227, da CF). Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores (art. 229, da CF, e art. 1.634, I, do CC). A Lei nº 8.069, de 13-7-1990 prevê para os pais a obrigação de matricular seus filhos na rede regular de ensino (art. 55). Sancionando tal dever, prevê a lei o crime de abandono intelectual no art. 246: "Deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de filho em idade escolar: Pena – detenção, de quinze dias a um mês ou multa." (MIRABETE; FABBRINI, 2011, p. 40).

Por sua vez, Rogério Greco (2008, p. 683) aduz: “A Constituição Federal de 1988 é rica em programas, metas que devem ser alcançadas a todo custo para que se realize plenamente o chamado Estado Social e Democrático de Direito. Os incisos I e III do seu art. 3º da asseveram que constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil constituir uma sociedade livre, justa e solidária, bem como erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais, e todos sabemos que, sem a promoção da educação, nada disso será realizado.”

Portanto, a educação é um dos pilares fundamentais que dão sustento à noção de cidadania. Por isso, a Constituição Federal prevê no art. 205 que: "A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho."

Além disso, o § 1º do art. 208 da Constituição Federal assevera que o acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo, razão pela qual complementa o § 2º do mesmo artigo, o não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente.

Não só o Estado é responsável pela promoção do ensino, principalmente aquele considerado obrigatório. Na verdade, a missão do Estado é disponibilizar e incentivar o ensino. No entanto, cabe aos pais, cumprindo os deveres que são inerentes ao poder familiar, dirigir a criação e educação dos filhos menores, conforme determinação contida no inciso I do art. 1.634 do Código Civil (GRECO, 2008, p. 684).

O bem jurídico protegido é o direito à instrução fundamental dos filhos menores. Tutela-se, enfim, a educação dos filhos menores, procurando assegurar-lhes a educação necessária para facilitar-lhes o convívio social (BITENCOURT, 2004, p. 153).

1. Sujeito Ativa e Passivo

Sujeito ativo do delito de abandono intelectual são apenas os pais, lamentando-se, na doutrina, a não-inclusão dos tutores, depositários etc. Não se exige, porém, que os filhos estejam em companhia dos pais para obrigá-los a prover a educação daqueles; basta que detenham ainda o pátrio poder, ou, nos termos da nova lei civil, o poder familiar (MIRABETE; FABBRINI, 2011, p. 40).

Portanto, de acordo com a redação contida no dispositivo legal, somente os pais podem ser sujeitos ativos do delito de abandono intelectual, tratando-se, pois, de crime próprio.

Sujeito passivo é o filho, ainda que natural ou adotivo, em idade escolar. Se anteriormente a idade escolar se entendia dos 7 aos 14, por força de alterações introduzidas pelas Leis nº 11.114, de 16-5-2005, e nº 11.274, de 6-2-2006, a Lei nº 9.394, de 20-12-1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional, passou a fixar os 6 anos como idade mínima para o ensino fundamental obrigatório, que agora tem a duração de 9 anos (MIRABETE; FABBRINI, 2011, p. 41).

2. Elementos do Tipo

A conduta típica é deixar de prover a instrução primária (de primeiro grau) do filho. Praticará o crime omissivo, portanto, quem não providenciar, diligenciar, acudir para que o menor tenha a instrução adequada em escolar públicas ou particulares (MIRABETE; FABBRINI, 2011, p. 41).

Melhor dizendo, a ação tipificada consiste em deixar de prover, ou seja, de providenciar a instrução primária de seu filho. O tipo apresenta um elemento normativo, contido na expressão "sem justa causa", isto é, omitir as medidas necessárias para que seja ministrada instrução ao filho em idade escolar, indevidamente, injustificadamente (BITENCOURT, 2004, 154).

Não ocorre o delito, porém, quando houver justa causa para a omissão. Citam-se elas a distância e a inexistência de escola ou a ausência de vaga, a penúria extrema da família, a instrução nula ou rudimentar dos pais etc. Excluído foi o crime em casos de dificuldades econômicas e de responsável pobre que não promoveu a instrução primária do filho menor por falta de vaga no estabelecimento público local.

Tão só a falta de recursos, porém, não é razão, pois o ensino oficial é gratuito (CP, art. 176, § 3º, II). Bem sabemos que a realidade não atende ao texto constitucional: os Governos não têm proporcionado ensino a todas as crianças. Mas, em tal hipótese, os pais se escusarão provando que diligenciaram para matricular o filho e não podem dar instrução em casa (CAPEZ, 2012, p. 216).

Vejamos a lição de Victor Eduardo Rios Gonçalves (2011, p. 583): “O crime de abandono intelectual consiste no descumprimento, por parte dos pais, do dever de prover à instrução intelectual dos filhos menores em idade escolar. A instrução primária a que se refere o texto penal é, atualmente, chamado de ensino fundamental (art. 210 da Constituição Federal). A Lei nº 9.394/96 – Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional – complementa o tipo penal em estudo (norma penal em branco), estabelecendo a obrigatoriedade dos pais ou responsáveis em efetuar a matrícula dos menores, a partir dos seis anos de idade, no ensino fundamental (art. 6º). Este é obrigatório, dura nove anos e tem por objetivo a formação básica do cidadão (art. 32). Assim, cometem o crime os pais que não efetuam a matrícula, sem justa causa, quando a criança atinge a idade escolar (seis anos), bem como aqueles que permitem a evasão do ensino antes completado o ciclo de nove anos mencionado na Lei de Diretrizes. Apesar de a Lei nº 9.394/96 obrigar também os responsáveis legais pelo menor a efetuar sua matrícula, o tipo penal do art. 246 só pune quem não matricula os próprios filhos.”

No que tange a idade escolar, elemento que integra o delito de abandono intelectual, deve ser aquela apontada pelos arts. 6º e 32, caput, ambos contidos na Lei nº 9.394/96, com as novas redações que lhes foram dadas pela Lei nº 11.114, de 16 de maio de 2005, que diminuiu de sete para seis anos o início da idade escolar, dizendo: "Art. 6º. É dever dos pais ou responsáveis efetuar a matrícula dos menores, a partir dos seis anos de idade, no ensino fundamental. (…) Art. 32. O ensino fundamental, com duração mínima de oito anos, obrigatório e gratuito na escola pública a partir dos seis anos, terá por objeto a formação básica do cidadão mediante: (…)."

O elemento subjetivo é o dolo, representado pela vontade consciente de não cumprir o dever de dar educação, ou seja, deixar de prover a instrução primária de filho em idade escolar, sem justa causa (BITENCOURT, 2004, p. 154).

Enfrentando o tema em sede de recurso de apelação, o Desembargador Carlos Alberto Etcheverry, do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim decidiu: “Depreende-se da análise dos autos que o acusado, de fato, deixou de prover à instrução primária dos filhos menores, permitindo que estes mendigassem pelas ruas e estabelecimentos da cidade de Cidreira, sendo que, posteriormente, as crianças foram abrigadas por se encontrarem em situação de risco. Acerca dos delitos, referem os tipos penais: Art. 246. Deixar, sem justa causa, de prover à instrução primárias de filho em idade escolar (…). Art. 247 – Permitir alguém que menor de 18 (dezoito) anos, sujeito a seu poder ou confiado à sua guarda ou vigilância: (…) IV – mendigue ou sirva a mendigo para excitar a comiseração pública (…). É clara a configuração do elemento subjetivo – dolo, no delito de abandono intelectual, já que os pais, ora acusados, permitiam que as crianças mendigassem ou invés de frequentarem a escola. Ainda, o delito de abandono moral, dispensa a permissão expressa, bastando a omissão dolosa do agente, com sua concordância tácita, ou seja, não seria necessário que o réu mandasse que os filhos mendigassem, a mera permissão tácita, já configuraria o delito em comento. Em que pese o réu tenha sido advertido pelo Conselho Tutelar da cidade, acerca das atitudes das crianças, nada fez para modificar a situação, permitindo que os infantes permanecessem na mendicância. Outrossim, verifica-se a redundância na aplicação da continuidade delitiva, disposta no artigo 71, do Código Penal, visto que os delitos em tela, para se configurarem, presumem-se, por si só, a prática reiterada de atos, pois o delito de abandono intelectual não se configuraria se os agentes se omitissem quanto a infrequência momentânea dos infantes à escola, seria necessário a infrequência permanente (abandono/diversas faltas), de igual forma o abandono moral.”[1]

Assim, é inquestionável o dolo dos genitores que permitem aos filhos menores, em idade escolar, a mendicância, não proporcionando a instrução básica dos mesmos mediante matrícula em instituição de ensino regular.

Além disso, imperiosa a lição de Rogério Greco (2008, p. 686): “Merece ser frisado, ainda, que estamos diante de uma norma penal em branco, haja vista que o conceito de idade escolar se encontra, como vimos anteriormente, na chamada Lei de Diretrizes e Bases da Educação, que serve de complemento ao art. 246 do Código Penal. Assim, imagine-se a hipótese em que a mãe se equivoque no que diz respeito à idade em que seu filho menor deveria ingressar no estabelecimento de ensino fundamental, supondo que seria quando completasse 7 anos de idade, e não aos 6 anos completos, de acordo com a nova redação legal que foi dada ao art. 6º da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional. Nesse caso, poderia ser arguido o erro de tipo, excluindo-se o dolo e, consequentemente, conduzindo à atipicidade do fato, por ausência de previsão da modalidade culposa.”

Contudo, é indispensável a demonstração do dolo do agente, sendo insuficiente a demonstração do resultado para que o delito se caracterize. Se, no entanto, os pais oportunizam os meios que estão a seu alcance, com os quais o filho não fica satisfeito, não se pode falar em crime (BITENCOURT, 2004, p. 154).

Vejamos a decisão da Desembargadora Genacéia da Silva Alberton, também do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que analisando os autos, deparando com uma situação de inexigibilidade de conduta diversa, assim decidiu: “Observe-se que ficou evidenciado que em certa ocasião toda a família ficou doente, decorrência da falta de higiene, segundo observa a conselheira tutelar Dilva que afirmou: “era impossível morar onde eles estavam, tinha horrores, tinha fezes dentro de casa, era um horror” (fls. 206/208). Não se percebe, assim, que o acusado tenha agido com o dolo de abandonar materialmente e intelectualmente os filhos. Percebe-se, sim, uma situação de indigência e de falta de consciência da necessidade efetiva do acompanhamento escolar dos filhos, da necessidade de levá-los ao médico, ao dentista, de submetê-los a tratamento psicológico ou de exigir que fossem à escola. Qualquer pena a ser imposta não vai ter o caráter transformador que se impõe no caso para o atendimento efetivo de toda a família.”[2]

3. Consumação e Tentativa

Consuma-se o crime no momento em que o filho em idade escolar deixa de ser matriculado ou, embora estando matriculado, para de frequentar definitivamente a escola. Na primeira hipótese o momento é certo, sendo o crime instantâneo. Na segunda, a ausência ocasional não configura o crime em tela (CAPEZ, 2012, p. 217).

Tratando-se de crime omissivo próprio, não será possível a tentativa, pois que se o agente atua, realizando os atos necessários à admissão de seu filho em estabelecimento de ensino fundamental, o fato será atípico; caso contrário, omitindo-se, deixando decorrer, in albis, o prazo para a realização da matrícula, impossibilitando-o de iniciar os seus estudos, o delito já estará consumado (GRECO, 2008, p. 686).

Na segunda, a ausência ocasional não configura o crime em tela. Assim, o crime pode assumir a natureza de instantâneo ou habitual, estando ambas as formas ínsitas no núcleo "deixar". Devido ao elemento normativo do tipo "sem justa causa", será imprescindível para o aperfeiçoamento típico a absoluta falta de justificativa para a omissão (CAPEZ, 2012, p. 217).

Rogério Greco (2004, p. 693) considera o crime de perigo concreto, vejamos: “Entendemos tratar-se de um crime de perigo concreto, pois que deverá ser demonstrado nos autos se a conduta praticada pelo menor, levada a efeito com a permissão daquele a quem estava sujeito a seu poder ou confiado à sua guarda ou vigilância, trouxe, efetivamente, perigo para a sua formação moral. Não comungamos com a opinião daqueles que visualizam no tipo penal em exame um delito de perigo abstrato, a exemplo de Luiz Regis Prado, quando afirma que o crime se consuma "mesmo que no caso concreto não se tenha verificado qualquer perigo para o bem jurídico tutelado (integridade moral do menor)", haja vista que tal posição, permissa venia, afronta os princípio penais garantistas, principalmente o princípio da lesividade, que exige, no mínimo, a ocorrência de um perigo concreto ao bem juridicamente protegido pelo tipo.”

Tratando-se de crime omissivo próprio, não há possibilidade de ocorrer tentativa, pois o conatus somente ocorre quando o resultado inexiste por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Conclusão

Diante da atual conjuntura, é inquestionável a importância da instrução fundamental ao menor, visando sua formação cultural, social e política. A educação é o principal instrumento de conscientização do homem como um ser social, pois não há valoração naquilo que desconhecemos. Além disso, a convivência com seus pares, bem como a instrução didática ao conhecimento científico permite o desenvolvimento humano e o reconhecimento pelos demais.

A omissão em conduzir aquele que se encontra na sua responsabilidade à instrução fundamental, é delito que proporciona lesão incomensurável, merecendo a atenção do legislador penal. Apesar da tendência subsidiária da aplicação do Direito Penal, não poderá ficar impune aquele que, por livre e espontânea vontade, omite em conduzir seu filho, à instrução fundamental.

Nenhuma justificativa é plausível quanto ao desvio do menor a caminho diverso da educação, pois a lei maior garante tal ensino gratuitamente, inclusive com programas que incentive e oriente a todos à formação básica fundamental.

Além das medidas penais, cuja efetividade é questionável, alternativas devem ser implantadas como diretriz de uma gestão pública consciente do valor da educação para a formação da nação.