A aparente contradição da Lei nº 11.441 relativo às separações e divórcios consensuais com a regra do art. 82 do CPC

A previsão do procedimento administrativo para realização da separação e do divórcio consensual provocou uma aparente contradição com o Código de Processo Civil, pois enquanto este prevê a participação do Ministério Público como fiscal da lei nessas ações, aquele dispôs a sua supressão.

Aprendemos na graduação que o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (redação contida no art.127 da Carta Magna).

Um outro ensinamento é aquele que diz respeito ao Código de Processo Civil, o qual assevera que o representante do Ministério Público poderá atuar no processo como parte, cabendo-lhe nesse caso os mesmos poderes e ônus que às partes consoante art.81; ou como fiscal da lei conforme reza o art.82.

É justamente o dispositivo do art.82 que desperta a atenção para o que já ficou dito anteriormente e que gerou uma certa intranqüilidade quando da análise da Lei n° 11.441/2007.

A redação do artigo enumera as causas em que se faz imprescindível a participação do Parquet sob pena de nulidade do processo (art.84 do Diploma Processual Civil), entre as quais nos deteremos na análise do inciso II que nos traz a seguinte redação: “Art.82. Compete ao Ministério Público intervir: I- omissis;II- nas causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposições de última vontade;III-omissis.”

Então, depois da leitura da redação legal nos convém indagar como poderia então ser suprimida a participação do Representante do Ministério Público do procedimento cartorário criado pela Lei n. º 11.441/07, uma vez que, como vimos, o art.82 do Código de Processo Civil estatui a necessidade de sua intervenção sob pena de nulidade? E mais ainda, há que se perguntar se a redação do dispositivo processual restou esvaziada? E de como deveremos interpretar o referido dispositivo?

Parece que a edição da Lei permissiva de separações e divórcios extrajudiciais vai de encontro com aquilo que nós sempre entendemos como regra obrigatória a ser seguida em se tratando de ações concernentes ao estado da pessoa.

Iremos por parte na tentativa de esclarecer o nosso modesto entendimento acerca do tema em análise.

A partir do momento em que entrou em vigência a Lei n° 11.441 de 04 de janeiro de 2007, a qual permitiu a realização consensual do divórcio e da separação em sede cartorária, passou a existir no ordenamento jurídico não mais uma, e sim duas espécies do gênero separação e divórcio, a saber, a judicial e a extrajudicial, não podendo esquecermos do caráter de facultatividade garantido aos interessados.

Caso optem pela via judicial o procedimento continua sendo o mesmo em virtude de sua inalteração mesmo com o advento da Lei permissiva do procedimento cartorário, e nesse caso, obviamente se exigirá a observância da regra do art.82 do Pergaminho Processual Civil, ou seja, a participação obrigatória do Ministério Público.

Logo, a Lei em comento inovou ao primar pela menor intervenção do Estado na vida privada das pessoas que se detiverem apenas ao procedimento administrativo, não acarretando a nulidade do ato pela falta do Promotor de Justiça o que só ocorrerá na via judicial.

Sendo assim, percebe-se facilmente que o supracitado dispositivo não restou esvaziado como se poderia pensar numa primeira análise. Poderíamos talvez afirmar que perdeu um pouco da sua importância, pois as presenças do Ministério Público e do Juiz davam uma maior segurança jurídica em relação ao ato praticado no cartório. Isso se deve ao fato de que as figuras públicas do Juiz e do Promotor foram substituídas pelas figuras privadas do advogado e do tabelião caso o caminho escolhido pelas partes seja o procedimento administrativo.

Se antes as partes não tinham maiores responsabilidades quando o procedimento era apenas o judicial, passaram a ter com a edição dessa nova norma legal, já que uma má escolha do advogado poderá comprometer a proteção dos seus direitos e interesses. Aliado a isso tem o fato de não possuir o tabelião poderes iguais àqueles previstos para o Magistrado e membro do Ministério Público.

Por fazer parte de uma reforma feita às pressas como resposta à população para a morosidade dos mecanismos judiciais, a tendência é que com o tempo sejam feitas todas as adaptações necessárias nos diversos Diplomas Legais que envolvam os assuntos da separação e do divórcio, entre os quais encontra-se o art.82 do Código de Processo Civil, a qual deverá passar a ser interpretada de modo relativo, de maneira que fique condicionada a intervenção obrigatória do Representante do Ministério Público somente quando o procedimento for o judicial.