A aposentadoria como causa de extinção no contrato de trabalho na Administração Pública face as Ações Declaratórias de Inconstitucionalidade

Resumo: A declaração de inconstitucionalidade dos parágrafos 1º e 2º da CLT pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das Ações Declaratórias de Inconstitucionalidade 1721-3 e 1770-4, deu ensejo a nova problemática no mundo jurídico da administração pública, haja visto a continuidade do enlace laboral, mesmo após a concessão da aposentadoria voluntária. Deste modo, objetiva-se no presente trabalho, tornar evidente, através da doutrina e principalmente da jurisprudência acerca do tema, as conseqüências geradas a partir do novo panorama criado acerca das causas de extinção do contrato de trabalho.

Palavras-chave: Aposentadoria, Extinção Contrato de Trabalho, Administração Pública.

Abstract: The declaration of unconstitutionality of paragraphs 1 and 2 of the CLT by the Supreme Court in the trial of the declaratory actions of unconstitutionality 1721-3 and 1770-4, gave rise to new problems in the legal world of public administration, given the continuity of the link work, even after the granting of voluntary retirement.
Thus, the objective of the present work, become evident, and especially through the doctrine of jurisprudence on the subject, the consequences generated from the new situation created on the causes of termination of employment.
Keywords: Retirement, Termination, Employment Contract, Public Administration.

Sumário: 1. Introdução. 2. A aposentadoria. 3. Formas de aposentadoria e os requisitos para sua concessão. 3.1. Aposentadoria por invalidez. 3.2. Aposentadoria por Idade. 3.3. Aposentadoria Especial. 3.4. Aposentadoria por tempo de contribuição.  4. Servidor público. 4.1. Conceito. 4.2. Regimes jurídicos funcionais. 4.2.1 Regime Estatutário. 4.2.2. Regime Trabalhista ou Celetista. 4.2.3. Regime Especial. 5. Extinção do contrato de trabalho. 6.  Aposentadoria na administração pública. 6.1 aspectos acerca das ações declaratórias de inconstitucionalidade. 7. Conseqüências da aposentadoria voluntária do empregado público da administração pública face as ações declaratórias de inconstitucionalidade. 8. Conclusão.

1. Introdução

A aposentadoria é um benefício previdenciário previsto na Lei 8213/91, que tem por fim precípuo assegurar aos beneficiários os meios necessários para sua mantença pelos motivos de doença ou acidente, por idade, por labor em condições nocivas a saúde ou por tempo de contribuição.

 Os beneficiários do Regime da Previdência são denominados segurados, que podem ser obrigatórios e facultativos.

 São segurados obrigatórios aqueles exercentes de umas das atividades elencadas no art. 11 da Lei 8.213/91, e os segurados facultativos são as pessoas maiores de 14 anos que podem filiar-se ao regime da previdência mediante contribuição ao sistema, desde que não incluídos no art. 11 da citada lei.

 O presente trabalho tem como estudo base a aposentadoria voluntária do segurado obrigatório, contudo, para maior compreensão do tema, abordaremos as quatro modalidades de aposentadoria, quer sejam, especial, por invalidez, por idade e a aposentadoria por tempo de contribuição.

2. A aposentadoria

Podemos conceituar a aposentadoria sob dois pontos de vista. O primeiro por inatividade e o segundo por tempo de contribuição.

A aposentadoria por inatividade poderia confundir-se com a aposentadoria por invalidez, eis que o aposentado em tese não teria mais condições de trabalhar. Nos países Europeus[i] este é o sistema adotado, vez que é vedado ao aposentado continuar laborando.

Hely Lopes Meirelles[ii] corrobora com tal assertiva quando dispõe que “a aposentadoria é a garantia de inatividade remunerada reconhecida aos servidores que já prestaram longos anos de serviço, ou se tornaram incapacitados para as suas funções”.

Todavia sob a ótica da contribuição previdenciária, a aposentadoria não deverá ser tida como inatividade absoluta, eis que o trabalhador aposenta-se, porém tem a opção de continuar o labor.

 Por oportuno, e como bem asseverou o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Moreira Alves no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1721-3, “(…) uma coisa é o direito à aposentadoria, a outra é o direito que o indivíduo tem de trabalhar.”

Destaca-se, por conseguinte, que o direito de trabalhar e o direito à aposentadoria, são direitos sociais assegurados constitucionalmente no art. 5º, XIII, 6º,  7º e 201  §7º da CF/88.

Por muito tempo a legislação previdenciária brasileira, em consonância com a legislação trabalhista[iii], levou à conclusão de que a aposentadoria voluntária era impedimento para a continuidade do vínculo empregatício, vez que estaria condicionada ao desligamento do emprego.

Atualmente a aposentadoria voluntária não mais constitui fator extintivo do contrato de trabalho, posto que com o julgamento das Ações Declaratórias de Inconstitucionalidade 1770-4 e 1721-3 pelo Supremo Tribunal Federal (tema que será desenvolvido em ítem próprio), mudou o panorama da aposentadoria voluntária anteriormente vista como perda da capacidade laborativa do trabalhador.

3. Formas de aposentadoria e os requisitos para sua concessão

 Várias são as formas de aposentadoria no sistema previdenciário brasileiro. Em função do tema em estudo serão analisadas as principais características, dos diversos tipos de aposentadoria.

3.1. Aposentadoria por invalidez

   A aposentadoria por invalidez somente é devida ao segurado quando este for considerado incapaz para a prática laborativa que garantia o sustento próprio ou familiar, estando ou não em gozo do benefício do auxílio-doença, e que não seja suscetível de reabilitação laboral.

Dois são os tipos de aposentadoria, comum e acidentária. Para concessão da aposentadoria comum exige-se carência de doze contribuições, porém, no que se refere a aposentadoria acidentária, o período de carência é isento.

A incapacidade laboral deverá ser comprovada através de laudo médico-pericial junto ao Instituto Nacional da Seguridade Social – INSS, e quando houver condição por parte do segurado em arcar com os custos poderá fazer-se acompanhar por médico de sua confiança.

A rigor do disposto no art. 46 do Decreto 3.048/1999, o segurado obrigatoriamente a cada dois anos deverá submeter-se a exame médico a cargo do INSS com a finalidade de verificar a existência da aptidão para o trabalho, bem como a possibilidade de reabilitação laboral gratuita, quando for o caso, sob pena de suspensão do benefício.

A aposentadoria por invalidez é a única forma de aposentadoria que não é permanente, caso em que se o segurado vier a recuperar a capacidade laboral o benefício cessará. Daí a assertiva do disposto no caput do art. 475 da Consolidação das Leis do Trabalho: “O empregado que for aposentado por invalidez terá suspenso o seu contrato de trabalho durante o prazo fixado pelas leis da Previdência Social para efetivação do benefício”.

Nesse sentido, a aposentadoria por invalidez não extingue o contrato de trabalho, só havendo a sua suspensão[iv].

Como dito acima, a recuperação do segurado cessará o pagamento do benefício.

Nesse sentido, Lamartino França de Oliveira[v] destaca as seguintes hipóteses em que não mais haverá pagamento da aposentadoria:

“a) imediatamente, se o retorno ao trabalho for voluntário;

b) de imediato, para o segurado empregado que tiver direito a retornar à função desempenhada na empresa ao se aposentar quando a recuperação for total e ocorrer dentro de cinco anos contados da data do início da aposentadoria por invalidez ou do auxílio doença que a antecedeu sem interrupção;

c) para os demais segurados, após tantos meses quantos forem os anos de duração do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez.”

Isso que dizer que o segurado tiver sua capacidade laborativa comprovada, a aposentadoria será cancelada. Todavia, neste caso existem duas situações:

Para o caso de recuperação total ocorrida dentro de 5 anos da data da concessão do benefício para o segurado que retornar as suas atividades na empresa, este cessará. No entanto, para aqueles que não tenham direito a retornar a função que desempenhavam anteriormente à concessão do benefício, somente cessará após tantos meses quanto forem os anos de auxílio doença e da aposentadoria por invalidez.

 Outra situação é quando ocorrer recuperação parcial ou após período de cinco anos,  ou no caso de o segurado ser considerado apto para trabalho diverso do qual habitualmente exercia, a aposentadoria será mantida, sem prejuízo da volta à atividade. Admitindo inclusive o acúmulo de salário e de benefício.

 O acúmulo poderá ser verificado nas seguintes hipóteses: a) a aposentaria será mantida integralmente, durante seis meses, sem prejuízo da volta à atividade; b)no período seguinte aos seis meses haverá a redução de cinqüenta por cento; e c) com redução de setenta e cinco por cento também por igual período de seis meses. Depois disso cessará definitivamente a contribuição.

Esclarece-se por oportuno que, se o segurado solicitar voluntariamente seu retorno à atividade, o benefício será automaticamente cancelado.

Nesse caso, porém, em contrário a possibilidade de cumulação de aposentadoria por invalidez e salário como explicado anteriormente, a aposentadoria por invalidez é inacumulável com outro benefício previdenciário.

Inobstante a aposentadoria por invalidez não ser causa de extinção do contrato de trabalho como vimos anteriormente, o segurado poderá sacar seu Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS.

A carência, via de regra, é de doze contribuições mensais, ressalvado o disposto no art. 26, II da Lei 8.213/91.

3.2. Aposentadoria por Idade

A aposentadoria por idade se dá em decorrência da idade avançada do segurado, considerada como risco social. Era popularmente conhecida como aposentadoria por velhice.

  Tal benefício é concedido para os homens aos 65 anos de idade, para as mulheres aos 60 anos, reduzindo em cinco anos as idades acima para os trabalhadores rurais.

Para os empregados que completarem 70 anos a empresa poderá requerer a aposentadoria compulsória. (Lei 8213/91: Art. 51 )

A redução acima não é aplicável aos professores, eis que somente serão contemplados pela redução com relação ao tempo de contribuição.

Para ter direito ao benefício, o segurado deverá comprovar 180 contribuições mensais, desde que filiado ao Regime da Previdência Social após a Lei 8213/91. Para aqueles com filiação anterior a 24 de julho de 1991, será aplicado a regra de transição estabelecida no art.142 da citada lei.

Para concessão da aposentadoria por idade, é necessário a aquisição do período de carência ou tempo de contribuição exigido. Mesmo que o segurado tenha parado de contribuir antes do advento da Lei 8213/91, não perde a qualidade de segurado a rigor do disposto na Lei 10.666/2003, desde que cumprido o período mínimo de contribuição exigido.

Destaca-se, por conseguinte, que a aposentadoria por idade é irreversível e irrenunciável, a partir do seu primeiro pagamento, e poderá decorrer da transformação de aposentadoria por invalidez ou do auxílio-doença, desde que o segurado a requeira e observe a carência na data de sua transformação.

O segurado que transformar o benefício da aposentadoria por invalidez em aposentadoria por idade poderá retornar ao exercício da atividade remunerada, não sendo mais necessários os exames periódicos, eis que os efeitos da aposentadoria por idade são definitivos.

O presente benefício tem como renda mensal valor nunca inferior a 70% do salário de benefício, podendo chegar a 100% tendo como parâmetro o tempo de contribuição, que acresce em 1% a cada grupo de 12 contribuições.

3.3. Aposentadoria Especial

Chama-se especial a aposentadoria concedida aos contribuintes que tiverem trabalhado em condições especiais que prejudicasse a sua saúde ou integridade física.

Acerca da aposentadoria especial dispõe o art. 64 do Decreto 3048/1999:

“A aposentadoria especial será devida ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual, este somente quando cooperado filiado à cooperativa de trabalho durante, 15, 20 ou 25 anos, conforme o caso, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde (ambientes insalubres) ou a integridade física (ambientes perigosos).”

 As condições especiais para o fim da aposentadoria em questão, deverão ser comprovadas junto ao INSS e desde que não sejam laboradas de forma ocasional ou intermitente, mas em caráter permanente.

 Os períodos trabalhados em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física, de forma alternada e sem que tenha completado o prazo mínimo exigido, serão convertidos, considerando-se a atividade preponderante.

 Destaca-se que não é necessário que o trabalhador tenha tido efetivamente prejuízos à saúde ou a integridade física, mas que comprove sua efetiva exposição aos agentes nocivos à saúde pelo prazo estipulado pela legislação previdenciária brasileira.

Como ensina Lamartino França de Oliveira[vi], a comprovação da referida exposição do segurado, é feita através de formulário próprio denominado Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), emitido pela empresa ou preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

Salienta-se que no caso de aposentadoria especial, o segurado não mais poderá laborar em atividade exposta a agente nocivo, sob pena de suspensão do benefício. Contudo, poderá retornar ao trabalho para exercer atividade comum.

A carência para concessão do presente benefício é de 180 contribuições mensais. Ademais, a perda da qualidade de segurado é desconsiderada para a concessão da aposentadoria em comento, a rigor do disposto no art. 3º da Lei 10.666/03.

3.4. Aposentadoria por tempo de contribuição

Inicialmente a aposentadoria por tempo de contribuição era denominada como aposentadoria por tempo de serviço, a qual não importava o tempo de contribuição efetivamente realizado.

  Com a edição da Emenda Constitucional nº 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço deixou de existir, transformando-se em aposentadoria por tempo de contribuição.

Para fins de tempo de contribuição, ensina Marcelo Leonardo Tavares[vii]:

“Considera-se tempo de contribuição o tempo, contado de data a data, desde o início até a data do requerimento ou do desligamento de atividade abrangida pela previdência social, descontados os períodos legalmente estabelecidos como de suspensão de contrato de trabalho, de interrupção de exercício e de desligamento da atividade.”

Nesse passo e em virtude da Emenda Constitucional citada, com relação a aposentadoria  proporcional, ensina Lamartino França de Oliveira[viii]:

“Também a dita emenda acabou com a aposentadoria por tempo de serviço proporcional para os que se filiarem ao sistema após a sua edição, mantendo uma regra transitória para os que já faziam parte do RGPS.”

No entanto, o legislador respeitou o direito adquirido daqueles segurados que já haviam cumprido os requisitos contidos na regra do direito anterior quando do advento da emenda constitucional nº 20/98. Com relação ao segurado que possuía 25 anos de serviço naquela data, mas optou por continuar realizando as contribuições, poderia aposentar-se porém com algumas condições, conforme esclarecem Marcus Orione Gonçalves Correia e Érica Paula Barcha  Correia[ix]:

“De acordo com o agora estabelecido no inciso I, do § 7º do art. 201 da Constituição federal, exige-se do segurado a comprovação de 35 anos de contribuição, se do sexo masculino, ou 30, se do sexo feminino. O legislador constitucional determinou respeito ao direito adquirido; logo, segurados que tinham 30 anos de serviço em 16-12-98, data da publicação da  Emenda Constitucional nº 20 de 15-12-98, puderam ou podem aposentar-se com base na regra do direito anterior; o mesmo ocorre com a segurada que possuía, nessa data, 25 anos de serviço. Quem reunia condições de se aposentar com base no direito anterior e optou por continuar contribuindo, no novo sistema, pode aposentar-se; todavia, terá de observar o requisito tempo mínimo de idade: 53 anos para o homem, 48 anos para a mulher e permanecer trabalhando tempo adicional, chamado popularmente de “pedágio”.”

Atualmente para o segurado fazer jus ao referido benefício é necessário cumprir as determinações contidas no inciso I, § 7º do art. 201 da CF, que assim dispõe: “35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem, e 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher”.

A esse tempo aplica-se a redução de cinco anos para cada, para o efetivo exercício em função de magistério na educação infantil, no ensino fundamental ou no ensino médio como docente em sala de aula. A regra em epígrafe não se aplica aos professores universitários, os quais seguem a regra geral para a concessão do benefício.

No tocante a exclusão do professor que laborava fora da sala de aula para a regra de redução do tempo de contribuição, e com base nos julgados acerca desta matéria, foi editada a súmula 726 do STF que diz: “Para efeito de aposentadoria especial de professores, não se computa o tempo de serviço prestado fora da sala de aula”.

Contudo, com o advento da Lei 11.301/2006[x], as atividades relativas a direção, coordenação e assessoramento pedagógico equipararam-se às atividades típicas de professor para fins de concessão do benefício com a redução de 5 anos para cada, do tempo de contribuição.

A carência é de cento e oitenta contribuições mensais e a renda mensal equivale a 100% do salário-de-benefício, com aplicação obrigatória do fator previdenciário.

Destaca-se que na aposentadoria por tempo de contribuição não é admitido a contagem de tempo ficto, a exemplo: a licença-prêmio, licença em dobro, bem como a comprovação do tempo de contribuição só será permitida com início de prova material, não admitindo-se tão somente a prova testemunhal.

A perda da qualidade de segurado é desconsiderada para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, a rigor do disposto no art. 3º da Lei 10.666/03.

4. Servidor público

No presente capítulo será abordado o tema servidor público em especial as formas de provimento e desprovimento dos cargos, empregos e funções públicas, principalmente no tocante aqueles que prestam serviços na administração pública.

4.1. Conceito

Atualmente a Constituição Federal emprega a expressão servidor público ou agente público para denominar os trabalhadores vinculados ao Estado. Anteriormente a CF/88 a expressão utilizada era de funcionário público.

A expressão funcionário público tem maior abrangência do que a expressão servidor público, eis que como referida no Código penal Brasileiro, é todo aquele que exerce função pública, como por exemplo os mesários (exercem atividades em processos eleitorais).

Com relação ao servidor público, mencionado na Constituição Federal de 1988, para Maria Silvia Zanella Di Pietro[xi] “são servidores públicos, em sentido amplo, as pessoas físicas que prestam serviço ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos.”

Nas lições de Hely Lopes Meirelles[xii] servidores públicos em sentido amplo:

“São todos os agentes públicos que se vinculam á Administração Pública, direta e indireta, do Estado, sob regime jurídico (a)estatutário regular, geral ou peculiar, ou  (b) administrativo especial, ou (c) celetista (regido pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT), de natureza profissional ou empregatícia”.

Por sua vez, servidores públicos em sentido restrito tratam-se dos servidores estatutários.

4.2. Regimes jurídicos funcionais

No tocante a definição sobre o regime jurídico dos servidores públicos, ensina Hely Lopes Meirelles [xiii]:

“O regime jurídico dos servidores civis consubstancia os preceitos legais sobre a acessibilidade aos cargos públicos, a investidura em cargo efetivo (por concurso público) e em comissão, as nomeações para funções de confiança; os deveres e direitos dos servidores; a promoção e respectivos critérios; o sistema remuneratório (subsídio ou remuneração, envolvendo os vencimentos, com as especificações das vantagens de ordem pecuniária, os salários e as reposições pecuniárias); as penalidades e sua aplicação; o processo administrativo; e a aposentadoria.”

Portanto, de forma sintética, pode-se definir como regime jurídico funcional o sistema de regras específicas aplicadas na relação de trabalho mantida entre o servidor e a administração pública.

 Feitas estas breves considerações acerca da conceituação do regime jurídico, passa-se ao estudo do disposto na legislação brasileira sobre o tema.

  Originariamente a Constituição Federal estabeleceu que aos entes federativos seria aplicado o regime jurídico único para as contratações funcionais, de acordo com o estabelecido pelo art. 39 da CF/88.

O objetivo da instituição do regime jurídico único foi a racionalização da administração de pessoal no serviço público, no entanto, somente em relação  à administração direta, autarquias e fundações, haja visto a diversidade de regimes eleitos por elas em relação aos seus servidores.

Contudo, aquilo que parecia ser claro tornou-se, em verdade, ambíguo. Isto porque a redação não foi suficientemente clara no tocante a qual regime jurídico único se tratava, gerando desta forma, muitas discussões entre os doutrinadores, acerca da escolha entre o regime estatutário, celetista , ou ainda, por qualquer um deles.

O que ocorreu em alguns órgãos da administração foi a mistura dos regimes, confundindo ainda mais o administrador com relação aos seus administrados, do ponto de vista funcional.

 Porém, posteriormente, com a edição da Emenda Constitucional nº 19, a fim de solucionar em definitivo a indefinição que se formou, o regime jurídico único deixou de ser imposição constitucional, estabelecendo-se a possibilidade de opção pelo regime estatutário ou celetista.

Assim, junto com as demais regras estabelecidas pela Reforma Administrativa instituída pela Emenda Constitucional 19/98, foi alterada a redação do art. 39 da CF.

No entanto, a Emenda Constitucional 19/98 sofreu Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI-2135-2000) interposta pelo Partido dos Trabalhadores, Partido Democrático Trabalhista, Partido Comunista do Brasil e Partido Socialista do Brasil, visando impedir a instituição do Regime Jurídico Múltiplo para a administração pública.

Para tanto, alegaram os impetrantes a inconstitucionalidade formal e material da referida emenda. Formal pela não observância do regime bicameral, desta forma, ferindo o art. 60, § 2º da Carta Constitucional.

A argüição de inconstitucionalidade material, referiu-se a mudança do texto com relação à irredutibilidade dos vencimentos (art. 39, § 2º da CF – redação antiga) e quanto ao direito adquirido (art. 5º XXXVI da CF), sendo direitos individuais, portanto cláusulas pétreas (art. 60, § 4º, IV, CF).

Porém, o Supremo Tribunal Federal considerou somente a inconstitucionalidade formal, rejeitando por unanimidade as demais alegações devido à relevância jurídica.

Assim, em 02/08/2007, face a concessão de Medida Cautelar com efeitos ex nunc, suspendendo a eficácia da Emenda Constitucional 19/98, na parte que modifica o caput do art. 39 da CF/88 por violação ao art. 60, § 2º da CF/88 , o regime jurídico único foi estabelecido.

Embora a decisão do STF não tenha esclarecido qual deveria ser o regime adotado, está claro que o regime deva ser único para o ingresso na Administração direta, autárquica e fundacional, garantindo-se a uniformidade e equidade entre os servidores públicos.

Portanto, a lógica continua a mesma, podendo a administração pública eleger seu regime jurídico, como sendo estatutário ou celetista. Comportando ainda o regime especial para contratação por excepcional interesse público, os quais serão tratados detidamente a seguir.

4.2.1 Regime Estatutário

No Brasil o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das Autarquias e das fundações públicas federais é regulamentado através da Lei Federal 8.112/1990, excluindo-se desta regulamentação os empregados públicos federais, eis que estão sob a égide da Consolidação das Leis do Trabalho, bem como os servidores estaduais e municipais.

Com relação ao regime estatutário, cumpre destacar que as regras são impostas unilateralmente pelo Estado, independentemente da anuência do servidor, e tem por finalidade definir direitos e obrigações face a relação mantida entre o servidor e a administração pública.

A elaboração das regras do regime estatutário pelo Estado, será feita sempre com observância ao princípio da supremacia do interesse público sobre o particular.

Sendo as regras elaboradas pelo Estado, este poderá modificá-las a qualquer tempo, inclusive podendo suprimir direitos dos servidores, sem ferir o direito adquirido. A modificação somente ocorrerá em favor do servidor, quando na data de publicação da lei revogadora, este já tiver cumprido os requisitos para a efetiva aquisição do direito revogado.

A competência legislativa para instituição do regime jurídico estatutário para seus servidores é de qualquer ente federativo, porém deverá garantir no mínimo os direitos contidos no art. 39, § 3º da CF/88, quais sejam:

“Art.39…

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.”

Embora seja um sistema impositivo, o servidor ao ingressar no serviço público, concorda com as regras a serem impostas, manifestando sua vontade, podendo-se dizer até como forma de ato com natureza contratual, característico das relações de direito privado.

Ademais, neste mesmo sentido, destaca-se o poder negocial do servidor público em relação ao direito de greve, disposto no art. 7º, VII da CF/88.

Salienta-se ainda, que com relação ao servidor público aplica-se a estabilidade após o período de três anos de estágio probatório, característica exclusiva do regime estatutário.

Desta forma, verifica-se que no regime estatutário, o servidor ingressará mediante aprovação em concurso público, sendo que os detentores de cargos públicos denominados de agentes públicos, enquadrados no referido regime, que se caracteriza pela rigidez e imposição de regras, independentemente da vontade das partes.

4.2.2. Regime Trabalhista ou Celetista

No presente regime, a administração pública adota para seus empregados públicos[xiv], o Decreto-Lei 5452 de 1º de maio de 1943, que aprova a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, bem como suas alterações posteriores.

Sobre o regime supra mencionado, ensina Hely Lopes Meirelles[xv]:

“Os empregados públicos são todos os titulares de emprego público (não de cargo público) da Administração direta e indireta, sujeitos ao regime jurídico da CLT; daí serem chamados também de “celetistas”.”

Neste regime, conforme o disposto no art. 41 da CF (alterado pela EC 19/98) e conforme entendem alguns doutrinadores entre eles Hely Lopes Meirelles e Diógenes Gasparini, os empregados não adquirem estabilidade, vez que são beneficiários do Fundo de garantia por Tempo de Serviço e que ainda nessa linha de raciocínio não podem ser submetidos ao regime de previdência própria peculiar ao regime estatutário.

No entanto, tal assertiva encontra óbice na súmula 390 firmada pelo Tribunal Superior do Trabalho, conforme a seguir transcrita:

“I – O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/88 (ex – OJ SDI -1 240) (Res. TST 129/05, DJ 20.04.05)

II – Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/88”. (ex-OJ SDI -1 229) (Res. TST 129/05, DJ 20.04.05)

Superadas as divergências acerca da estabilidade, destaca-se por conseguinte que na relação entre o Estado e o empregado público, em especial neste regime, o ente federativo deixa de sua competência para legislar, posto que é de competência exclusiva da União as questões relativas a alteração das normas trabalhistas.

No regime “celetista”, os empregados públicos submetem-se às normas constitucionais e infraconstitucionais.

No entanto, uma vez que o empregador trata-se de ente público, alguns preceitos do regime estatutário alcançam os empregados públicos, segundo esclarece Odete Medauar[xvi]:

“Tendo em vista que o empregador é o ente estatal, alguns preceitos do regime jurídico estatutário estendem-se aos celetistas; por exemplo: limite de remuneração (CF, art.37,XI), proibição de acumulação remunerada de outro emprego, função ou cargo (CF, art.37, XVII), possibilidade de sofrer sanções por improbidade administrativa (CF, art. 37, § 4º, Lei 8.429/92, art. 1º)”

Assim, verifica-se que mesmo no regime trabalhista deve-se respeitar as regras estabelecidas constitucionalmente, bem como os princípios norteadores da administração pública, os quais serão tratados de maneira específica em capítulo próprio.

4.2.3. Regime Especial

Trata-se dos contratos por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, conforme disposto no art. 37, IX da carta Magna.

Destaca-se que o presente dispositivo constitucional abre uma exceção ao ingresso do servidor ou do empregado público pelo concurso público, eis que admitido em caráter provisório para o exercício de atividades de excepcional interesse público, como determinado em legislação específica.

Nessa linha ensina Celso Antonio Bandeira de Mello[xvii]:

“A Constituição prevê que a lei (entende-se: federal, estadual, distrital ou municipal, conforme o caso) estabelecerá os casos de contratação para o atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37,IX). Trata-se, aí, de ensejar suprimento de pessoal pernate contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandas em circunstâncias incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal de concursos).

Por sua vez, para Hely Lopes Meirelles[xviii] a contratação em regime jurídico especial não é exclusiva as atividades eventuais, podendo inclusive ser utilizado para as de natureza regular e permanente, desde que atenda a finalidade prevista pela norma, ou seja, indispensáveis ao atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público.

No tocante ao regime especial, em que pese a sua natureza administrativa, as contratações por tempo determinado por excepcional interesse público, devem adotar o regime estatutário ou  o sistema trabalhista, ou seja, conforme a opção realizada pela administração pública a que pertence, conforme ensina Valentin Carrion[xix]:

“A lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, vide  infra referência a L. 8.745/93). Os Estados ou os Municípios, por não possuírem competência em matéria trabalhista, podem apenas indicar as hipóteses de temporariedade: se se adotar o sistema trabalhista, deve ser este o que regule os temporários e “os casos de contratação”, com novas particularidades ou não. Aplicar-se-iam os da CLT (art.443, § 2º: contrato determinado só para serviço justificadamente transitório, atividade empresarial transitória e contrato de experiência).”

Desta forma, uma vez não cumprida a finalidade prevista pela norma para a contratação por prazo determinado por excepcional interesse público, constitui-se como burla ao concurso público, caracterizando-se ofensa à Constituição.

5. Extinção do contrato de trabalho

Inicialmente destaca-se que para adentrar no mérito das formas de vacância na administração pública, é necessário tecer algumas considerações sobre o provimento dos cargos na esfera federal ou no regime estatutário.

  Com relação as formas de provimento de cargos, a Lei 8112/90 no artigo 8º, estabelece como sendo: nomeação, promoção, readaptação, reversão, aproveitamento, reintegração e recondução. Por sua vez, a Lei nº 9.527/97 aboliu as formas de provimento denominadas transferência e ascensão, por serem modalidades inconstitucionais de provimento de cargos por não respeitarem a obrigatoriedade do concurso público (art. 37, II, da CF).

Desta forma, verifica-se que as formas de provimento apresentadas confundem-se por vezes com as formas de vacância de cargo público, vez que uma vez ocorrido qualquer daquelas hipóteses, abre-se uma vaga e supre-se outra.

Ademais salienta-se que mesmo no regime celetista as normas constitucionais devem ser obedecidas, ainda mais no que diz respeito as formas de ingresso/provimento e também no desprovimento do emprego público, embora sendo regido pelas regras do direito privado previstas na Consolidação das Leis do Trabalho.

Esta é, portanto a síntese acerca das formas de provimento para o ingresso na administração pública. No tocante a forma de desprovimento de cargo, emprego e função pública, esclarece Petrônio Braz[xx]:

“O vinculum iuris que se estabelece entre o servidor público e o Estado pode ser desfeito por vontade unilateral da Administração, por vontade do servidor público, por fatos alheios a ambas as vontades ou por determinação legal. Pode ocorrer a vacância do cargo ou emprego público em decorrência de demissão, exoneração, promoção ascenção, readpatação, aposentadoria ou falecimento e, ainda, por revogação ou anulação do ato de nomeação.”

No regime estatutário, uma das características é a estabilidade do servidor público após três anos de efetivo exercício conforme disposto no art. 41 da CF/88.

Porém, a estabilidade por si só, não significa que o servidor estável não poderá perder o cargo que ocupa em nenhuma hipótese, pelo contrário, o parágrafo 1º do art. 41 da CF/88, prevê quais as formas para a perda do cargo público do servidor que possua a estabilidade.

Nesse aspecto ensina Hely Lopes Meirelles[xxi]

“O servidor estável – melhor diríamos  estabilizado – por ter satisfeito as quatro condições constitucionais para a aquisição dessa situação funcional – nomeação para cargo efetivo, em virtude de concurso público, estágio probatório e avaliação especial de desempenho por comissão específica -, não pode ser exonerado “ad nutum”,  nem demitido sem se apurar a infração m processo administrativo ou judicial que sirva de base à aplicação da pena demissória (CF, art. 41, § 1º).”

Assim, por força da Emenda Constitucional 19/98, poderá o servidor estável perder seu cargo, por demissão ou exoneração.

Por demissão entende-se a punição do servidor com a perda do cargo público. Já por Exoneração entende-se o desligamento que pode ser a pedido do servidor, ou ex officio, quando houver o desligamento do cargo em comissão ou não tiver iniciado o exercício.

Com relação aos servidores públicos civis da União, regidos pela Lei nº 8.112/90 art. 33, a vacância do cargo público decorre de: a) exoneração, b) demissão, c) promoção, d) readaptação, e) aposentadoria, f) posse em outro cargo inacumulável e g) falecimento.

Ainda, com relação a desinvestidura de cargo ou emprego público, ensina Hely Lopes Meirelles[xxii]:

“A desinvestidura de cargo  pode ocorrer por demissão, exoneração ou dispensa. Demissão é punição por falta grave. Exoneração é desinvestidura: a) a pedido do interessado – neste caso, desde que não esteja sendo processado judicial ou administrativamente; b) de ofício, livremente (ad nutum), nos cargos em comissão; e c) motivada, nas seguintes hipóteses: c1)do servidor não estável no conceito do art. 33 da EC 19, para os fins previstos pelo ar.169, § 3º, II da CF; c2) durante o estágio probatório (CF, art. 41 § 4º); c3) do servidor estável, por insuficiência de desempenho (CF, art.41 § 1º, III) ou para observar o limite máximo de despesa com pessoal ativo e inativo (CF, art. 169, § 4º). A dispensa ocorre em relação ao admitido pelo regime da CLT quando não há justa causa por esta prevista. Embora a CLT fale em demissão sem justa causa, preferimos o termo dispensa, porque não tem natureza punitiva.O ato de dispensa no nosso entender deve ser motivado, expondo-se por escrito o seu motivo ou a sua causa. A motivação decorre dos princípios da legalidade, da eficiência, da moralidade e da razoabilidade, pois só com ela é que poderão ser afastados os desligamentos de celetistas motivados por perseguição política ou por outro desvio de finalidade. Se o particular pode, em tese, desligar o empregado que queira, o mesmo raciocínio não cabe tratando-se de empregado público.”

Por outro lado, no tocante as causas de extinção do contrato de trabalho para os empregados regidos pela Consolidação das leis do Trabalho, segundo Arnaldo Sussekind[xxiii], são: a) resilição; b)resolução; c)revogação; d)rescisão e e)força maior.

Resilição do Contrato: é a declaração de vontade de uma das partes, ou de ambas, para por fim ao contrato de forma convencional. Exemplo: despedido sem justa causa, o pedido de demissão e o término do contrato por prazo determinado.

Resolução do Contrato: é uma forma que cabe à parte usar para por fim ao contrato por via judicial. Podemos entender que ocorre quando o empregado pede na justiça o fim do contrato, podendo ser utilizado o art. 483 da CLT.

Rescisão do Contrato: é a forma de por fim ao contrato em razão de lesão contratual. Forma-se pelo descumprimento das partes, recíproca ou não, sendo válido os artigos 482 e 483 da CLT.

Revogação:  é o modo de dissolução próprias dos contratos a título gratuito. Excepcionalmente é cabível em relação a um contrato oneroso.

Força Maior:  acontecimento imprevisível ou inevitável, em relação à vontade do empregador.

Porém o praticado usualmente é simplesmente denominar rescisão, para qualquer forma de fim do contrato de trabalho independente do motivo.

Portanto, nessa linha de raciocínio, o empregado público contratado sob o regime da CLT, em que pese as causas de extinção de contrato ali previstas, bem como o fato de não estar garantido com o instituto jurídico da estabilidade, mesmo assim não poderá ser dispensado sem prévio motivo, ante os princípios norteadores da administração pública,bem como pelo princípio da ampla defesa e do contraditório, insculpido no art. 5º, LV da Carta Constitucional.

6.  Aposentadoria na administração pública

A aposentadoria anteriormente era tida como causa de extinção do contrato de trabalho, independentemente do regime jurídico eleito pela administração pública a que estivesse vinculado.

Posteriormente, com o julgamento das Ações Declaratórias de Inconstitucionalidade, criou-se um conflito doutrinário e jurisprudencial acerca do assunto, como será visto em item próprio a seguir.

6.1 aspectos acerca das ações declaratórias de inconstitucionalidade

Como visto antes, o Plano de Benefícios da Previdência Social instituído pela Lei 8213/91, prevê quatro causas de aposentadoria para o segurado, são elas por idade, especial, por invalidez e por tempo de contribuição.

Por muito tempo reinou conflito no tocante as conseqüências da aposentadoria em relação ao contrato de trabalho.

Anteriormente à Lei 8213/91, para o segurado fazer jus aos benefícios previdenciários da aposentadoria (com exceção da aposentadoria por invalidez) era necessária a extinção do contrato de trabalho.

Para a permanência do trabalhador no emprego, era necessária uma nova contratação, não sendo considerado o tempo anterior ao novo contrato de trabalho, a rigor do disposto no caput do art. 453 da CLT com a introdução do parágrafo primeiro e segundo através da Lei 9.528/97.

Contudo, com o advento da Lei 8213/91, a legislação previdenciária permitiu a solicitação da aposentadoria sem que houvesse o efetivo desligamento do trabalhador com relação ao contrato de trabalho.

Isso porque na espera do deferimento da aposentadoria solicitada, se o segurado ficasse desempregado passaria por problemas de ordem financeira, o mesmo ocorrendo no caso de ver seu pedido indeferido.

A celeuma jurídica acerca do tema teve então sua origem primeira no art.49, alínea b, da Lei 8213/91 que assim dispõe:

“A aposentadoria por idade será devida: (…)

b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo previsto na alínea “a”;”

A partir daí, iniciou-se nova indagação com relação a expressão “quando não houver desligamento do emprego”, eis que a concessão da aposentadoria extinguia ou não o contrato de trabalho?

Diante disso, o Poder Executivo resolveu dar fim aos questionamentos, editando as medidas provisórias sob nº 381,408 e 446, que passavam a exigir o desligamento do emprego pelo trabalhador para fins de concessão de aposentadoria.

Finalmente em dezembro de 1997 as medidas foram convertidas na Lei 9.528/97, que através de seu artigo 3º introduziu o parágrafo primeiro e segundo ao art.453 da CLT, passando a constar da seguinte maneira:

No tempo de serviço do empregado readmitido, serão computados os períodos, ainda não contínuos, em que tiver trabalhando anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedido por falta grave ou tiver recebido indenização legal ou se aposentado espontaneamente.

 Na aposentadoria espontânea de empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista é permitida sua readmissão desde que atendidos aos requisitos constantes do art. 37, inciso XVI, da Constituição, e condicionada à prestação de concurso público.

§ 2º O ato de concessão de benefício de aposentadoria a empregado que não tiver completado trinta e cinco anos de serviço, se homem, ou trinta, se mulher, importa em extinção do vínculo empregatício.”

Por sua vez, em 2000 o Tribunal Superior do Trabalho editou a Orientação Jurisprudencial nº 177, com a seguinte disposição:

“A aposentadoria expontânea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário. Assim, sendo, indevida a multa de 40% do FGTS em relação ao período anterior a aposentadoria (TST SDI-1)

Com isso, teria sido finalizada a discussão quanto aos efeitos que a aposentadoria poderia causar ao contrato de trabalho.

Entretanto, o que parecia esclarecido, novamente tornou-se complexo, posto que os partidos de oposição ao governo (PT, PDT e PC do B) ingressaram com Ação Declaratória de Inconstitucionalidade[xxiv] (recebeu autuação sob nº 1721-3) junto ao Supremo Tribunal Federal questionando a constitucionalidade do parágrafo 2ª do art. 453 da CLT, inserido pela Lei 9.528/97 antes mencionada.

Por outro lado, os partidos opositores PC do B e PDT, ingressaram com outra Ação Declaratória de Inconstitucionalidade (autuada sob nº 1770) naquela mesma Corte, desta vez em relação ao parágrafo 1º da citada lei.

Liminarmente o Supremo Tribunal Federal posicionou-se no sentido de que a inserção dos parágrafos no art. 453 da CLT através da edição da Lei 9528/97, causavam afronta a Carta Constitucional no tocante ao rompimento do contrato laboral.

Por fim, em 2006 do Supremo Tribunal Federal de forma definitiva declarou a inconstitucionalidade dos parágrafos primeiro e segundo do art. 453 da CLT, restando apenas a eficácia do caput do artigo, vez que a sua redação é anterior a CF/88 não podendo ser atacada por meio de Ação Declaratória de Inconstitucionalidade.

Em 30 de setembro de 2006, ocorreu a publicação do cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 177, ante o julgamento das ações já mencionadas.

Contudo, o que era claro, voltou a ser nebuloso. Adentramos no próximo tópico no tocante as conseqüências trazidas com o julgamento das Adins 1721-3 e 1770 para o mundo da administração pública celetista, onde o regime de previdência de seus empregados é o Regime Geral da Previdência Social.

7. Conseqüências da aposentadoria voluntária do empregado público da administração pública face as ações declaratórias de inconstitucionalidade

Inicialmente cumpre-nos destacar as ementas do Julgamento das Ações Declaratórias de Inconstitucionalidade 1721-3 1 1770 -4, em relação a extinção do contrato de trabalho pela aposentadoria voluntária.

Ação Declaratória de Inconstitucionalidade nº 1.770-4, relativa ao parágrafo primeiro do art. 453 da CLT, verbis:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. READMISSÃO DE EMPREGADOS DE EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS E VENCIMENTOS. EXTINÇÃO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO POR APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. NÃO-CONHECIMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE.

Lei 9.528/1997, que dá nova redação ao § 1º do art. 453 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT -, prevendo a possibilidade de readmissão de empregado de empresa pública e sociedade de economia mista aposentado espontaneamente. Art. 11 da mesma lei, que estabelece regra de transição. Não se conhece de ação direta de inconstitucionalidade na parte que impugna dispositivos cujos efeitos já se exauriram no tempo, no caso, o art. 11 e parágrafos. É inconstitucional o § 1º do art. 453 da CLT, com a redação dada pela Lei 9.528/1997, quer porque permite, como regra, a acumulação de proventos e vencimentos – vedada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal –, quer porque se funda na idéia de que a aposentadoria espontânea rompe o vínculo empregatício.

Pedido não conhecido quanto ao art. 11, e parágrafos, da Lei nº. 9.528/1997. Ação conhecida quanto ao § 1º do art. 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, na redação dada pelo art. 3º da mesma Lei 9.528/1997, para declarar sua inconstitucionalidade.” (ADIn 1770-4, TRIBUNAL PLENO, 11/10/2006)

Ação Declaratória de Inconstitucionalidade nº 1721-3, referente ao parágrafo segundo do art. 453 da CLT, vejamos:

“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 3º DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.596-14/97, CONVERTIDA NA LEI Nº 9.528/97, QUE ADICIONOU AO ARTIGO 453 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO UM SEGUNDO PARÁGRAFO PARA EXTINGUIR O VÍNCULO EMPREGATÍCIO QUANDO DA CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO.

1. A conversão da medida provisória em lei prejudica o debate jurisdicional acerca da “relevância e urgência” dessa espécie de ato normativo.

2. Os valores sociais do trabalho constituem: a) fundamento da República Federativa do Brasil (inciso IV do artigo 1º da CF); b) alicerce da Ordem Econômica, que tem por finalidade assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, e, por um dos seus princípios, a busca do pleno emprego (artigo 170, caput e inciso VIII); c) base de toda a Ordem Social (artigo 193). Esse arcabouço principiológico, densificado em regras como a do inciso I do artigo 7º da Magna Carta e as do artigo 10 do ADCT/88, desvela um mandamento constitucional que perpassa toda relação de emprego, no sentido de sua desejada continuidade.

3. A Constituição Federal versa a aposentadoria como um benefício que se dá mediante o exercício regular de um direito. E o certo é que o regular exercício de um direito não é de colocar o seu titular numa situação jurídico-passiva de efeitos ainda mais drásticos do que aqueles que resultariam do cometimento de uma falta grave (sabido que, nesse caso, a ruptura do vínculo empregatício não opera automaticamente).

4. O direito à aposentadoria previdenciária, uma vez objetivamente constituído, se dá no âmago de uma relação jurídica entre o segurado do Sistema Geral de Previdência e o Instituto Nacional de Seguro Social. Às expensas, portanto, de um sistema atuarial-financeiro que é gerido por esse Instituto mesmo, e não às custas desse ou daquele empregador.

5. O Ordenamento Constitucional não autoriza o legislador ordinário a criar modalidade de rompimento automático do vínculo de emprego, em desfavor do trabalhador, na situação em que este apenas exercita o seu direito de aposentadoria espontânea, sem cometer deslize algum.

6. A mera concessão da aposentadoria voluntária ao trabalhador não tem por efeito extinguir, instantânea e automaticamente, o seu vínculo de emprego.

7. Inconstitucionalidade do § 2º do artigo 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, introduzido pela Lei nº 9.528/97.”

Com base nos fundamentos contidos nas decisões acima, temos que,  os parágrafos § 1º e 2º do art. 453 da CLT declarados inconstitucionais pelas decisões anteriormente referidas, destinam-se apenas aos trabalhadores das empresas da iniciativa privada, bem como das empresas públicas e as sociedades de economia mista.

Com relação ao empregador da iniciativa privada, e a rigor do disposto no art. 2º caput e § 1º da CLT, considera-se empregador a empresa individual e coletiva, bem como os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos.

Quanto as empresas privadas, não há grandes polêmicas da continuidade do vínculo laboral após a aposentadoria.

A controvérsia gerada, gira em torno da administração pública direta e indireta.

Ressalte-se que o tema – extinção do contrato de trabalho pela aposentadoria voluntária – é de suma importância para o serviço público, em face dos princípios que norteiam os atos praticados pela administração pública (tratados detidamente no item anterior).

Percebe-se, que tanto a doutrina quanto a jurisprudência, oscilam sobre o tema.

Para tanto, de forma especial, traz-se a lume algumas decisões proferidas sobre o assunto, após o julgamento das Ações Declaratórias de Inconstitucionalidade antes mencionadas.

Destaca-se, ainda, que as decisões acerca do assunto, possuem argumentações conflitantes, senão vejamos:

No primeiro momento, a título de ilustrativo citam-se algumas decisões do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, especificamente da 4ª e 5ª Turma, que entendem que a aposentadoria voluntária não é causa de extinção do contrato de trabalho na administração pública, seja direta ou indireta , conforme a seguir:

“TRT-PR-02-06-2009 APOSENTADORIA ESPONTÂNEA – MULTA DE 40% SOBRE O FGTS A aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho, haja vista a declaração da inconstitucionalidade do parágrafo 1.º, do artigo 453, da CLT pelo STF (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.721-3/DF, Rel. Ministro Carlos Britto, julgada em 11 de outubro de 2006), bem como o cancelamento da Orientação Jurisprudencial 177 da SDI-I do TST. Nessa conformidade, em não havendo extinção do contrato de trabalho pelo ato da aposentadoria espontânea, é devido o pagamento da multa de 40% do FGTS incidente sobre todos os depósitos efetuados na conta vinculada do obreiro. Recurso do autor conhecido e provido. TRT-PR-13402-2008-005-09-00-2-ACO-17085-2009 – 5A. TURMA Relator: NAIR MARIA RAMOS GUBERT Publicado no DJPR em 02-06-2009

TRT-PR-26-05-2009 APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. RUPTURA CONTRATUAL. DISPENSA SEM JUSTA CAUSA. Considerando o princípio da continuidade do vínculo empregatício que vigora na seara juslaboral, conclui-se que foi ilícita a dispensa do Autor baseada na aposentadoria espontânea, já que não se encontravam mais vigentes no ordenamento jurídico os parágrafos do art. 453 da CLT que possibilitavam tal ruptura contratual, motivo pelo qual se reconhece que a mesma foi realizada sem justa causa pela empresa, sendo devido ao trabalhador o aviso prévio indenizado e a multa rescisória de 40% do FGTS.” TRT-PR-00549-2008-562-09-00-8-ACO-15895-2009 – 4A. TURMA Relator: LUIZ CELSO NAPP Publicado no DJPR em 26-05-2009

 Partindo-se deste entendimento, nota-se que o empregador poderá rescindir o contrato de trabalho do empregado que aposentar-se voluntariamente, porém deverá arcar com o ônus da despedida imotivada.

Tal entendimento, porém esbarra nos princípios da administração pública insculpidos no art. 37 da CF/88, como se verá mais adiante.

Destaca-se por conseguinte, que a lei é aplicada para atender os fins sociais a que se destina. No caso da aposentadoria, é sabido que não comporta a estabilidade financeira a que o trabalhador tinha quando vinculado ao emprego, por este motivo é que necessita da continuidade laboral.

Por fim, nessa linha de raciocínio, com relação ao contrato de trabalho do empregado da iniciativa pública equiparado ao da iniciativa privada, a posição jurisprudencial adotada é a de que a aposentadoria não exerce interferência nas relações de trabalho, não dando causa a extinção do contrato existente, a não ser que o próprio empregado assim deseje.

Nesse sentido, a ementa:

“TRT-PR-02-06-2009 APOSENTADORIA – EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO – PEDIDO DE DESLIGAMENTO – Ainda que se entenda que a aposentadoria, por si só, não tem o condão de extinguir o contrato de trabalho, não se pode reconhecer que o caso em tela trata de rescisão sem justa causa. Presente nos autos comprovação do pedido de desligamento do próprio autor, indevidas as verbas decorrentes da demissão sem justa causa, dentre elas a multa de 40% do FGTS”.TRT-PR-01710-2008-072-09-00-7-ACO-16955-2009 – 4A. TURMA Relator: SÉRGIO MURILO RODRIGUES LEMOS Publicado no DJPR em 02-06-2009

Por outro lado, desta vez sob outros argumentos, a posição doutrinária e jurisprudencial que vem sendo adotada é totalmente contrária a continuidade do contrato:

O parecer nº 64/2007 exarado no Processo HC-FMUSP nº 5100/06 (GDCOC 16847 -462242/06 pela Procuradoria Geral do Estado[xxv] onde consta como interessado a Superintendência – II do Hospital das Clínicas:

“EMENTA: SERVIDOR TRABALHISTA. Aposentadoria voluntária e ruptura do vínculo laboral do empregado com a Administração. Análise da orientação vigente em face das decisões definitivas proferidas nas ADIns nº 1770-4 e 1721-3, tendo por objeto os §§ 1º e 2º do art. 453 da CLT. Votos disponíveis dos relatores que não abalaram os fundamentos da exegese administrativa, que repousa sobre o “caput” do art. 453 da CLT e art. 37, II da CF. Alusão ao julgamento do RE 449.420, que reputou o “caput” do referido art. 453 violadora garantia constitucional contra despedida arbitrária. Demais precedentes nesse sentido. Controvérsia deflagrada pelo deferimento de liminar na Reclamação nº 3401, ademais, que se desfez com a cassação da referida medida. Por decisão do Relator publicada no DJU de 07.12.2006, “porque não tem decisão reclamada arrimo expresso nos §§ 1º e 2º do art. 453 da CLT”. Precedentes administrativos sobre a matéria e sua aplicabilidade aos empregados públicos.”

Em que pese o regime eleito seja o celetista, com relação ao empregado público, deverão ser observados os direitos e garantias constitucionais, aplicáveis a todos os servidores.

Nesse sentido bem asseverou o parecer da Procuradoria do Estado de São Paulo, como resta demonstrado  em trecho extraído do corpo do parecer:

“(…)Pois como se observa o citado parecer, “as particularidades no regime trabalhista dos empregados do Poder Público – quer na Administração Direta, quer das entidades governamentais – são apenas aquelas previstas na Constituição”.  Para concluir-se enfim, que quando o Estado contrata sob o regime celetista, colocando-se sob à égide da legislação federal, fica obrigado a observar os direitos e vantagens estabelecidos por esta legislação (ainda que institua outras em favor desta categoria de servidores), sendo tal regime apenas afetado pelos dispositivos constitucionais aplicáveis aos servidores em geral”.

Exemplificando, basta conferir o Parecer PA-3 nº 278/95, da lavra da Dra. Maria Teresa Ghirardi Mascarenhas Nves, onde ficou indelevelmente assentado que se aplica ao servidor celetista a norma do art. 40, II, da CF, que dispõe sobre a compulsoriedade da aposentadoria aos setenta anos.”

Ainda, Com relação a extinção do contrato de trabalho de empregado público celetista, dispõe:

“O rompimento do vínculo funcional, dá-se portanto, para o servidor público, com o advento da aposentadoria, voluntária ou compulsória, seja em decorrência da vacância do cargo, para o funcionário público, seja igualmente, pela vacância de função-atividade, no caso do empregado público.” (grifou-se)

Corrobora desta assertiva o Tribunal Regional do Trabalho da 14ª Região, porém, com nova argumentação, conforme ementa a seguir transcrita:

“APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. SERVIDOR PÚBLICO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTARQUICA E FUNDACIONAL E EMPREGADOS DE EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONMIA MISTA. EXTINÇÃO AUTOMÁTICA DO CONTRATO DE TRABALHO. Diferentemente do que ocorre no setor privado, a aposentadoria expontânea do servidor público da administração direta e indireta, inclusive dos empregados das empresas públicas e das sociedades de economia mista, extingue automaticamente o contrato de trabalho, salvo nas hipóteses de acumulação permitidas no inciso XVI do art.37 da Carta Magna, conforme ntendimento pacificado no Supremo Tribunal Federal, especialmente na ADIn n.1770-4 DF.”

TRT 14ª Região – RO 00264.2008.403.14.00-4 – 2ª T. Partes: Município de Rio Branco e Mauri Sergio Moura de Oliveira.

 Extraímos parte da fundamentação da decisão antes referida, eis que de relevante importância para o tema escolhido, vejamos;

“Por outro lado, na fundamentação da ADIn 1770-4 o Ministro Relator, Joaquim Barbosa, fez expressa menção ao julgamnto da ADIn 1721-3, nos seguintes termos:

Na dicção da maioria da Corte naquele julgado, o §2º do art. 453 da CLT – aplicado aos empregados da iniciativa privada (grifamos) – funda-se na idéia de que a aposentadoria espontânea rompe o vínculo empregatício, o que seria vedado pela Constituição de 1988, dado seu efeito de despedida arbitrária ou sm justa causa, sem indenização. (…)

Logo, da mera leitura das fundamentações dos acórdãos das mencionadas ADIns, verifica-se que o STF tratou diferenciadamente os efeitos das aposentadorias espontâneas no setor público e no setor privado, tndo a sentença proferida nos presentes autos se pautado exclusivamente nas regras aplicáveis ao setor privado (§ 2º do art. 453 da CLT), o que se constitui em evidente equívoco de de interpretação das decisões da Suprema Corte, porquanto o caso em tela trata de empregado da administração Pública Direta.”

Por fim, salienta-se que, os fundamentos decisórios do referido acórdão em questão, afirmam:

“Ante a impossibilidade de acumulação de proventos com vencimentos e salários, salvo nas exceções do art. 37, XVI da CF, a conseqüência lógica é que a aposentadoria espontânea dos servidores da administração pública direta, autárquica e fundacional e dos empregados de empresas públicas e sociedade de economia mista extingue automaticamente, o contrato de trabalho.”

 Note-se que os argumentos utilizados nas decisões mencionadas, que tratam da aposentadoria como causa de extinção do contrato de trabalho de empregado público por vedação constitucional (acúmulo de proventos), são os mesmos  fundamentos utilizados no voto do Ministro Joaquim Barbosa na já citada ADIn:

“(…) O raciocínio do ministro Moreira Alves parece-me isento de críticas. Ao menos desde o julgamento do RE 163.204 (rel. Min. Carlos Velloso), a Corte tem decidido, já depois do advento da Constituição de 1988, que é vedada a acumulação de proventos de aposentadoria com vencimentos, a não ser nos casos excepcionalmente previstos no art. 37, XVI e XVII, da Carta. É preciso lembrar que a rationale em que se baseou o Pleno partiu do pressuposto de que a vedação de acumulação também se aplica aos empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista – daí por que a explícita referência, na ementa do julgado, ao inciso XVII do art. 37. Vale lembrar que o entendimento do Tribunal foi confirmado com o advento da Emenda Constitucional nº 20, que taxativamente vedou o tipo de acumulação ora em questão ao acrescentar o § 10 ao art. 40 da Carta de 1988, sem contar os reiterados pronunciamentos da Casa no mesmo sentido (cf., v.g., RE 463.028, rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma; AI 484.756-AgR, rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma; ADI 1.328, rel. Min. Ellen Gracie; RE 141.376, rel. Min. Néri da Silveira, Segunda Turma, e RE 197.699, rel. Min. Marco Aurélio). Supremo Tribunal Federal Mantido incólume, o dispositivo impugnado cria a possibilidade de acumulação de proventos e vencimentos. Voltemos a ele:

“§ 2º Na aposentadoria espontânea de empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista é permitida sua readmissão desde que atendidos aos requisitos constantes do art. 37, inciso XVI, da Constituição, e condicionada à prestação de concurso público.”

A inconstitucionalidade do dispositivo está em permitir, como regra, a readmissão do empregado aposentado espontaneamente, de modo a possibilitar a acumulação de proventos e vencimentos. Na verdade, segundo a orientação desta Corte, acumulação dessa índole somente pode ser vedada, e não permitida. Ainda que o próprio dispositivo estabeleça que a readmissão está condicionada ao preenchimento dos requisitos do inciso XVI do art. 37, isso não valida a norma, porque o inciso XVI somente atua no campo da exceção, e não no da regra. A regra continua sendo a vedação ao acúmulo de proventos e vencimentos, o que é flagrantemente contrariado pela primeira parte do § 1º do art. 453.

De outro lado, é curioso notar que a norma impugnada apenas se refere ao inciso XVI do art. 37 – que veda a acumulação de cargos públicos –, e não ao inciso XVII do mesmo artigo – que Supremo Tribunal Federal estende a proibição de acumulação a entidades como empresas públicas e sociedades de economia mista.

Ademais, mesmo a referência ao art. 37, XVI, é inútil, porque tal disposição faz parte da própria Constituição, que obviamente se sobrepõe à CLT. Na pouco freqüente situação de um aposentado ser readmitido como professor ou profissional de saúde empregado de empresa pública e sociedade de economia mista, os incisos XVI e XVII do art. 37, por si sós, independentemente do § 1º do art. 453, já lhe trarão proteção.

Há, portanto, inconstitucionalidade na norma atacada, por permitir algo que esta Corte tem entendido que a Constituição veda: a acumulação de proventos com vencimentos.

Evidentemente, esse juízo de inconstitucionalidade não atinge a situação dos servidores amparados pelo art. 11 da Emenda Constitucional nº 20, a qual permite, desde que observados certos critérios, a acumulação de proventos e vencimentos. Também se pode vislumbrar inconstitucionalidade no § 1º do art. 453, se se considerar, como considerou esta Corte no julgamento da ADI 1.721 (rel. Min. Ilmar Galvão), que a aposentadoria espontânea não rompe o vínculo empregatício.

Na dicção da maioria da Corte naquele julgado, o § 2º do art. 453 da CLT – aplicado aos empregados da iniciativa privada – funda-se na idéia de que a aposentadoria espontânea rompe o vínculo empregatício, o que seria vedado pela Constituição de 1988, dado seu efeito de despedida arbitrária ou sem justa causa, sem indenização.

Levando-se em conta também essa perspectiva, haveria inconstitucionalidade no § 1º do art. 453 da CLT, porquanto fundado nas mesmas premissas em que elaborado o § 2º do mesmo dispositivo: o de que a aposentadoria espontânea do empregado, no caso, de empresa pública ou sociedade de economia mista gera o rompimento do vínculo empregatício, o que traz como conseqüência a despedida arbitrária ou sem justa causa, não tendo o empregado nenhum direito à indenização.

Por essas razões, voto no sentido de confirmar o julgamento liminar, para não conhecer do pedido quanto ao art. 11, e parágrafos, da Lei 9.528/1997 e, conhecendo da ação quanto ao § 1º do art. 453 da CLT, na redação dada pelo art. 3º da mesma Lei 9.528/1997, declarar sua inconstitucionalidade”. (grifou-se)

Todavia, de forma contrária, no tocante a cumulação de proventos, é a posição do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região:

 O julgado manifesta-se contrário nas razões de fundamento das ADIns, inclusive no tocante a decisão proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho após tais julgamentos, do qual extrai-se o seguinte trecho:

“Entretanto, não é assim que tem se posicionado o C. TST, como se depreende da ementa abaixo, extraída do recurso de revista julgado em 14/12/99, praticamente dois anos após a primeira manifestação do STF na ADIn nº 1.721: “APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. CONTINUIDADE DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. EFEITOS. O delineamento jurisprudencial desta Corte vem se orientando no sentido de que a aposentadoria espontânea do empregado da administração pública direta ou indireta, ainda que este permaneça em serviço, implica extinção do contrato de trabalho, operada nos moldes do art. 453 da CLT. Considerando a extinção do contrato de trabalho pela aposentadoria espontânea do reclamante, a continuidade da prestação de serviços da empresa, ofende o disposto no art. 37, II, da Carta Política, porquanto a contratação pela Administração Pública indireta, após a constituição da República de 1988, sem prévia aprovação em concurso público, é nula de pleno direito, não gerando nenhum efeito trabalhista, salvo quanto ao pagamento do equivalente aos salários dos dias efetivamente trabalhados. Recurso de revista não provido”. Esperemos que haja uma reformulação daquele entendimento visando a coerência da jurisprudência em relação ao ordenamento jurídico, respeitando o efeito vinculante das decisões emanadas do E. STF em sede de controle concentrado de constitucionalidade. Desta forma, entendo pela prevalência da tese que agasalha a manutenção do contrato de trabalho após a aposentadoria voluntária, razão pela qual reformo a r. decisão para considerar uno o contrato de trabalho mantido pelo autor com a CELPA.” (grifou-se)

A controvérsia gerada acerca do tema é tão latente, que o próprio Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, pronunciou-se divergentemente nas decisões de suas próprias Turmas. Nesse sentido as ementas: 

TRT-PR-24-03-2009 APOSENTADORIA ESPONTÂNEA DE SERVIDOR PÚBLICO – IMPOSSIBILIDADE DE CONTINUAÇÃO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO. O STF na ADI 1770 – DF – TP – reconheceu a inconstitucionalidade do § 1º do art. 453 da CLT porque permite, como regra, a acumulação de proventos e vencimentos. Deveras, a inconstitucionalidade dos parágrafos 1º e 2º do artigo 453 da CLT não legitima a continuidade do vínculo de servidor público após a aposentadoria espontânea, por força da proibição de acumular proventos com vencimentos insculpida nos incisos XVI e XVII do artigo 37 da CF, razão pela qual não se pode considerar o empregado injustamente despedido, pois a continuidade do vínculo é obstada pela própria Constituição Federal. Impende salientar que a aposentadoria é uma conquista social depois de anos de serviços prestados para amparar o trabalhador na ancianidade e não uma medida para aumento de rendimentos em preJuizo de muitos que almejam um emprego público tão escasso quanto difícil de obter pela via íngreme do concurso. Desse modo, deve-se atentar à norma de sobredireito prevista no art. 8º da CLT, segundo a qual, nenhum interesse de classe ou particular deve prevalecer sobre o interesse público. Desse modo, não são devidos o aviso-prévio e a multa do FGTS. TRT-PR-00011-2008-669-09-00-6-ACO-08822-2009 – 3A. TURMA Relator: PAULO RICARDO POZZOLO.Publicado no DJPR em 24-03-2009 (grifou-se)

TRT-PR-24-04-2009 EMPREGO PÚBLICO. APOSENTADORIA. EFEITOS. A orientação contida na Súmula 390, I, do TST, ao atribuir igualdade de tratamento entre servidores públicos celetistas e estatutários no que diz respeito à estabilidade prevista no artigo 41 da Carta Magna, tem como conseqüência lógica a necessidade de dar tratamento isonômico também no que diz respeito à impossibilidade de se acumular proventos de aposentadoria com remuneração de cargo, emprego ou função pública (CF, art. 37, § 10). Recurso da reclamada a que se dá provimento parcial para declarar válida a dispensa da reclamante”. TRT-PR-08542-2007-009-09-00-3-ACO-11307-2009 – 1A. TURMA Relator: BENEDITO XAVIER DA SILVA Publicado no DJPR em 24-04-2009

Note-se que a primeira e a terceira Turma do Egrégio Tribunal do Trabalho da 9ª Região participam da mesma opinião no tocante aos efeitos da aposentadoria para o empregado da administração publica, especialmente no que diz respeito a vedação constitucional de acúmulo de proventos.

Por outro lado, a 2ª Turma do mesmo Tribunal, mostra-se divergente com relação a acumulação de proventos, argumentando que provento não significa o mesmo que benefício, corroborando com a decisão do TRT 4ª Região com relação à manutenção do vínculo. A ementa:

TRT-PR-05-05-2009 APOSENTADORIA ESPONTÂNEA – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – CUMULAÇÃO DE VENCIMENTOS COM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – POSSIBILIDADE – A vedação à cumulação de vencimentos com proventos de aposentadoria, prevista no artigo 37, § 10, da Carta Magna, decorre da impossibilidade de o Estado, como única fonte pagadora, remunerar, mais de uma vez, um determinado empregado e restringe-se aos servidores públicos regidos por regime previdenciário próprio (CF, art. 40), aos membros da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros (CD, art. 42) e das Forças Armadas (CF, art. 142). Essa vedação, portanto, não se aplica ao empregado celetista aposentado pelo Regime Geral da Previdência Social, porquanto, nesse caso, ele não recebe proventos, mas benefício previdenciário pago pelo INSS (autarquia previdenciária responsável pela arrecadação, fiscalização e gestão do fundo), possuindo, assim, caráter eminentemente contributivo (CF, art. 201). Logo, não há impedimento à cumulação de vencimentos com os benefícios previdenciários concedidos pelo Regime Geral da Previdência Social, tratado no artigo 201 da Carta Magna.”TRT-PR-00147-2008-562-09-00-3-ACO-12857-2009 – 2A. TURMA

Relator: ROSEMARIE DIEDRICHS PIMPÃO Publicado no DJPR em 05-05-2009

Nesse contexto, portanto, pode haver inclusive a acumulação do benefício previdenciário com o salário percebido pelo trabalhador que venha a prosseguir com seu contrato de trabalho, eis que tratam-se de institutos diversos.

Isso quer dizer que nessa linha de raciocínio o benefício da aposentadoria nada tem a ver com o Direito do Trabalho, inclusive pelo fundamento de que o trabalhador recebe a aposentadoria pelo Instituto da Previdência Social com caráter meramente contributivo e o salário vem dos recursos de seu empregador, portanto fontes diferentes.

Finalmente, pode-se concluir que o efeito da aposentadoria para a iniciativa privada é o da continuidade do contrato laboral, e em caso de ruptura por parte do empregador, a conseqüência é que este deverá arcar com o ônus da despedida imotivada.

  Nesse ponto, e quanto aos efeitos das decisões proferidas pelo STF nas ADIns, asseveram Raimundo Itamar Lemos Fernandes Junior e Ney Stany Morais Maranhão[xxvi]:

“(…) Isso é tão certo que o próprio TST, uma vez cancelada a OJ n. 177 de sua SBDI-1, dividir-se-á, pelo que se percebe, em duas correntes, quanto à incidência da multa de 40% do FGTS, na hipótese do trabalhador, mesmo jubilado, permanecer laborando, havendo posterior dispensa imotivada, a saber:

1) Aqueles que, diante do fato de que a aposentadoria espontânea não rompe o vínculo empregatício, concedem agora a incidência da multa fundiária sobre os depósitos de FGTS efetivados ao longo de todo o contrato de trabalho, sem se preocupar com a questão “antes e depois do jubilamento” [10].

2) Aqueles que, embora sabendo que a aposentadoria espontânea não rompe o vínculo empregatício, ainda assim vislumbram, em tal fato jurídico, o nítido descortinar de dois momentos inconfundíveis no contrato de trabalho, não se desvencilhando, pois, da questão “antes e depois do jubilamento” [11].

Mas, note-se, ambas as teses, no âmbito daquela Corte Trabalhista, partem, corretamente, do mesmo pressuposto jurídico: a aposentadoria espontânea não mais encerra o pacto laboral. (…)

Ou seja: não se pode extrair do caput do artigo 453 da CLT a tese de que a aposentadoria espontânea encerra ope legis o contrato de trabalho (motivação externa – oriunda da lei), eis que tal ilação (regra) fora expressamente repelida do ordenamento jurídico pátrio, à vista das decisões lançadas pelo STF nas ADI’s n. 1.721 e n. 1.770.

Nesse quadro, para que o evento aposentadoria seja seguido do evento extinção do pacto laboral, urge, pois, que qualquer das partes da relação trabalhista assim se manifeste (motivação interna – oriunda dos contratantes), atentando, sempre, óbvio, para os efeitos jurídicos decorrentes da modalidade de extinção perpetrada (rescisão, resilição ou resolução contratuais [13]).

Logo, é fincado nessa inarredável premissa que o operador do direito, a partir de agora, deve extrair suas conclusões jurídicas a respeito do tema, pena de violar a autoridade do STF em matéria constitucional.”

Com efeito, no tocante a administração pública, seja direta ou indireta, ainda continua o conflito jurisprudencial, especialmente com relação as empresas públicas e de economia mista, eis que a norma impugnada não faz menção ao inciso XVII do art. 37 da CF, que trata do acúmulo de proventos nas empresas públicas e nas sociedades de economia mista.

Contudo, o que se depreende da jurisprudência dos tribunais trazidas ao presente trabalho nesse segundo momento, é que ao empregado da administração pública direta e indireta, aplica-se a regra da ruptura laboral, seja pelo acúmulo indevido de proventos, ou pelo ingresso somente mediante aprovação em concurso público.

Se assim não fosse, o empregado público da administração direta e indireta, contratados sob a égide do regime celetista, mediante aprovação em concurso público e contribuinte do sistema de Regime Geral da Previdência Social, passaria a ter seu cargo vitalício.

  Desta forma, as conseqüências a partir da continuidade do pacto laboral junto a administração pública, confrontariam diretamente com os princípios da legalidade e da eficiência.

 Com o princípio da eficiência, como bem asseverou o Relator Paulo Ricardo Pozzolo da 3ª Turma do Tribunal Regional do Paraná, anteriormente transcrita, donde se extrai:

Impende salientar que a aposentadoria é uma conquista social depois de anos de serviços prestados para amparar o trabalhador na ancianidade e não uma medida para aumento de rendimentos em prejuizo de muitos que almejam um emprego público tão escasso quanto difícil de obter pela via íngreme do concurso.

Sobre o princípio da eficiência leciona Alexandre de Moraes[xxvii]:

“Assim, princípio da eficiência é o que impõe à Administração Pública direta e indireta e a seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade, rimando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitarem-se desperdícios e garantir-se maior rentabilidade social”.

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro[xxviii] o princípio da eficiência apresenta dois aspectos, com relação ao modo de atuação do agente público e com relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública.

No tocante ao primeiro aspecto, espera-se do agente o desempenho de suas atividades, visando sempre o resultado. Com relação ao segundo aspecto, o objetivo é o mesmo, porém referente a prestação dos serviços.

Por sua vez, sobre o principio da eficiência, assevera Hely Lopes Meirelles[xxix]:

“O princípio da eficiência exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros.”

 Por fim, vale dizer que o princípio da eficiência significa que, toda ação administrativa tem que ser de bom atendimento, rapidez, urbanidade, segurança, transparente, neutro e sem burocracia, sempre visando a qualidade dos serviços prestados.

Assim sendo, é totalmente fora de propósito a continuidade do contrato de trabalho após a aposentadoria voluntária, eis que afronta diretamente as características do profissional do serviço público face o princípio da eficiência, ainda mais no que diz respeito aos trabalhadores braçais pela exigência de força física empregadas em suas atividades.

Outra preocupação é com relação aos professores, estes pela natureza de sua atividade tem redução em cinco anos a aposentadoria aplicada ao trabalhador comum, qual seria a lógica da continuidade do contrato de trabalho nesse caso específico, senão a financeira?

A prestação de serviços por tais profissionais com idade avançada e sem condições plenas de desenvolver suas atividades, implicaria em prejuízos para a população face a aplicação do princípio da eficiência.

No tocante aos aposentados voluntários a administração pública teria que perpetuar os contratos, eis que nem o instituto da aposentadoria compulsória poderia ser aplicado.

 De outra sorte, com o princípio da legalidade, primeiro porque não há possibilidade de cumulação de proventos a rigor do disposto no inciso XVI e XVII, art. 37 da CF/88, segundo porque na administração pública ( regida pelo caput do art. 37 CF/88) inexiste previsão com relação a vitaliciedade de seus cargos. A este respeito os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles[xxx]:

“A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da Lei e do Direito. É o que diz o inc. I do parágrafo único do art. 2º da Lei 9.784/99. Com isso, fica evidente que, além da atuação conforme à Lei, a legalidade significa, igualmente, a observância dos princípios administrativos.

Na administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na Administração particular é licito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa “pode fazer assim”, para o administrador público significa “deve fazer assim”.

No mesmo sentido assevera Petrônio Braz[xxxi]:

“O princípio da legalidade, que configura o regime jurídico-administrativo, é um imperativo do Estado-de-Direito, vem referido no art. 37, caput, e está consubstanciado na norma do art. 5º, II, da Constituição Federal, pela qual ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, impondo a todos submissão à lei editada pelo Estado ou, como sentencia DEGUIT: suporta a lei que fizeste.”

Para a Administração Pública, as leis são em sua maioria de ordem pública, não podendo haver seu descumprimento. Significa a grosso modo “como a administração deve proceder”.

Portanto, todo administrador público exerce um munus público, que tem por objetivo o bem da coletividade. O cumprimento dos ditames da lei servem para garantir os direitos dos cidadãos, bem como para impedir a liberdade dos seus agentes em relação ao desvio de finalidade, quer seja o bem comum, como ensina Hely Lopes Meirelles:

“Na administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração pública só é permitido fazer o que a lei autoriza.”

Finalmente poder-se-ia afirmar que a continuidade do contrato de trabalho na administração pública após a aposentadoria voluntária, dificultaria a renovação salutar do quadro funcional no serviço público mediante a realização de novos concursos públicos.

   Por fim, diante de todo o exposto, até que seja pacificada a decisão pelo Supremo Tribunal Federal acerca do assunto, a controvérsia existente assombrará os contratos de trabalho dos empregados públicos, inclusive gerando gastos com condenações ao pagamento de supostas multas fundiárias por dispensa imotivada, implicando prejuízos de ordem econômica ao poder público.

8. Conclusão

A aposentadoria anteriormente constituía causa de extinção do contrato laboral, independentemente do regime a que estivesse vinculado. Com o julgamento das Ações Declaratória de Inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, o panorama teve sérias modificações.

Conclui-se portanto, pelo Julgamento nas Ações Declaratórias de Inconstitucionalidade 1721-3 e 1770-4 pelo Supremo Tribunal Federal, que para os trabalhadores da iniciativa privada a aposentadoria não constitui fator extintivo ao contrato de trabalho.

O Tribunal Superior do Trabalho, divide-se em duas correntes com relação aos efeitos produzidos pela continuidade do vínculo trabalhista após a concessão da aposentadoria.

Uma corrente, entende que com a despedida imotivada após a concessão da aposentadoria voluntária, haverá incidência da multa fundiária sobre os depósitos do FGTS durante todo contrato laboral.A outra corrente, entende que com a dispensa sem motivação, após a concessão da aposentadoria voluntária ao trabalhador, a multa fundiária tem dois momentos de incidência, antes e depois da jubilação.

Por fim, que não é vedado ao empregador da iniciativa privada o rompimento do contrato de trabalho após a aposentadoria, todavia deverá arcar com o ônus da despedida imotivada.

A questão continua nebulosa no tocante a administração pública direta e indireta, acerca da extinção do contrato de trabalho pela aposentadoria voluntária. As decisões trazidas ao presente trabalho são as mais diferentes possíveis.

A corrente majoritária entende que na administração pública deverá haver o rompimento do contrato de trabalho, sob pena de contrariar o artigo 37, II, XVI  e XVII da CF/88. Por outro lado, existem decisões que entendem pela continuidade do vinculo laboral após a aposentação voluntária do empregado público.

Baseado neste entendimento, evidenciam-se as conseqüências para a administração pública, a seguir:

– vitaliciedade do cargo público – contrariando diretamente o princípio da legalidade por falta de previsão legal.

– Se a aposentadoria visa garantir o segurado em sua ancianidade, a continuação do enlace laboral prejudicaria via de regra a qualidade dos serviços prestados – desta sorte conflitando com o princípio da eficiência no serviço público;

– Só haveria renovação dos quadros funcionais da administração pública, quando houvesse rescisão por justa causa, pedido de desligamento do empregado ou então por morte.

– com a aposentadoria voluntária, o instituto da aposentadoria compulsória aos setenta anos restaria prejudicado.

Informações Sobre os Autores

Margarida Leoni Dahne

Advogada, especialista em Direito e Processo do Trabalho pela UEPG /PR

Adriana Timoteo dos Santos Zagurski

Mestre em Direito pela PUC/PR. Professora dos cursos de direito na UEPG/PR e faculdade União, e dos cursos de Especialização em Direito Processual Civil e Especialização em Direito e Processo do Trabalho na UEPG/PR. Advogada.