A arbitragem e a aplicacao do principio legal da iura novit curia

Resumo: Quando o artigo 31 da Lei brasileira de Arbitragem n.º 9307/96, menciona tão somente as partes e seus sucessores, não menciona o prolator da sentença arbitral como beneficiário. Não é razoável assumir que o próprio Tribunal Arbitral é parte legítima em produzir unilateralmente título executivo em benefício próprio. A Arbitragem necessita ser solucionada por um adjudicador imparcial.

Palavras Chave: sentença, partes, beneficiário, tribunal arbitral.

Abstract: When the article 31 of Arbitration Brazilian Law refers only to the parties and their successors do not mention the prolator of the arbitration award as beneficiary. It is not reasonable to assume that the arbitration tribunal is able to make their own private benefit of enforcement.Arbitration needs to be resolved by an impartial adjudicator.

Key Words: award, parties, beneficiary, arbitration tribunal.

Sumário: Introdução; 1 A cobrança de custas; 2 O adimplemento das custas; Conclusão.

INTRODUÇÃO

O desenvolvimento da arbitragem nacional demanda elucidar conceitos, conscientizar a população em geral e uniformizar a própria interpretação conferida, tendo como meta garantir a segurança jurídica e estabilidade às relações frente aos direitos patrimonais disponíveis que podem ser objetos da matéria arbitrável. A execução de custas no procedimento arbitral,é uma das muitas razões que acarretam a desconfiança quanto à aplicação da arbitragem, o que não deve perpetrar-se, pois o objetivo da arbitragem, é garantir a satisfatividade entre às partes, em razão das próprias prerrogativas conferidas aos árbitros na condução dos trabalhos.

1 A cobrança de custas

A cobrança de custas processuais decorrentes do ato de composição oriundo de sentença arbitral prolatada é matéria cuja apreciação merece cuidado. O artigo 31, da Lei n.º 9.307/96, corolário da arbitragem nacional assim dispõe sobre o assunto:

“A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.”

Da análise do comando legal questiona-se se há legitimidade do tribunal arbitral quanto à cobrança de custas processuais; e se há na sentença proferida nesse juízo de composição pertinência subjetiva que configure título executivo judicial suficiente à proposição de demanda executiva.

Quanto nos referimos à legitimidade ad causam tratamos da pertinência subjetiva da ação, ou seja, somente quem tiver interesse no direito é que pode intentar a ação, salvo quando expressamente autorizado por lei.

É o que preceitua o artigo 6º, do Código de Processo Civil, senão vejamos: “Art. 6o  Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.”

Nesse sentido é necessário destacar que a teoria eclética, que vige no Brasil elucida que é necessário a preservação da autonomia do direito de ação, condicionando-a à uma resolução de mérito da questão. Para esta teoria, portanto, só há ação quando são preenchidas as condições da ação e o autor tem direito a uma solução de mérito do juiz o que independe do direito material, ou seja, de que o julgamento seja favorável.

As condições da ação são os requisitos sem os quais o juiz não pode apreciar o mérito da demanda. São legalmente previstas e, caso não sejam atendidas, o processo será extinto sem julgamento do mérito (art. 267, VI). Nesse caso, o autor pode novamente intentar a ação (art. 268), desde que tenha sanado o vício que anteriormente existia (melhor interpretação do artigo). Evidentemente, a ausência de condições da ação pode ser reconhecida de ofício pelo juiz a qualquer tempo, pois é questão de ordem pública e, sem o atendimento das condições, sequer existe a ação.

Da análise da possibilidade jurídica do pedido temos que o pedido tem que ser juridicamente possível – inclui a licitude (ofensa ao ordenamento jurídico) e legitimidade (ofensa à moral e aos costumes). Se o pedido for impossível, o juiz pode de plano indeferir a tutela jurisdicional. A impossbilidade jurídica do pedido é caso de inépcia da petição inicial (art. 295, parágrafo único, inc. III). Existe discussão doutrinária sobre se a possibilidade jurídica do pedido deveria extinguir a ação com  julgamento do mérito, pois é como se o juiz já dissesse que o autor não tem o direito à que se refere. Entretanto, o CPC (art. 267, VI) diz que é extinção sem julgamento do mérito, e a norma é válida. Entretanto, se o autor intentar novamente a ação, o novo juiz da causa deve indeferi-la, pois não há como sanar o vício.

Quanto ao interesse de agir temos que necessariamente tratar do binômio necessidade mais adequação. Ocorre quando a tutela do Estado é necessária ao resguardo do direito material – o conflito de interesse só será solucionado pelo Estado – e, ainda, o titular escolhe o meio processual adequado – ajuíza a ação correta.

As condições da ação constituem matéria de ordem pública, portanto, o juiz pode reconhecer de ofício a carência (art. 267, § 3º; art. 301, § 4º). Pode ser reconhecida pelo juiz ou pelo tribunal em qualquer tempo ou grau de jurisdição, até o trânsito em julgado da ação. Nesse sentido, o juiz: aprecia a existência das condições da ação no juízo de admissibilidade da petição inicial. Em caso de ausência, não recebe a petição inicial e extingue a ação, mas pode também reconhecer em qualquer tempo, até proferir sentença.

Após a sentença, só o Tribunal pode reavaliar a questão. Quanto ao réu o momento correto para alegar a ausência de condições da ação é nas preliminares (art. 301, caput), mas também pode ser alegada em qualquer momento durante o curso da ação, pois é matéria que o juiz deveria reconhecer de ofício (art. 303, II). Quanto ao tribunal há que se dizer que pode apreciar em grau de recurso. Se reconhecer que não há alguma das condições da ação, determina a anulação da decisão proferida pelo juiz de 1º grau e a extinção do processo sem julgamento do mérito. De acordo com a teoria da exposição tem-se que quando o juiz analisa a petição inicial, faz a análise in abstrato das condições da ação, ou seja, apenas com base no que o autor alegou. Após a defesa do réu e os demais atos do processo (instrução), faz a análise in concreto das condições, já com base no que fora demonstrado no processo.

Com a reforma do CPC, surgiu-se a fase de cumprimento de sentença, denominando-se atualmente todas as sentenças como executivas latu sensu. É o que podemos dizer da sentença arbitral que impõe a uma das partes, a vencida, uma obrigação, cujo conteúdo é também declaratório impositivo.

A arbitragem é um substitutivo da jurisdição e em se tratando de direitos disponíveis, as partes podem eleger um árbitro para solucionar o conflito. A decisão do árbitro tem o mesmo efeito das decisões judiciais – é título executivo judicial de acordo com o que preceitua o art. 475N, IV, do CPC, senão vejamos: “Art. 475-N. São títulos executivos judiciais: (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005): IV – a sentença arbitral; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005).” Se uma das partes, após convenção de arbitragem, mover ação contra o mérito do que foi decidido, o juiz deve, de plano, extinguir o processo (art. 267, VII). Apenas a legalidade da questão pode ser discutida. Após a reforma, o art. 475-N, inciso I, passou a considerar título executivo judicial a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia certa (art. 475-N, inciso I). Em outras palavras, a sentença não precisa ter natureza apenas condenatória para poder ostentar eficácia executiva.

A sentença arbitral naturalmente faz coisa julgada entre as partes. Subsidiariamente, na aplicação do CPC há que se atentar para o conteúdo dos artigos 42 e 472 que disciplinam o seguinte: “Art. 42.  A alienação da coisa ou do direito litigioso, a título particular, por ato entre vivos, não altera a legitimidade das partes: § 3o  A sentença, proferida entre as partes originárias, estende os seus efeitos ao adquirente ou ao cessionário” e  Art. 472.  “A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem  sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação à terceiros.” O artigo 42 não esta em contradição com o artigo 472 do CPC, porque não se confunde os limites subjetivos da coisa julgada com a extensão subjetiva dos efeitos da sentença (extensão a outros sujeitos dos efeitos da sentença) uma coisa é a autoridade da coisa julgada e outra e a extensão dos seus efeitos.

2 O adimplemento das custas

No referente ao adimplemento das custas decorrentes do procedimento arbitral há que se dizer que tal verba não pertence ao próprio Tribunal prolator do título exequendo, ainda que revestida de força executiva intrínseca, o que poderia ser deduzido pela leitura dos termos trazidos pelo artigo 31 do da Lei nº 9.307/96 e ao art. 475-N, inciso I do CPC.(Tiezzi, 2006).

A leitura isolada do artigo o art. 475-N, inciso I, do CPC conduz equivocadamente à conclusão de que a sentença arbitral reveste-se de força executiva em benefício das partes e mormente do próprio Tribunal que a proferiu,  tendo em vista a aparente lacuna quanto aos necessários parâmetros atinentes ao alcance subjetivo dos seus efeitos. Nesse sentido cabe tão somente ao exegeta direcionar-se pela ratio essendi do comando legal, bem como dos seus limites e do seu alcance, propiciando diametralmente a  interpretação sistemática do instituto, procedendo o devido recorte  do fato ao preceito legal tendo em vista a verificação da positiva ocorrência da subsunção. (Tiezzi, 2006)

Neste desiderato, seria razoável assumir que cabe  ao próprio Tribunal Arbitral que produz unilateralmente o  título executivo em benefício próprio? Como já referenciado, tendo em vista o objetivo racional de solapar quaisquer espécies de dúvidas é que  o artigo 31 da Lei nº 9307/96 elenca que a sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo. (Tiezzi, 2006). Resta mais do que límpido e cristalino que o legislador, não é persecutor de antinomias, tampouco de favorecimentos que sujeitem os seus comandos legais à toda sorte de questionamentos e dúvidas.

O preceito legal nesse sentido não se sujeita à interpretação extensiva o que propiciaria no equívoco de assumir e admitir que incluiu-se como beneficiário dos efeitos decorrentes da própria sentença arbitral o tribunal prolator. Frise-se: solapam-se definitivamente quaisquer possibilidades de ingresso de ação executiva pelo Tribunal Arbitral existindo as vias próprias para pleitos nesse sentido. (Tiezzi, 2006)

Naturalmente, permanecem ambos o interesse e a legitimidade do Tribunal Arbitral proceder a cobrança de eventuais as custas cabíveis,  o que já foi demonstrado não ser possível pela via executiva,  em razão da lei não trazer esta hipótese ao prolator do título exequendo, eis que conduta diversa necessariamente conflitaria com os comandos legais previstos nos artigos 566, inciso I, e artigo 583 do CPC, que assim dispõe respectivamente: “Art. 566. Podem promover a execução forçada:I – o credor a quem a lei confere título executivo” e “Art. 475-N. São títulos executivos judiciais: (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005) IV – a sentença arbitral; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005).

Desta feita, seria então possível a emissão de duplicata pelo Tribunal Arbitral e a sua execucão, com o fito de se percutir no adimplemento das chamades custas finais?  Sabe-se a duplicata é titulo causal, vinculado à relação jurídica que lhe dá origem, tal situação é vislumbrada quando da assinatura do compromisso arbitral, fato que é entendido como o aceite das partes. As custas de per si não são executáveis ante o princípio basilar do direito cambiário. A duplicata permitiria o “saque” das custas pelo Tribunal em face às partes. Tem-se portanto uma alternativa a ser melhor explorada, vindicada e utilizada. Naturalmente são idéias que se propõe em primeiro plano do ponto de vista doutrinário, com vistas ao despertar da própria jurisprudência pátria quanto à viabilidade de sua aplicação, eis que do ponto de vista legal tem-se claro não haver quaisquer impeditivos intrínsecos.

Uma das vanrtagens da arbitragem sabe-se que é o sigilo das informações, mormente destacada e atrativa aos grandes conglomerados, haja vista que para poder, por exemplo, colocar suas ações no mercado negocial da bolsa de valores  não pode ter em seu histórico ações em seu desfavor nas jurisdições nacionais dos países nos quais estabelece conexões, sob pena de restar configurada a queda do valor nominal das suas ações pelo temor reverencial dos investidores quanto à sua lisura no cumprimento das suas obrigações e na própria confiabiliade.

Nesse desiderato resta mais do que claro que o intuito em se optar pela utilização da denominação Corte é a padronização, não apenas na esfera nacional mas internacional. Sem distinções de regiões ou países. Referenciada tese tem sido arduamente defendida pelo Comitê Brasileiro de Arbitragem (CBar). Verifica-se que a tendência dirige-se neste sentido.

Quanto à impossibilidade das sentenças arbitrais serem executadas nos Juizados Especiais Cíveis, tem-se a consequência lógica da interpretação sistêmica do Código  Busaide  e da Lei Marco Maciel, posto que os Juizados Especiais podem  tão somente executar decisões proferidas por eles havendo o óbice quanto à terceiros., mas isto não poderia ser entendido como demonstração de retrocesso em sede da Arbitragem? Sob esse ponto clama-se pela alteração legislativa para se que possa criar o permissivo legal que garanta a sua utilização. De todo modo, o que também se vislumbram  são os casos que salteiam ao conhecimento dos práticos de arbitragem de magistrados que por desconhecimento da Lei Marco Maciel equivocam-se e terminam  por  tranferir a execução da sentença arbitral, eis que investida do caráter de título executivo judicial, ao  Processo de Conhecimento, mitigando um dos corolários da arbitragem que é a celeridade.

Denota-se infração ao artigo 31, da Lei Marco Maciel, senão vejamos: “Art. 31. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.” Tal comando é amplamente discutido na doutrina pátria, como se pode demonstrar nos claros ensinamentos à seguir destacados:

“Quanto à execução da sentença arbitral, na hipótese de eventualmente a parte vencida não pretender, voluntariamente, cumprir sua obrigação determinada pelo árbitro ou pelo tribunal arbitral, competirá ao interessado utilizar as vias executórias da justiça comum ou especial para compelir o devedor a cumprir o preceito firmado na sentença arbitral”. (Lenza, 1997)

Vê-se nessa postura dos magistrados que atuam da forma retromencionada afronta, inclusive, ao princípio constitucional da iura novit curia,  pelo qual o magistrado deve obrigatoriamente conhecer o nomen iuris pátrio e aplicá-lo, inclusive de ofício, por sua própria autoridade. Por esse princípio ao magistrado é defeso o desconhecimento da lei e a sua alegação. (Passos, 1983) Frise-se: em acréscimo à sentença arbitral alguns Magistrados requerem cópia integral da Reclamação. Verdadeiramente, um desconhecimento do Código Busaide e da Lei de Arbitragem.  

Outro fato relevante é a não obrigatroriedade de presença de advogados nas conciliações e arbitragens, posto que na execução e na proposição de nulidade de sentença arbitral, na Justiça Comum, a sua obrigatoriedade é conditio sine qua non, com previsão ao artigo 133 da Constituição Federal: “Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.” Ainda que se destaquem no cenário legislativo e doutrinário acenos favoráveis à não obrigatoriedade pugna-se em sentido contário. Não há que se falar em reserva de mercado, mas sim na garantia da segurança jurídica que deve permear todas as relações.

CONCLUSAO

Tendo em vista que um dos objetivos precípuos da Arbitragem é propiciar o acesso à justiça vê-se porquanto, que o valor relativo às custas da arbitragem  somado ao valor dispendido no processo de execução, toda vez que as partes não cumprirem espontaneamente a sentença arbitral,  pode tornar-se absurdamente vultoso no Brasil. Tal fato torna-se é um expressivo impeditivo à utilização da Arbitragem.

Tem-se que ter em mente que nenhuma Corte deve ser administrada pela Instituição que a criou. Pensar de maneira diversa é tal qual negar a imparcialidade, que naturalmente deveria ser o seu corolário, em prol da própria segurança jurídica adstrita às relações formalizadas. Nessa seara destaca-se também o óbice quanto a cobrança das custas serem procedidas por intermédio do próprio Tribunal Arbitral em sede executiva. Corroborar com tal postura é tal qual permitir o retrocesso quanto à própria confiabilidade da Arbitragem, como mecanismo alternativo à jurisdição estatal.