A argumentação jurídica em Manuel Atienza e a decisão do STJ sobre alteração do patronímico materno no registro civil em virtude do divórcio

Resumo: A presente pesquisa propõe um estudo da Teoria da Argumentação Jurídica de Manuel Atienza e a sua aplicação na decisão do Superior Tribunal de Justiça que permitiu a alteração do patronímico materno no registro civil do filho em virtude do divórcio. Para tanto, buscou-se efetuar uma análise e uma avaliação da argumentação adotada nos termos propostos por Atienza, ressaltando a relevância da argumentação no campo jurídico, utilizando-se como método o dedutivo. Assim, é objetivo geral analisar se a decisão em questão se baseia em uma boa ou má argumentação, e são objetivos específicos entender a Teoria da Argumentação Jurídica de Manuel Atienza, analisar e avaliar a decisão à luz desta Teoria. Alcançados os objetivos, chega-se à conclusão que a decisão judicial funda-se em uma boa argumentação, de acordo com os critérios propostos.

Palavras chave: Teoria da Argumentação Jurídica. Direitos Fundamentais. Registro Civil. Patronímico materno.

Abstract: This research proposes a study about the Theory of Legal Argumentation of Manuel Atienza and its application in decision of Superior Justice Tribunal that allowed the maternal patronymic change in civil registry of the son due the divorce. Therefore, it sought to make an analysis and an evaluation of the adopted argument as proposed by Atienza, highlighting the relevance of argue in the legal area, using the deductive research method. In this way, the general objective is to analyze if the decision is based on a good or bad argument, and the especific objectives are to understand the Theory of Legal Argumentation of Manuel Atienza, analyze and evaluate the decision according this Theory. Achieved the objectives, comes to the conclusion that the court decision is based on a good argumentation, according to the suggested criteria.

Key words: Theory of Legal Argumentation. Fundamental rights. Civil registry. Mother patronymic.

Sumário: Introdução; 1.A Teoria da argumentação jurídica para Manuel Atienza; 2. A alteração do patronímico materno no registro civil para o STJ – entendendo a argumentação; 2.1 Narrativa do caso concreto; 2.2 Identificação do problema e das questões das quais a solução do problema depende; 2.3 Decisão adotada pelo STJ; 3. Avaliação da argumentação adotada pelo STJ no caso concreto; 3.1 Universalidade; 3.2 Coerência; 3.3 Adequação das consequências; 3.4 Moral social; 3.5 Moral justificada; Considerações finais; Referências das fontes citadas.

INTRODUÇÃO

Esta pesquisa se propõe a estudar a Teoria da Argumentação Jurídica de Manuel Atienza e, com base nela, analisar e avaliar uma decisão tomada pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ no ano de 2009, que permitiu a alteração do registro civil de nascimento de uma pessoa para que fizesse constar o nome atual de sua mãe, alterado em virtude do divórcio.

Assim, busca-se em última análise, avaliar se a decisão tomada pelo STJ está fundamentada em uma boa ou má argumentação de acordo com a Teoria em questão. Para tanto, os objetivos específicos traçados são entender o que propõe a Teoria da Argumentação Jurídica de Atienza, analisar a decisão judicial à luz desta teoria, e finalmente, avaliar a decisão de acordo com os critérios propostos por Atienza.

O objeto aqui estudado encontra relevância na essência da atividade jurídica: as atividades exercidas por qualquer jurista dependem, em boa medida, da argumentação. Além disso, Manuel Atienza representa um dos teóricos de maior destaque sobre o tema, mundialmente reconhecido.

Ademais, a decisão do STJ escolhida para análise tem importância fundamental na seara registral e do Direito de família. Isso porque representa um grande avanço no sentido de permitir aos indivíduos sua correta identificação, sem que seja submetido a constrangimentos e importunos quando sua mãe ou seu pai alterarem o nome em razão da separação ou do divórcio. Frise-se que na sociedade atual, indivíduos cujos pais sustentam o estado civil de separados ou divorciados são cada vez mais comuns.

Porém, há necessidade de avaliar se essa decisão está realmente fundada em uma boa argumentação, principalmente pelo caráter possivelmente expansivo de que gozam os julgados das cortes superiores, permitindo sua aplicação, enquanto precedentes, a uma quantidade infinita de casos concretos.

Assim, a fim de alcançar os objetivos propostos e resolver o problema apresentado, este estudo se inicia com as proposições da Teoria da Argumentação Jurídica de Manuel Atienza, expondo sobre a relevância da argumentação no campo jurídico, conceituando-a e contextualizando-a, abordando as suas funções, suas concepções formal, material e pragmática, e, na parte específica, ensinando como analisar e avaliar as argumentações jurídicas. Por fim, uma proposta de como argumentar juridicamente.

Em um segundo momento, analisa-se a decisão tomada pelo STJ de acordo com as questões propostas na teoria de Atienza. Por fim, procede-se à sua avaliação, também nestes termos.

DESENVOLVIMENTO

1. A Teoria da Argumentação Jurídica para Manuel Atienza

O Direito é, em sua essência prática, argumentação. Argumentar, do latim argumentãre, significa provar algo através de um raciocínio. Pode-se encontrar a prática de argumentação nos mais diversos campos do conhecimento, e no Direito não é diferente: um advogado deve argumentar para defender os interesses de seu cliente; um juiz deve expor as razões e fundamentos que formaram o seu convencimento, o porquê de tomar uma decisão e não outra.

Atienza[1] lembra que:

“Ninguém duvida que a prática do Direito consista, fundamentalmente, em argumentar, e todos costumamos convir em que a qualidade que melhor define o que se entende por um “bom jurista” talvez seja a sua capacidade de construir argumentos e manejá-los com habilidade”.

Complementa que “argumentar constitui uma atividade central dos juristas – poucas profissões consistem mais genuinamente que a dos juristas em fornecer argumentos – e que o Direito oferece um dos campos mais importantes para a argumentação”[2].

Dessa íntima relação com o Direito, surgiram teorias de argumentação jurídica a partir dos anos 1950, quando a comunidade jurídica se deu conta de que a lógica era insuficiente para abordar todos os aspectos argumentativos[3].

Além disso, essas teorias nascem sob a perspectiva de uma nova Teoria do Direito que objetivará superar uma teoria positivista legalista (notadamente para vencer sua “obsessão pela objetividade e exatidão, traduzidas em uma leitura do fenômeno jurídico despida de valores[4]”), e que se preocupará principalmente com as questões de interpretação e construção de sentido em processos argumentativos das normas jurídicas[5].

“Podemos dizer, neste sentido, que essa teoria do Direito […] nasce como uma teoria da argumentação jurídica. Ela postula, em oposição ao positivismo, a possibilidade de se realizar uma análise racional da atividade valorativa humana, resgatando a herança aristotélica e combinando-a com novos elementos extraídos da linguística, da filosofia da linguagem, da lógica, da ética e de outros campos de conhecimento”[6].

Na atualidade, o estudo de uma teoria da argumentação jurídica é, cada vez mais, relevante. Isso se deve a uma série de fatores, dentre eles: o destaque que vem tendo a dimensão argumentativa da prática do Direito no contexto de um Estado Constitucional; as mudanças nos sistemas jurídicos a fim de exigir em um número cada vez maior de situações argumentos jurídicos de qualidade; além disso, uma mudança lenta de mentalidade nas escolas de Direito, onde o ensino dos conteúdos de sistemas jurídicos dá lugar ao ensino da prática argumentativa jurídica[7].

Essa teoria “tem como objeto de reflexão, obviamente, as argumentações produzidas em contextos jurídicos[8]”, ou seja, campos do mundo jurídico em que pode ser observada a atividade de argumentação.

Para Atienza[9], essa argumentação pode, inicialmente, ser observada em três contextos jurídicos diferentes: na produção ou estabelecimento de normas jurídicas, na aplicação das normas, e na dogmática jurídica.

No primeiro âmbito, o de produção ou estabelecimento de normas jurídicas, poderia ser estabelecida uma diferenciação entre as argumentações da fase pré-legislativa (surgimento do problema social, discussões pela sociedade, formação da opinião pública, proposta de solução em uma medida legislativa) e da fase legislativa propriamente dita (quando o problema social é considerado por algum órgão governamental, seja este integrante do legislativo ou outro)[10].

“Enquanto na fase pré-legislativa se pode considerar que os argumentos têm, em geral, um caráter mais político e moral que jurídico, na fase legislativa os papéis se invertem, passando para o primeiro plano as questões de tipo “técnico-jurídico””[11].

No contexto da aplicação das normas aos casos em concreto, a argumentação é realizada tanto pelos juízes quanto pelos órgãos administrativos e particulares. Aqui, “a teoria da argumentação jurídica dominante se centra nas questões – os casos difíceis –, relativas à interpretação do Direito e que são propostas nos órgãos superiores da administração da justiça”[12].

Por fim, no âmbito da dogmática jurídica:

“A dogmática é, sem dúvida, uma atividade complexa, na qual cabe distinguir essencialmente as seguintes funções: 1) fornecer critérios para a produção do Direito nas diversas instâncias me que ele ocorre; 2) oferecer critérios para a aplicação do Direito; 3) ordenar e sistematizar um setor do ordenamento jurídico. As teorias comuns da argumentação jurídica se ocupam também das argumentações que a dogmática desenvolve para cumprir a segunda dessas funções”[13].

Enquanto os processos argumentativos da dogmática se ocupam com questões abstratas, oferecendo aos órgãos julgadores argumentos para que julguem casos concretos com maior facilidade, os processos argumentativos dos órgãos aplicadores baseiam-se em casos concretos, para a tomada de decisões jurídicas nos casos levados a seu apreço, apesar da possibilidade de se encontrar julgadores resolvendo casos abstratos (é o caso do julgamento de inconstitucionalidade de lei, por exemplo)[14].

Estudado o objeto das teorias da argumentação jurídica, cabe ressaltar aqui, conforme supramencionado, a superação da lógica jurídica pela argumentação jurídica. A segunda vai além da primeira porque os argumentos jurídicos “podem ser estudados também de uma perspectiva que não é a da lógica: por exemplo, da perspectiva psicológica ou sociológica, ou então da perspectiva não formal”[15].

“Por outro lado, a lógica jurídica vai além da argumentação jurídica no sentido de que tem um objeto de estudo mais amplo. Para esclarecer isso podemos utilizar uma conhecida distinção feita por Bobbio (1965) dentro da lógica jurídica. Na sua opinião lógica jurídica seria constituída pela lógica do Direito, que se concentra na análise da estrutura lógica das normas e do ordenamento jurídico, e pela lógica dos juristas, que se ocupa do estudo dos diversos raciocínios ou argumentações feitos pelos juristas teóricos ou práticos”[16].

Dessa forma, a lógica jurídica é um dos elementos necessários à argumentação jurídica, mas não – ou quase sempre não – suficiente. Uma teoria da argumentação jurídica consiste justamente em negar a suficiência da lógica puramente considerada como raciocínio jurídico. Ela é apenas uma das concepções (conforme será visto adiante) a partir das quais se pode tratar a argumentação jurídica.

Manuel Atienza[17] propõe:

“Uma teoria da argumentação jurídica deve ser avaliada a partir de três perspectivas diferentes, isto é, considerando qual é seu objeto, seu método e sua função. Por outras palavras, tratar-se-ia de ver o que explica a teoria em questão, como explica e para quê, isto é, que finalidade instrumental ou não, manifesta ou latente, ela cumpre”.

Ao examinar teorias precedentes de argumentação jurídica como por exemplo as de MacCormick, Alexy, Perelman e Toulmin, Atienza[18] assevera que todas elas possuem deficiências nessas três dimensões (objeto, método e função), apresentando propostas alternativas para sua superação.

Quanto ao objeto, Atienza[19] explicita que “a argumentação efetuada na vida jurídica é, em grande parte, uma argumentação sobre fatos, ao passo que a teoria padrão se ocupa, quase com exclusividade, de questões de tipo normativo”.

Propõe que uma teoria da argumentação jurídica para abranger os fatos em seu objeto de estudo, deveria considerar teorias argumentativas desenvolvidas em outros campos do conhecimento, como o científico por exemplo. Além disso, deveria aproximar-se da sociologia do Direito, e não apenas da teoria da moral ou teoria do Direito[20].

Ademais, uma teoria da argumentação jurídica deve se ocupar não apenas dos raciocínios correspondentes aos campos da elaboração e aplicação do Direito, mas também do campo de produção do Direito, ou seja, o processo legislativo[21].

“Na minha opinião, (cf. Atienza, 1989b), a legislação – e em geral o processo de produção das normas jurídicas – pode ser vista como uma série de interações que ocorrem entre elementos diferentes: os redatores, os destinatários, o sistema jurídico, os fins e os valores das normas”[22].

Já no que tange ao contexto da aplicação do Direito, as teorias antecedentes desconsideram o fato de que “a resolução de problemas jurídicos é, com muita frequência, resultado de uma mediação”, e que uma teoria argumentativa deve levar em conta também o raciocínio utilizado nos procedimentos jurídicos de solução de conflitos[23].

Por fim, uma teoria da argumentação jurídica deve ser, além de prescritiva, descritiva.  “Ela deve ser capaz de dar conta suficientemente dos argumentos que ocorrem de fato na vida jurídica”[24].

Quanto à metodologia, Atienza assevera que uma teoria da argumentação jurídica plenamente desenvolvida deve apresentar um método que possibilite a adequada representação do processo argumentativo, bem como critérios que permitam o julgamento das argumentações e seus resultados (decisões jurídicas)[25].

Para Atienza[26]:

“Um dos maiores defeitos da teoria padrão da argumentação jurídica é precisamente o fato de ela não ter elaborado um procedimento capaz de representar adequadamente como os juristas fundamentam, de fato, as suas decisões. Tanto MacCormick quanto Alexy recorrem, para isso, à lógica formal dedutiva – digamos, à lógica clássica –, mas me parece que esta, por si só, não é um instrumento suficiente para cumprir esse objetivo”.

Isso porque, na argumentação jurídica, “têm um papel fundamental as relações de “ser um argumento a favor de” e “ser um argumento contra”, que não podem ser traduzidas adequadamente em termos da noção habitual de inferência lógica”[27].

E ainda, “o processo de argumentação não é, por assim dizer, linear, mas antes reticular, seu aspecto não lembra uma cadeia, e sim a trama de um tecido”[28].

Dessa forma, Atienza[29] apresenta uma sucessão de passos que caracterizam o processo argumentativo realizado em um caso difícil: em primeiro lugar, a identificação do problema a ser resolvido; em segundo lugar, identificar se esse problema surge por insuficiência ou por excesso de informação; terceiro, a construção de hipóteses de solução do problema; em quarto lugar, a justificação das hipóteses formuladas (apresentar argumentos a favor da solução proposta); em último lugar, a justificação interna, a passagem que vai das novas premissas à conclusão.

Já no que tange a critérios de correção dos processos argumentativos, Atienza[30] entende que, apesar das teorias padrão da argumentação jurídica terem contribuído sensivelmente, notadamente com a noção de racionalidade prática, elas apenas apresentaram critérios mínimos. Esta racionalidade prática deveria ser ampliada para que contemplasse uma teoria da equidade, da discricionariedade ou da razoabilidade, oferecendo algum critério para a solução dos casos difíceis.

Quanto às funções da Teoria argumentativa do Direito, Atienza[31] expõe:

“Uma teoria da argumentação jurídica deveria cumprir, basicamente, três funções: a primeira é de caráter teórico ou cognoscitivo, a segunda tem uma natureza prática ou técnica e a terceira poderia ser qualificada de política ou moral”.

A primeira função descrita por Atienza, a de caráter teórico ou cognoscitivo, diz respeito à possibilidade de contribuição da teoria da argumentação jurídica para outras disciplinas, bem como ao quanto a teoria da argumentação jurídica “permite uma compreensão mais profunda do fenômeno jurídico e da prática de argumentar”[32].

“A ideia de Alexy de que o Direito deve ser visto, por um lado, como um sistema de normas (é a perspectiva da teoria padrão – estrutural – do Direito) e, por outro lado, como um sistema de procedimentos (essa seria a perspectiva assumida pela teoria da argumentação jurídica) me parece essencialmente certa”[33].

Por outro lado, “está igualmente claro que uma teoria desenvolvida da argumentação jurídica não pode ser construída ignorando-se os estudos sobre a argumentação que se realizam em outros campos que não o Direito”[34].

A segunda função descrita é a de natureza prática ou técnica, e pode ser definida como uma função orientadora nas atividades de produzir, interpretar e aplicar o Direito. Se trata de uma “função de caráter instrumental (dirigida tanto aos práticos do Direito quanto aos cultivadores da dogmática jurídica)”[35].

No entanto, Atienza[36] assevera que existem ainda outras funções práticas relevantes que a teoria da argumentação jurídica deve adimplir: a) a construção de sistemas jurídicos hábeis; b) o ensino do Direito (processo de aprendizagem que ensinasse não apenas o Direito positivo, mas também como pensar e raciocinar como um jurista.

A terceira das funções propostas é a política ou moral, e pode ser caracterizada como aquela ligada à ideologia jurídica em que está baseada a

argumentação. Segundo Manuel Atienza[37]:

“Na minha opinião, a teoria da argumentação jurídica teria de se comprometer com uma concepção – uma ideologia política e moral – mais crítica com relação ao Direito dos Estados democráticos, o que, por outro lado, poderia supor também adotar uma perspectiva mais realista. Quem tem de resolver um determinado problema jurídico, inclusive na posição de juiz, não parte necessariamente da ideia de que o sistema jurídico oferece uma solução correta – política e moralmente correta – desse problema. Pode muito bem ocorrer o caso de que o jurista – o juiz – tenha de resolver uma questão e argumentar a favor de uma decisão que é a que ele julga correta, embora, ao mesmo tempo, tenha plena consciência de que essa não é a solução a que o Direito positivo leva.”

Sendo assim, pode-se chegar à conclusão de que o Direito positivado nos Estados democráticos não apresenta necessariamente a melhor solução imaginável ao caso[38]. Daí a necessidade de a argumentação jurídica ser comprometida com uma ideologia política e moral, a fim de proporcionar uma solução correta ao caso concreto.

No entanto, apesar dessa prática argumentativa nas decisões jurídicas representar uma melhor solução em alguns casos, a prática do Direito não se resume a isso. O funcionamento do Direito “consiste também na utilização de instrumentos burocráticos e coativos”. Além disso, essa prática argumentativa pode resultar também em algum elemento trágico[39].

Atienza[40] lembra que a teoria padrão da argumentação jurídica distingue apenas os casos fáceis dos casos difíceis, deixando de tratar dos casos trágicos. Os primeiros são aqueles em que o ordenamento jurídico preexistente oferece uma resposta clara que não é discutida. Os segundos (casos difíceis) são aqueles em que o ordenamento jurídico apresenta mais de uma solução correta possível ao caso. Já os casos trágicos, dos quais a teoria padrão não trata, são aqueles que ocorrem quando “não se pode encontrar uma solução que não sacrifique algum elemento essencial de um valor considerado fundamental do ponto de vista jurídico e/ou moral”.

Apresentadas suas críticas às teorias existentes e propostas para uma

nova teoria da argumentação jurídica, Manuel Atienza[41] determina que é necessário observar a prática argumentativa a partir de três diferentes enfoques. São as concepções formal, material e pragmática da argumentação:

“Inicialmente, cumpre esclarecer que para Atienza, as concepções jurídicas estão estritamente ligadas à noção de problema. Assim, devem ser identificadas quais as situações problemas, que requerem as soluções, antes de se fazer o uso das três concepções argumentativas propostas pelo autor”[42].

No que tange à primeira concepção, ou seja, à concepção formal da argumentação jurídica, Atienza assevera que ela se refere a problemas formais, estabelecidos no caminho entre as premissas e as conclusões. Nesse ponto prevalecerá a lógica dedutiva[43].

A concepção formal da argumentação se ocupa, basicamente, da relação de inferência entre as premissas e a conclusão, da estrutura resultante da atividade de argumentar, abstraindo-se significados de suas proposições bem como o contexto em que está inserida a argumentação. O foco está nas inferências[44].

“Assim, a concepção formal da argumentação é aplicada na resolução de problemas formais, cuja resposta é o que é, independente de quem seja que a está sustentando, em qual circunstância ou com qual propósito. Os problemas formais não têm correspondência com a realidade e, por isso, não há necessidade de comprometer-se com o que diz o texto, com o seu conteúdo. Cita, como exemplo, os problemas matemáticos e de lógica, destacando sua natureza abstrata”[45].

No entanto, existem limitações à análise argumentativa baseada na lógica: Uma delas, é que quando se faz uma análise lógica dos argumentos, se está preocupando mais com os esquemas argumentativos do que com o conteúdo dessa argumentação. A outra surge do fato de que em alguns casos mais complexos há necessidade de aprofundar a análise de conteúdo, e um esquema lógico não é capaz de chegar a tal ponto[46].

Apesar disso, Atienza[47] reconhece que a lógica faz três relevantes contribuições para a argumentação jurídica. Em primeiro lugar, a lógica possibilita esquemas e formas de argumentação, facilitando a prática argumentativa tanto na sua construção quanto na sua valoração.

Em segundo lugar, a lógica contribui para a argumentação jurídica no sentido de que ajuda em problemas de conceituação e de interpretação. “A lógica não pode resolver todos os problemas de interpretação, mas dá uma importante contribuição para ver onde eles estão, além de ser um instrumento eficaz na redação de textos jurídicos”[48].

Finalmente, a última contribuição da lógica dedutiva é que possibilita um controle da qualidade dos argumentos, uma vez que possibilita o encontro das premissas faltantes[49].

Já na concepção material, o foco está no conteúdo do problema, e será essencial “o comprometimento com a verdade do problema e com a veracidade de sua conclusão. Essa concepção é verificada nos problemas característicos das ciências da moral e do direito”[50].

O ponto central aqui, não está nas inferências, mas sim nas premissas, nas razões para se acreditar ou não no conteúdo substantivo dos argumentos[51].

“Assim, de acordo com Atienza, a concepção material de um argumento pressupõe que não haja uma completa abstração do conteúdo dos argumentos (como faz a concepção formal), mas sim uma análise de forma geral e sistemática, dos elementos materiais, num estudo das classes dos argumentos; em suma, trata-se de uma teoria das boas razões. Justificar uma decisão jurídica, diz Atienza, não depende da estrutura nem dos efeitos que a sentença irá produzir, mas sim de que o julgador ofereça boas razões aplicáveis ao caso sob análise”[52].

Ainda no que tange à concepção argumentativa material, Atienza ressalta o interesse primordial pela verdade e correção do conteúdo das premissas e da conclusão, uma vez que dessa veracidade ou correição decorrem a validade ou invalidade dos argumentos, sua força, sua pertinência ou irrelevância, bem como sua aptidão para sustentar a tese ou decisão[53].

Daí a análise de Atienza[54] sobre as razões e as formas de razão, em que o raciocínio material ou prático seria composto tanto por razões jurídicas quanto por razões morais. Essas últimas seriam sempre necessárias, mesmo que minimamente, na argumentação jurídica.

“Isso significa que a aplicação pura da lei, sem o elemento valorativo (conforme preconiza o positivismo jurídico) já não têm mais utilização, por não ser mais aceito. O sistema jurídico que pode dar conta desse tipo de justificação, no momento, é o constitucionalismo (ou, se se preferir, o pós-positivismo). E a teoria argumentativa que pode dar conta da análise dessas decisões jurídicas só pode ser aquela que adotar a concepção material”[55].

No que tange à última das concepções da argumentação jurídica proposta por Atienza[56], a concepção pragmática, diz-se que possui o foco voltado para os efeitos produzidos pela argumentação jurídica, considerando as circunstâncias sob as quais está submetido aquele que está argumentando e as ações por este praticadas objetivando a persuasão do ouvinte. A argumentação pragmática se preocupa precipuamente com como persuadir, como defender ou atacar uma decisão ou tese para que essa argumentação gere os efeitos almejados (de concordância ou aceitação da mesma pelo ouvinte).

“Contudo, Atienza pondera que não é possível reduzir a argumentação jurídica a uma perspectiva puramente pragmática, levando em conta que a argumentação tem vários contextos e que sua finalidade não é apenas a de persuasão. Ressalta que um juiz, muitas vezes, ao decidir, não se importa com a persuasão e sim, com a justificação. Porém, reconhece que a retórica e a dialética não podem ser descartadas, visto que representam importante papel na evolução da argumentação jurídica, especialmente em como argumentar”[57].

Apesar de apresentar essas três concepções separadamente, Atienza lembra que elas não são independentes umas das outras. No Direito, por exemplo, todas assumem vital importância, uma vez que se encontram intimamente ligadas aos valores básicos de um sistema jurídico: “a certeza com a concepção formal; a verdade e a justiça com a concepção material; e a aceitabilidade/consenso com a concepção pragmática”[58].

Distinguidos e após integrados os componentes formais, materiais e pragmáticos da argumentação jurídica, se estaria em condições de tratar três grandes questões em que se funda uma Teoria argumentativa do Direito: a análise da argumentação, a avaliação da argumentação, e como argumentar no Direito[59].

No que tange à análise dos argumentos, Atienza[60] destaca que esta compreende uma série de tarefas conectadas entre si: uma delas é a tarefa de representar os argumentos componentes da argumentação. Outra, é a de demonstrar as partes da argumentação separadamente. Finalmente, deve-se fazer uma análise detalhada dessas partes separadamente, e principalmente daquelas partes que podem ser relevantes para uma argumentação.

A partir de uma análise das partes do argumento sob os três enfoques formal, material e pragmático, pode-se chegar à conclusão de que são corretos ou incorretos, mais ou menos sólidos ou persuasivos. No entanto, existe uma categoria de argumentos que se localiza entre os bons e os maus: as falácias. As falácias são argumentos que possuem a aparência de serem bons, mas não o são, e permitem a ocorrência de enganos na análise dos argumentos. Daí a necessidade de se utilizar um método que permita afastá-las, o qual consiste em analisar a correção dos argumentos sob o enfoque das três concepções apresentadas (formal, material e programática)[61].

Analisados os argumentos e afastadas as falácias, chega-se ao próximo passo: a avaliação dos argumentos. Avaliar é uma ação instintiva para aquele que está diante de uma argumentação. Seja para verificar se está de acordo com os argumentos expostos, seja para discordar.

Para Atienza[62], a avaliação dos argumentos jurídicos é diferente de acordo com o campo da argumentação jurídica a que se refira. Isso porque os objetivos de avaliação são diversos, a depender do contexto em que se encontre.

Na seara das argumentações justificativas, como é o caso das fundamentações que os juízes devem dar às suas decisões, devem ser cumpridos alguns requisitos para que estes fundamentos possam ser considerados bons argumentos: estrutura lógica reconhecível (critério lógico/formal), inferência válida – premissas e razões (critério material) e persuasão do auditório (critério pragmático). Por outro lado, o auditório deve cumprir algumas condições, como possuir informação suficiente, imparcialidade e racionalidade[63].

Atienza[64] apresenta uma série de critérios objetivos relevantes que podem ser utilizados na avaliação dos argumentos, quais sejam: universalidade, coerência, adequação das consequências, moral social e moral justificada. Pelo critério da universalidade, entende-se que a premissa normativa do argumento deve ser uma regra de caráter universal – para casos semelhantes, iguais soluções. O critério da coerência estabelece que não podem haver contradições, tanto lógicas, quanto narrativas (as informações devem ser reconstituídas a fim de formar um todo coerente) e na normativa (valores e princípios de um ordenamento devem estar de acordo).

Quanto à adequação das consequências, deve-se ter em conta que este critério representa preponderantemente um limite à atuação dos argumentadores, focado no futuro, e expressa que deve ser escolhida a opção que possibilite as melhores consequências, tanto normativas, quanto sociais. O quarto critério (moral social) representa levar em consideração a opinião pública, o que auxilia, no caso dos juízes, em seu processo de legitimação (já que não são eleitos pelo povo) – é a representação argumentativa proposta por Alexy[65]. Deve-se ter em mente que este critério possui alguns problemas, como por exemplo a falta de uma opinião pública majoritária, ou que esta não seja clara, ou que a opinião pública prevalecente reflita valores preconceituosos, não justificáveis[66].

Por fim, o critério da moral justificada, pelo qual devem ser observados valores de natureza moral inerentes ao jurista, mesmo que inconscientemente, implicitamente. Frise-se que esses valores deveriam partir de uma moral correta, advinda de um consenso entre agentes que tenham-nos discutido, seguindo certas regras mais ou menos ideais[67].

No entanto, estes argumentos nem sempre são suficientes para avaliar uma argumentação judicial. Manuel Atienza[68] acrescenta ainda a razoabilidade, esclarecendo que se trata da noção de razoável ligada ao equilíbrio, que leve em consideração todos os elementos de uma situação, alcançando o aceitável, a partir de pontos de acordo entre demandas contrapostas, para que uma tolere a outra. Importa relevar que não se deve tolerar tudo: os Direitos Fundamentais, por exemplo, não podem ser afetados.

Entendidas as lições de Manuel Atienza sobre como avaliar as argumentações, chega-se à sua proposição sobre como argumentar no campo do Direito.

A argumentação jurídica deve-se fundar em quatro passos: 1) identificar o problema; 2) hipóteses de solução; 3) comprovação da hipótese; e 4) escrever a argumentação. Na identificação do problema, deve-se compreender bem qual o problema que está posto, seja ele de caráter processual, seja substantivo. Escolhida uma das hipóteses de solução, deve-se comprová-la. Comprovada a hipótese, chega-se ao passo de escrever a argumentação. Essa escrita deve obedecer padrões de ordenação do texto (apresentação, narração, argumentação e conclusão), bem como seguir um estilo atrativo, persuasivo, de linguagem correta e clara, com frases lógicas e preferencialmente em voz ativa, evitando ambiguidades e redundâncias[69].

Baseando-se na Teoria estudada, o que se busca é analisar e avaliar a argumentação adotada pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ, órgão do Poder Judiciário brasileiro responsável pela guarda das leis federais, em uma de suas decisões tomadas a respeito de alterações no registro civil de pessoas naturais.

2. A alteração do patronímico materno no registro civil para o STJ – entendendo a argumentação

Sabe-se que a prática argumentativa tem papel fundamental nas decisões jurídicas. Quando se está diante de um problema em um caso concreto levado à apreciação do Poder Judiciário, uma decisão jurídica é, necessariamente, precedida de uma argumentação jurídica.

Nas cortes superiores, esse papel tem ainda maior importância. Isso porque a elas cabe a tarefa de dar, em mais relevante ou última análise, uma solução justa e adequada ao caso concreto.

Neste trabalho pretende-se analisar um caso difícil, uma decisão tomada pelo STJ no Recurso Especial número 1.041.751 – DF, em cujos autos fora debatida a possibilidade de alteração do patronímico materno no registro civil do filho em virtude do divórcio. Trata-se de uma relevante decisão que garante direitos fundamentais, mais notadamente a dignidade da pessoa humana em alguns de seus aspectos, valor maior adotado pelo atual Estado democrático de Direito.

2.1 Narrativa do caso concreto

O Recurso Especial em análise fora proposto pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios – MPDFT contra decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios que julgou possível a alteração do nome da mãe nos registros de nascimento dos filhos em virtude de ter voltado a utilizar o nome de solteira, após o divórcio[70].

A decisão recorrida baseou-se no fundamento de que “A apresentação de documentos com dados divergentes dificulta a prática dos atos da vida civil e causa transtornos e aborrecimentos às partes envolvidas, justificando a alteração”[71].

Como razões do recurso, o MPDFT sustentou que o registro civil de nascimento deve contemplar os dados referentes à realidade na ocasião do parto, e que a retificação do mesmo só poderia se dar nas hipóteses de erro ou omissão. Além disso, alegou que o artigo 3º, parágrafo único, da Lei 8.560/92 – Lei de investigação de paternidade – não teria aplicação no caso concreto, porque o mesmo trataria apenas de investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento e esta hipótese não se enquadraria no caso em análise[72].

Em seu voto, o Relator[73] mostrou-se contrário à irresignação do recorrente, aduzindo que, apesar de a lei prever hipóteses específicas que autorizam a alteração das informações oficiais (nelas incluído o registro civil de nascimento), da existência de princípios relevantes na seara registral como o da segurança registraria, este não deve prevalecer no caso analisado. Isso porque, segundo ele, existem direitos em risco mais relevantes, amparados sob o princípio maior da dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado brasileiro, como o direito à individualidade, à identificação pelo nome e pela filiação. Juntamente a este princípio, o princípio da veracidade das informações seria fator determinante para denegar o recurso em análise.

Além disso, o Relator[74] assevera que no caso concreto não haveria necessidade da demonstração de algum constrangimento ou importúnio sofrido pelos filhos pela necessidade de portar, além de seus documentos pessoais, a certidão de casamento dos pais comprovando a alteração do patronímico, porque seria evidente sua ocorrência.

Quanto à analogia com o art. 3º, parágrafo único da Lei 8.560/92 impugnada pelo órgão do Ministério Público, o voto do Relator explicita que seria perfeitamente possível[75]:

“Como destacado no Recurso Especial, apesar da inexistência de norma jurídica autorizativa do atual pleito, é perfeita a analogia com o disposto no artigo 3º, parágrafo único, da Lei n. 8.560/92, que assegura o direito de alteração do patronímico materno no termo de nascimento do filho em razão de casamento. Ora, se o registro civil do filho pode ser modificado posteriormente ao nascimento, para constar o novo nome de seu genitor ou genitora adotado com o casamento, é razoável admitir-se o mesmo direito para a situação oposta e correlata (averbação no registro civil do nome do genitor decorrente de separação).”

Ainda, fora apresentado um precedente do mesmo Superior Tribunal de Justiça, em decisão da Relatora Ministra Nancy Andrighi, de um caso semelhante[76]:

“Direito Civil. Interesse de menor. Alteração de registro civil. Possibilidade. – Não há como negar a uma criança o direito de ter alterado seu registro de nascimento para que dele conste o mais fiel retrato da sua identidade, sem descurar que uma das expressões concretas do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana é justamente ter direito ao nome, nele compreendido o prenome e o nome patronímico. – É conferido ao menor o direito a que seja acrescido ao seu nome o patronímico da genitora se, quando do registro do nascimento, apenas o sobrenome do pai havia sido registrado. – É admissível a alteração no registro de nascimento do filho para a averbação do nome de sua mãe que, após a separação judicial, voltou a usar o nome de solteira; para tanto, devem ser preenchidos dois requisitos: (i) justo motivo; (ii) inexistência de prejuízos para terceiros.”

Pelas razões que apontou, o Relator Ministro Sidnei Beneti negou seguimento ao Recurso Especial, denotando sua aquiescência à alteração do registro civil de nascimento do filho em razão de o nome da mãe ter sido alterado, em virtude do divórcio.

Apresentada a narrativa do caso concreto em análise, passa-se à identificação do problema, nos termos propostos por Manuel Atienza[77] para efetuar-se a análise da argumentação jurídica respectiva.

2.2 Identificação do problema e das questões das quais a solução do problema depende

No caso concreto que se busca entender, o principal problema é, evidentemente, a solução que deve ser dada: a ratificação ou a modificação do acórdão recorrido. No entanto, podem ser encontradas algumas questões que devem ser consideradas na argumentação jurídica e consequentemente na decisão judicial, como direitos e princípios em conflito.

A primeira questão encontrada pode ser considerada, conforme proposto por Atienza[78], um problema de ponderação. Segundo ele, a ponderação tem lugar quando não há uma regra específica a ser utilizada em um determinado caso concreto, apenas princípios com ele relacionados.

No caso concreto, pode-se encontrar em conflito os princípios da segurança registral e o princípio da veracidade das informações do registro. Pelo primeiro, pode-se entender como o princípio que preconiza que as informações oficiais, contidas nos registros públicos, gozam de salutar relevância, devendo ser tratadas com cuidado e segurança, porque delas se originam direitos subjetivos. Em virtude disso, a Lei de Registros Públicos[79] determina que os registros só poderão ser modificados nos casos específicos de erro ou omissão.

Por outro lado, o princípio da veracidade das informações do registro estabelece que os dados constantes dos registros públicos devem possuir correspondência com a realidade dos fatos. No caso concreto, este princípio se encontra intimamente relacionado com o princípio da dignidade da pessoa humana, em sua esfera de direitos da personalidade, mais precisamente os direitos ao registro e à identificação, conforme fundamenta o Relator Ministro Sidnei Beneti[80]:

“O direito à individualidade, de ser reconhecido como ser-humano pleno e autônomo, capaz de se autodeterminar e desenvolver-se no mais diversos aspectos da vida (social, político, emocional, religioso, psicológico etc.), permeia todos os integrantes da sociedade e integra o conceito de dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado brasileiro (CF/88, artigo 1º, III). Na dignidade da pessoa humana reside, por sua vez, a origem dos direitos ao registro e à identificação pelo nome e pela filiação, direitos estes irrenunciáveis. Assim, a documentação pessoal, que viabiliza a identificação dos membros da sociedade, deve refletir, de forma fiel, a veracidade das informações, incluída a relativa à filiação. Do contrário, os direitos da personalidade nunca se concretizariam, não ultrapassando a condição de mera norma ético-jurídica, o que, evidentemente, não deve prevalecer”.

Outra questão relativa ao caso concreto em análise pode ser tipificada como uma questão de prova. Segundo Atienza[81], a questão de prova busca estabelecer se houve ou não um determinado fato no passado, e encontra dificuldades, seja pela débil confiabilidade nos meios de prova, seja pela utilização das máximas da experiência, muitas vezes fundadas em valores sem respaldo moral e prejudiciais à análise do caso.

Nesse caso em apreço especificamente, surge uma controvérsia sobre a necessidade ou não de comprovar a existência de prejuízo na obrigação cotidiana de portar documentos além dos mínimos exigidos à identificação de uma pessoa comum (carteira de identidade ou certidão de nascimento), já que o filho e a mãe, para viabilizar o reconhecimento da filiação, eram obrigados a portar também a certidão de casamento dos pais onde constasse o nome que passou a ter a genitora com o advento do divórcio.

Em terceiro lugar, surge uma questão de aplicabilidade, a qual, segundo Atienza[82], trata de decidir se existe ou não uma norma que pode ser aplicada ao caso concreto, além de estabelecer qual seria essa norma.

Nesse caso específico, surge uma controvérsia a respeito da aplicabilidade do parágrafo único do artigo 3º da Lei 8.560/92, que trata da investigação de paternidade, in verbis: “Art. 3° É vedado legitimar e reconhecer filho na ata do casamento. Parágrafo único. É ressalvado o direito de averbar alteração do patronímico materno, em decorrência do casamento, no termo de nascimento do filho”[83].

 Por um lado, a norma supramencionada seria aplicável ao caso uma vez que, se permite a alteração do patronímico materno no termo de nascimento do filho em decorrência do casamento, é lógico que se admita tal retificação também em caso de divórcio. De outra banda, esta regra trataria especificamente dos casos de filhos havidos fora do casamento, o que não ocorreu de fato.

Todas essas questões poderiam ter influenciado de forma decisiva no julgamento da questão, como de fato influenciaram o Relator a negar seguimento ao recurso. As respostas a essas questões, seus fundamentos, a solução do problema e a decisão serão estudados no item que segue.

2.3 Decisão adotada pelo STJ

No que tange à questão da ponderação entre os princípios da segurança registraria e o princípio da veracidade das informações, reforçado pela dignidade da pessoa humana, teve maior peso o segundo[84]. Isso porque, é fundamento do Estado brasileiro a dignidade da pessoa humana, o que denota o papel central que esse princípio ocupa no ordenamento vigente.

A par das críticas a respeito da utilização genérica deste princípio, a decisão argumenta sua específica correlação com o caso concreto analisado, uma vez que é inerente à dignidade o direito à individualidade do ser humano, um ser único, que deve ser capaz autodeterminar-se e desenvolver-se, daí decorrendo o direito ao registro e o direito à identificação pelo nome e pela filiação[85].

Ingo Wolfgang Sarlet[86], ao definir a dignidade da pessoa humana, deixa evidente essa correlação com a individualidade do ser humano, dizendo que a dignidade da pessoa humana é:

“A qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.”

Além disso, o registro civil deve seguir a pessoa por toda sua vida, desde o seu nascimento até a sua morte, e não é razoável que este aspecto formal esteja em desacordo com a vida real do indivíduo, causando-lhe importunos como a dificuldade de identificação ou de reconhecimento de filiação. Daí porque prevalece o princípio da veracidade das informações registrais.

Quanto à questão de prova, prevaleceu o entendimento de que, além dos documentos pessoais, portar os registros de casamento dos pais a fim de provar sua legítima identificação pela filiação causaria evidentes transtornos e importunos ao indivíduo, prescindindo de prova de eventuais constrangimentos e incômodos[87].

Isso porque o documento oficial do indivíduo é apenas sua carteira de identidade ou sua certidão de nascimento, e não seria legítima a exigência do porte de outros documentos para comprovar sua real situação. A própria carteira de identidade ou a certidão de nascimento devem, por si só, ser capazes de possibilitar a identificação precisa e correta da pessoa humana[88].

Por fim, na terceira questão, a de aplicabilidade, em que o problema pairava sobre a aplicação ou não do parágrafo único do artigo 3º da Lei 8.560/92 ao caso em análise, entendeu-se que esta seria aplicável por analogia, já que se o registro de um filho pode ser alterado para fazer constar o nome da mãe alterado em virtude do casamento, o mesmo direito deve ser garantido no caso de divórcio ou separação.

Além disso, a decisão[89] restou fundamentada em precedente do próprio

STJ (já mencionado), que tinha julgado caso semelhante e solucionado no sentido de garantir a uma criança o direito de alteração de seu registro de nascimento para que nele constasse o retrato mais fiel da sua realidade, baseado no princípio fundamental da dignidade da pessoa humana.

Entendida a argumentação do caso em apreço nos termos propostos pela Teoria de Manuel Atienza[90], o próximo passo é efetuar a sua avaliação.

3. Avaliação da argumentação adotada pelo STJ no caso concreto

Uma vez compreendida a argumentação adotada no caso em apreço e a fim de que se possa tomar um posicionamento diante dela, é necessário proceder à sua avaliação.

Conforme supramencionado, a avaliação da argumentação é parte integrante da Teoria da Argumentação Jurídica de Manuel Atienza[91], e é composta principalmente por alguns critérios objetivos, os quais serão analisados de forma individualizada. São os critérios referentes à universalidade, coerência, adequação das consequências, moral social e moral justificada.

3.1 Universalidade

Quanto à universalidade, conforme visto anteriormente, tem-se que se refere ao caráter universal que deve ter o enunciado normativo aplicável. Nesse caso concreto, este critério fica evidenciado pela aplicabilidade universal da Lei 8.560/92 e seu artigo 3º, parágrafo único, a todos os casos nela expressamente previstos, mas também nos casos idênticos que surgirão no futuro, pela abertura de precedentes.

Frise-se que, apesar de ser uma norma específica, provavelmente aplicável a uma quantidade ínfima de casos (investigação de paternidade e alteração do patronímico materno), ela não perde seu caráter universal, uma vez que universalidade e generalidade não se confundem.

De igual sorte, a questão da dispensa de prova da existência de prejuízo

na obrigatoriedade de portar a certidão de casamento dos pais a fim de atestar a filiação, bem como a solução da questão de ponderação poderiam ser aplicadas a qualquer pessoa que estivesse em idêntica situação.

Nesse último caso, importa ressaltar que o princípio da veracidade das informações, impulsionado pelo princípio fundamental da dignidade humana, tem incontestável caráter universal, já que inerente à condição humana, não podendo ser negado a qualquer indivíduo.

3.2 Coerência

No que tange à coerência, que se refere à compatibilidade da decisão em relação a valores, princípios e teorias, bem como em relação aos fatos, igualmente resta visível. Isso porque a decisão tomada pelo STJ encontra-se mais de acordo com o ordenamento jurídico vigente do que qualquer outra possível decisão, principalmente pelo fato de consagrar um princípio fundamental do Estado brasileiro, a dignidade da pessoa humana.

 Da mesma forma quanto à questão da aplicabilidade, já que uma boa argumentação também compreende agregar novas informações, desde que se preserve o sistema. Nesse caso, a analogia cumpre o papel de incluir novas situações de aplicabilidade da norma sem contrariar o ordenamento vigente.

Quanto à questão da prova, devem ser examinadas duas situações distintas, uma vez que a coerência é, também, relativa. Em primeiro lugar, a decisão judicial sobre a desnecessidade de prova de prejuízo seria incoerente com relação ao ordenamento jurídico processual vigente, uma vez que este se baseia, de forma geral, na necessidade de provas dos fatos alegados em juízo.

Porém, pode-se destacar a coerência dessa decisão em relação às máximas da experiência, porque estas permitem considerar o fato de existir prejuízo como evidente. Ora, se uma pessoa é obrigada a portar consigo documentos além dos genericamente exigidos a fim de que possa provar condições mínimas de sua individualidade, como a filiação por exemplo, é evidente o prejuízo suportado, porque sobre ela recai ônus maiores do que caberia a qualquer indivíduo genericamente considerado. Dessa forma, a incoerência anteriormente alegada não pode ser decisiva para avaliar a argumentação como uma má argumentação, por uma questão de razoabilidade.

3.3 Adequação das consequências

Enquanto parte da avaliação relativa aos resultados de determinada decisão, que devem satisfazer algum objetivo social valioso, pode-se perceber que as consequências são claramente adequadas, principalmente no que tange à prevalência do princípio da veracidade das informações sobre o da segurança registral, tendo em vista que a ponderação realizada nestes moldes satisfaz a dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado brasileiro e, portanto, valor social de suma relevância.

Além disso, as consequências oriundas da aplicabilidade do art. 3º, parágrafo único, da Lei 8.560/92, são perfeitamente adequadas. Isso porque a analogia realizada permite a aplicação posterior do dispositivo a indefinidos casos, como ocorre na maioria das decisões tomadas pelos tribunais superiores, prestigiando valores como a economia processual e possibilitando a dignidade a um número maior de pessoas.

Some-se a isso o fato de que, na seara registral, muitas das regras são advindas de um Código de Normas, criado geralmente por uma Corregedoria Geral da Justiça do estado, com base em julgados e jurisprudências. Essa decisão específica, caso passe a integrar algum Código de Normas, que possui aplicação direta no cotidiano das serventias, pode resultar em sua aplicabilidade a um número maior de pessoas, que não dependerão mais de uma decisão judicial para ter seu direito reconhecido.

3.4 Moral social

Quanto à moral social, que se refere à adoção, pelo juiz, de posicionamentos de acordo com as convenções sociais, encontra-se uma barreira. Isso porque, nesse caso específico, parece não haver uma opinião formada pela sociedade, até mesmo porque não é um tema comum aos debates sociais. Daí porque a avaliação da argumentação realizada resta prejudicada nesse ponto, a não ser que se apele ao fundamento último da dignidade da pessoa humana, valor moral de irrefutável prevalência no campo social.

3.5 Moral justificada

No que diz respeito à moral justificada, enquanto a moral correta que deveria ser aplicada pelos juízes, parece estar prejudicada no caso em avaliação, já que lhe falta o suporte da moral social. No entanto, conforme ensina Atienza[92], mesmo naqueles casos de fácil resolução, o juiz, mesmo que inconscientemente, ao obedecer os critérios do ordenamento, está respaldado por motivos de natureza moral.

Além disso, a análise do princípio da dignidade da pessoa humana por si só, enquanto conceito valorativo e moral expresso na Constituição brasileira de 1988, depende da utilização de parâmetros morais para concluir sobre seu alcance, como ocorre no caso em apreço.

Por conseguinte, chega-se à conclusão de que, à luz da Teoria da Argumentação Jurídica de Manuel Atienza, a argumentação adotada na decisão do STJ no Recurso Especial número 1.041.751-DF pode ser avaliada como uma boa argumentação, uma vez que preenche todos os requisitos objetivos de avaliação.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A partir do minucioso estudo sobre a Teoria da Argumentação Jurídica proposta por Manuel Atienza, pode-se chegar à conclusão de que esta representa uma relevante obra jurídico-filosófica atualmente. Não só pelo brilhantismo com que a Teoria é fundamentada e apresentada, mas principalmente por tratar de uma atividade básica a qualquer jurista, tão esquecida e menosprezada, e que pode representar uma importante evolução na teoria e na prática jurídica.

Frise-se que, dada à relevância da argumentação na vida profissional de um jurista, a importância de se estudar uma teoria da argumentação jurídica na graduação das universidades é menosprezada. Nas classes de prática jurídica, se está mais preocupado com o direito material do que com a argumentação, e esta última é realizada de forma inconsciente, preocupando-se única e exclusivamente com o convencimento, deixando de lado seus fundamentos e critérios de correção.

As consequências dessa tendência podem ser percebidas na decisão analisada. Apesar de bem fundamentada a respeito de todas as questões levadas a julgamento, a argumentação é realizada instintivamente, sem uma exata e clara correspondência com os critérios argumentativos apresentados pela Teoria de Manuel Atienza.

Apesar disso, obteve-se êxito na tarefa de propor uma análise e uma avaliação do acórdão em questão com base nos critérios propostos por Atienza, podendo-se chegar à conclusão de que se trata de uma boa argumentação.

Assim, resta evidente que a atividade argumentativa no Direito é uma prática constante, porém inconsciente na maior parte dos casos. Ainda que possa se chegar a um bom resultado, não há um evidente comprometimento com qualquer teoria argumentativa, e disso decorre a realidade atual de processos judiciais sem fim (ante aos inúmeros recursos, quando propostos em caráter justo, de inconformismo com a decisão que não fora suficientemente persuasiva) e um Poder Judiciário abarrotado, ineficiente e lento.

Para convencer, uma decisão deve estar baseada em critérios pensados, justificados, em uma teoria como a Teoria Argumentativa de Manuel Atienza, que abarca todos os aspectos concernentes à persuasão dos ouvintes, já que se bem posta em prática, os deixa sem argumentos para contestar.

Daí porque, mais uma vez, essa Teoria merece ser estudada e colocada em posição de destaque no mundo jurídico. Só uma boa argumentação jurídica é capaz de melhorar as condições jurídicas atuais, possibilitando uma justiça mais rápida, eficaz e convincente.