A autonomia da vontade de recorrer nos processos julgados por amostragem

Resumo: O presente artigo tem por objetivo uma breve análise dos posicionamentos no antigo e novo Código de Processo Civil, bem como na jurisprudência dos Tribunais Superiores, acerca da possibilidade de desistência nos processos escolhidos como paradigma para julgamentos por amostragem. Após a análise do instituto do recurso e de alguns princípios que o regem, é feita a análise dos posicionamentos adotados e seus respectivos argumentos. O método usado foi o dedutivo, fundamentado por meio de livros, doutrinas, artigos científicos e jurisprudência.

Palavras-chave: Recursos – Desistência – Voluntariedade – Repetitivos – Amostragem

Abstract: This article aims at a brief analysis of the positions in the old and new Civil Procedure Code and the jurisprudence of the Superior Courts, about the possibility of withdrawal in cases chosen as a paradigm for trials sampling. After analyzing the feature of the institute and some principles that govern it, it is made the analysis of the adopted positions and their arguments. The method used was deductive, based through books , doctrines , scientific articles and jurisprudence.

Keywords: Resources – Discontinuance – Willingness – Repetitive – Sampling

Sumário: Introdução. 1. Recursos. 1.1 Conceito. 1.2 Princípio do duplo grau de jurisdição. 1.3 Efeito do ato de desistência. 2. Sistemática dos Recursos Repetitivos no Código de Processo Civil de 1973. 2.1 Pedido de desistência de recurso especial em processo escolhido como representativo da controvérsia. 3. Sistemática dos Recursos Repetitivos no Código de Processo Civil de 2015. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

O presente artigo tem como objetivo a análise da mudança da legislação e jurisprudência acerca da autonomia de recorrer nos processos julgados por amostragem.

A possibilidade de desistência do direito de recorrer tem fundamento no princípio da voluntariedade; contudo, o foco objetivo na análise dos processos escolhidos como paradigma para julgamento por amostragem pode constituir um óbice à autonomia das partes.

A possibilidade de desistência não foi objeto de tratamento no revogado Código de Processo Civil de 1973, pelo que havia muita discussão na jurisprudência acerca da sua possibilidade. Já o Novo Código de Processo Civil de 2015, talvez para tentar por fim à celeuma, trouxe previsão específica.

Portanto, o objetivo deste trabalho, além de contribuir com o debate sobre matéria tão relevante, é analisar os posicionamentos existentes, fazendo contraponto com os princípios que regem a matéria.

1. RECURSOS

1.1 Conceito

Recurso é maneira que a parte que se considera prejudicada com uma decisão tem para pleitear sua reforma. Segundo grande jurista, é "o remédio voluntário idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração de decisão judicial que se impugna"[1].

De início, portanto, deve-se ter em mente que o recurso e um meio voluntário, pois enquanto decorrente de uma insatisfação, trata-se de um ato de vontade. Aquele que tem sua pretensão contrariada pela decisão judicial, pode recorrer para obter novo pronunciamento. A nova decisão pode ser proferida pela mesma autoridade que proferiu a decisão anterior, ou por órgão que lhe seja hierarquicamente superior.

O recurso manejado pela parte não dá início a um novo processo, apenas prolonga a ação que já se encontra em curso

O resultado que se pretender obter com a interposição do recuso pode ser a reforma da decisão, quando alegado o error in iudicando, ou seja, um erro no julgamento. O recorrente alega que o juiz não aplicou corretamente a lei no caso em concreto e pede para que seja proferida nova decisão.

No caso do error in procedendo, aponta-se um erro formal na decisão, pois não foram respeitadas normas processuais, eivando o provimento judicial de nulidade. Pretende-se assim, sua invalidação pelo órgão superior, para que a mesma autoridade que havia prolatado o provimento nulo, decida novamente sobre a mesma questão.

Pode-se ainda buscar o esclarecimento uma decisão, por alegada obscuridade ou contradição. O recorrente então, apontando expressamente onde existe a omissão ou contradição, pede para que o mesmo órgão prolator da decisão, esclareça o dito anteriormente.

Por fim, o recurso pode ter como objetivo a integração de uma decisão, suprindo uma omissão do julgado, tendo em vista que nesse caso a atividade judicante não se encerrou. Pede-se assim que seja proferida nova decisão, suprindo a lacuna apontada.

Para encerrar o conceito, é importante frisar que em nosso ordenamento jurídico só é possível o manejo de recurso de pronunciamentos judiciais que tenham conteúdo decisório, não sendo passíveis de recurso os despachos de mero expediente.

1.2 Princípio do duplo grau de jurisdição

O princípio do duplo grau de jurisdição consiste na possibilidade da parte inconformada com a decisão prolatada, recorrer para que o provimento seja novamente analisado, seja pela mesma instância, seja por instância superior.

O princípio em análise não está previsto na Constituição Federal de 1988, sendo aplicado através de uma interpretação dos direitos fundamentais relativos ao devido processo legal, conforme inciso LV do artigo 5º da CF, a seguir transcrito: “Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”

Fredie Didier Jr e Leonardo José Carneiro da Cunha (2010, p. 25):

“Considerando que o princípio não precisa estar expressamente previsto para que esteja embutido no sistema normativo, pode-se concluir que a Constituição Federal, ao disciplinar o Poder Judiciário com uma organização hierarquizada, prevendo a existência de vários tribunais, tem nela inserido o princípio do duplo grau de jurisdição.”

Contudo, tal princípio não é absoluto, comportando limitações e exceções. No julgamento de apelação de sentença terminativa, por exemplo, pode o tribunal decidir de plano o mérito, desde que trate de questão de direito e esteja pronta para julgamento (§3°, art. 515, CPC). Há também casos em que o texto constitucional prevê o julgamento de uma questão originalmente pelo tribunal superior, sem conferir a possibilidade de revisão da decisão por outro órgão. Conclui-se portanto, tratar-se o duplo grau de jurisdição de um princípio, e não uma garantia.

A doutrina aponta aspectos negativos desse princípio. Segundo Fredie Didier Jr e Leonardo José Carneiro da Cunha (2010, p. 23):

“(…) a dificuldade de acesso à justiça, o desprestígio da primeira instância, a quebra de unidade do poder jurisdiciona, a dificuldade na descoberta da verdade mais próxima possível da real e a inutilidade do procedimento oral”.

1.3 Efeito do ato de desistência

No âmbito processual, citado o réu, o autor não pode desistir da ação salvo com o consentimento daquele. É que com a citação, surge também para o réu o direito de ver a demanda resolvida, e sendo a seu favor, proibindo que o autor demande novamente pelos mesmos motivos, em virtude da coisa julgada. Mas ainda que o réu não concorde com a desistência, pode o juiz homologá-la se o motivo alegado for injustificado.

A desistência do processo extingue o processo sem julgamento do mérito (art. 267, VIII, CPC), e precisa ser homologada pelo juiz para surtir efeitos, o que não ocorre com a desistência do recurso.

A desistência do recurso pode ocorrer a qualquer momento, até o início do julgamento (prolação de voto), não depende de homologação judicial, consentimento da parte contrária (art. 501, CPC), e não está sujeito a condição ou a termo. Consoante entendimento de José Carlos Barbosa Moreira (2003, p. 333):

“A desnecessidade da homologação judicial não significa exclusão de toda e qualquer atuação do juiz (ou do tribunal). É óbvio que este há de conhecer do ato e exercer sobre ele o normal controle sobre os atos processuais em geral. (…) aqui, toda a eficácia remonta à desistência, cabendo tão-só ao juiz ou ao tribunal apurar se a manifestação de vontade foi regular e – através de pronunciamento meramente declaratório- certificar os efeitos já operados”.

A desistência do recurso extingue o processo com ou sem resolução do mérito, a depender do conteúdo da decisão que se pretende reformar. Não haverá extinção se houver outro recurso pendente ou se a desistência for parcial.

Segundo prelecionam Fredie Didier Jr e Leonardo José Carneiro da Cunha (2010, p. 37):

“A desistência impede uma nova interposição do recurso a que se desistiu, mesmo se ainda dentro do prazo. Esse recurso, uma vez renovado, será considerado inadmissível, pois a desistência é fato impeditivo que, uma vez verificado, implica inadmissibilidade do procedimento recursal. Perceba, então, a diferença: a desistência não extingue o procedimento recursal por inadmissibilidade, mas uma vez interposto novamente o recurso revogado, esse novo procedimento recursal, e não o primeiro, será havido por inadmissível”.

Contudo, conforme estudaremos mais a frente, a desistência do recurso dos processos escolhidos para julgamento por amostragem, possui certas peculiaridades em face de sua dimensão coletiva, assunto a ser aprofundado neste trabalho.

2. SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973

A Lei n° 11.672, publicada no dia 8 de maio de 2008, fez incluir no Código de Processo Civil de 1973 uma nova sistemática de processamento de recursos especiais, prevendo um mecanismo mais efetivo para julgamentos de demandas que, pela matéria controvertida, tendem a se repetir nos Tribunais Superiores.

No tocante ao Recurso Especial, eis a previsão incluída no antigo CPC pela referida lei:

“Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso especial será processado nos termos deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).

§ 1o Caberá ao presidente do tribunal de origem admitir um ou mais recursos representativos da controvérsia, os quais serão encaminhados ao Superior Tribunal de Justiça, ficando suspensos os demais recursos especiais até o pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de Justiça.

§ 2o Não adotada a providência descrita no § 1o deste artigo, o relator no Superior Tribunal de Justiça, ao identificar que sobre a controvérsia já existe jurisprudência dominante ou que a matéria já está afeta ao colegiado, poderá determinar a suspensão, nos tribunais de segunda instância, dos recursos nos quais a controvérsia esteja estabelecida.

§ 3o O relator poderá solicitar informações, a serem prestadas no prazo de quinze dias, aos tribunais federais ou estaduais a respeito da controvérsia.

§ 4o O relator, conforme dispuser o regimento interno do Superior Tribunal de Justiça e considerando a relevância da matéria, poderá admitir manifestação de pessoas, órgãos ou entidades com interesse na controvérsia.

§ 5o Recebidas as informações e, se for o caso, após cumprido o disposto no § 4o deste artigo, terá vista o Ministério Público pelo prazo de quinze dias.

§ 6o Transcorrido o prazo para o Ministério Público e remetida cópia do relatório aos demais Ministros, o processo será incluído em pauta na seção ou na Corte Especial, devendo ser julgado com preferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus.

§ 7o Publicado o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, os recursos especiais sobrestados na origem:

I – terão seguimento denegado na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Superior Tribunal de Justiça; ou

II – serão novamente examinados pelo tribunal de origem na hipótese de o acórdão recorrido divergir da orientação do Superior Tribunal de Justiça.

§ 8o Na hipótese prevista no inciso II do § 7o deste artigo, mantida a decisão divergente pelo tribunal de origem, far-se-á o exame de admissibilidade do recurso especial.

§ 9o O Superior Tribunal de Justiça e os tribunais de segunda instância regulamentarão, no âmbito de suas competências, os procedimentos relativos ao processamento e julgamento do recurso especial nos casos previstos neste artigo. “

Assim, no caso do Tribunal de 2° Grau de Jurisdição identificar a multiplicidade de recursos sobre a mesma matéria, deve encaminhar um ou mais ao Superior Tribunal de Justiça, suspendendo o andamento dos demais. Nada obsta, porém, que o próprio STJ determine o sobrestamento, na origem, de recursos cuja controvérsia já esteja pendente de análise pelo colegiado.

Julgada pelo STJ o processo escolhido como paradigma da controvérsia, o resultado do processo é comunicado aos Tribunais de origem, que passam a analisar os recursos pendentes, podendo adotar uma das duas providências:

(i) caso o entendimento do acórdão recorrido esteja em conformidade com a conclusão adotada pelo STJ, deve o Presidente do Tribunal (ou o Vice, a depender do regimento interno) negar seguimento ao Recurso Especial;

(ii) serão novamente examinados pelo órgão julgador no caso do acórdão recorrido divergir da orientação do Superior Tribunal de Justiça.

2.1 Pedido de desistência de recurso especial em processo escolhido como representativo da controvérsia

Ainda no ano da implantação da nova sistemática, o Superior Tribunal de Justiça foi chamado a se manifestar em questão de ordem acerca de um pedido de desistência de recurso especial em um processo que tinha sido objeto de escolha para ser o julgado paradigma.

Ponderando o direito constitucional à razoável duração do processo e a autonomia do direito de recorrer, a Ministra Nancy Andrighi, relatora do processo, propôs que fosse deferido o pedido de desistência, sem prejuízo, contudo, da formulação de uma orientação quanto à questão de direito existente em vários processos sobrestados.

Entretanto, a orientação que prevaleceu foi a do Ministro Nilson Naves, que considerou ser inviável o deferimento do pedido de desistência formulado nos recursos representativos diante da importância do julgamento do incidente para uma pluralidade de jurisdicionados. Eis a ementa do julgamento da questão de ordem:

“Processo civil. Questão de ordem. Incidente de Recurso Especial Repetitivo. Formulação de pedido de desistência no Recurso Especial representativo de controvérsia (art. 543-C, § 1º, do CPC).

Indeferimento do pedido de desistência recursal.

– É inviável o acolhimento de pedido de desistência recursal formulado quando já iniciado o procedimento de julgamento do Recurso Especial representativo da controvérsia, na forma do art. 543-C do CPC c/c Resolução n.º 08/08 do STJ.

Questão de ordem acolhida para indeferir o pedido de desistência formulado em Recurso Especial processado na forma do art. 543-C do CPC c/c Resolução n.º 08/08 do STJ”. (QO no REsp 1063343/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 17/12/2008, DJe 04/06/2009)

3. SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015

O Novo Código de Processo Civil ampliou a sistemática de julgamento de recursos repetitivos, inclusive instituindo, ao lado dos recursos especiais e extraordinários repetitivos, o Incidente de Resolução de Demanda Repetitivas, no art. 976:

“Art. 976. É cabível a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas quando houver, simultaneamente:

I – efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito;

II – risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.

§ 1o A desistência ou o abandono do processo não impede o exame de mérito do incidente.

§ 2o Se não for o requerente, o Ministério Público intervirá obrigatoriamente no incidente e deverá assumir sua titularidade em caso de desistência ou de abandono.

 3o A inadmissão do incidente de resolução de demandas repetitivas por ausência de qualquer de seus pressupostos de admissibilidade não impede que, uma vez satisfeito o requisito, seja o incidente novamente suscitado.

§ 4o É incabível o incidente de resolução de demandas repetitivas quando um dos tribunais superiores, no âmbito de sua respectiva competência, já tiver afetado recurso para definição de tese sobre questão de direito material ou processual repetitiva.

§ 5o Não serão exigidas custas processuais no incidente de resolução de demandas repetitivas.

Art. 977. O pedido de instauração do incidente será dirigido ao presidente de tribunal:

I – pelo juiz ou relator, por ofício;

II – pelas partes, por petição;

III – pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública, por petição.

parágrafo único. O ofício ou a petição será instruído com os documentos necessários à demonstração do preenchimento dos pressupostos para a instauração do incidente.

Art. 978. O julgamento do incidente caberá ao órgão indicado pelo regimento interno dentre aqueles responsáveis pela uniformização de jurisprudência do tribunal.

parágrafo único. O órgão colegiado incumbido de julgar o incidente e de fixar a tese jurídica julgará igualmente o recurso, a remessa necessária ou o processo de competência originária de onde se originou o incidente.

Art. 979. A instauração e o julgamento do incidente serão sucedidos da mais ampla e específica divulgação e publicidade, por meio de registro eletrônico no Conselho Nacional de Justiça.

§ 1o Os tribunais manterão banco eletrônico de dados atualizados com informações específicas sobre questões de direito submetidas ao incidente, comunicando-o imediatamente ao Conselho Nacional de Justiça para inclusão no cadastro.

§ 2o Para possibilitar a identificação dos processos abrangidos pela decisão do incidente, o registro eletrônico das teses jurídicas constantes do cadastro conterá, no mínimo, os fundamentos determinantes da decisão e os dispositivos normativos a ela relacionados.

§ 3o Aplica-se o disposto neste artigo ao julgamento de recursos repetitivos e da repercussão geral em recurso extraordinário.

Art. 980. O incidente será julgado no prazo de 1 (um) ano e terá preferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus.

Parágrafo único. Superado o prazo previsto no caput, cessa a suspensão dos processos prevista no art. 982, salvo decisão fundamentada do relator em sentido contrário.

Art. 981. Após a distribuição, o órgão colegiado competente para julgar o incidente procederá ao seu juízo de admissibilidade, considerando a presença dos pressupostos do art. 976.

Art. 982. Admitido o incidente, o relator:

 – suspenderá os processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitam no Estado ou na região, conforme o caso;

II – poderá requisitar informações a órgãos em cujo juízo tramita processo no qual se discute o objeto do incidente, que as prestarão no prazo de 15 (quinze) dias;

III – intimará o Ministério Público para, querendo, manifestar-se no prazo de 15 (quinze) dias.

§ 1o A suspensão será comunicada aos órgãos jurisdicionais competentes.

§ 2o Durante a suspensão, o pedido de tutela de urgência deverá ser dirigido ao juízo onde tramita o processo suspenso.

§ 3o Visando à garantia da segurança jurídica, qualquer legitimado mencionado no art. 977, incisos II e III, poderá requerer, ao tribunal competente para conhecer do recurso extraordinário ou especial, a suspensão de todos os processos individuais ou coletivos em curso no território nacional que versem sobre a questão objeto do incidente já instaurado.

§ 4o Independentemente dos limites da competência territorial, a parte no processo em curso no qual se discuta a mesma questão objeto do incidente é legitimada para requerer a providência prevista no § 3o deste artigo.

§ 5o Cessa a suspensão a que se refere o inciso I do caput deste artigo se não for interposto recurso especial ou recurso extraordinário contra a decisão proferida no incidente.

Art. 983. O relator ouvirá as partes e os demais interessados, inclusive pessoas, órgãos e entidades com interesse na controvérsia, que, no prazo comum de 15 (quinze) dias, poderão requerer a juntada de documentos, bem como as diligências necessárias para a elucidação da questão de direito controvertida, e, em seguida, manifestar-se-á o Ministério Público, no mesmo prazo.

§ 1o Para instruir o incidente, o relator poderá designar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e conhecimento na matéria.

§ 2o Concluídas as diligências, o relator solicitará dia para o julgamento do incidente.

Art. 984. No julgamento do incidente, observar-se-á a seguinte ordem:

I – o relator fará a exposição do objeto do incidente;

II – poderão sustentar suas razões, sucessivamente:

a) o autor e o réu do processo originário e o Ministério Público, pelo prazo de 30 (trinta) minutos;

b) os demais interessados, no prazo de 30 (trinta) minutos, divididos entre todos, sendo exigida inscrição com 2 (dois) dias de antecedência.

§ 1o Considerando o número de inscritos, o prazo poderá ser ampliado.

§ 2o O conteúdo do acórdão abrangerá a análise de todos os fundamentos suscitados concernentes à tese jurídica discutida, sejam favoráveis ou contrários.

Art. 985. Julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada:

I – a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais do respectivo Estado ou região;

II – aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.

§ 1o Não observada a tese adotada no incidente, caberá reclamação.

§ 2o Se o incidente tiver por objeto questão relativa a prestação de serviço concedido, permitido ou autorizado, o resultado do julgamento será comunicado ao órgão, ao ente ou à agência reguladora competente para fiscalização da efetiva aplicação, por parte dos entes sujeitos a regulação, da tese adotada.

Art. 986. A revisão da tese jurídica firmada no incidente far-se-á pelo mesmo tribunal, de ofício ou mediante requerimento dos legitimados mencionados no art. 977, inciso III.

Art. 987. Do julgamento do mérito do incidente caberá recurso extraordinário ou especial, conforme o caso.

§ 1o O recurso tem efeito suspensivo, presumindo-se a repercussão geral de questão constitucional eventualmente discutida.

§ 2o Apreciado o mérito do recurso, a tese jurídica adotada pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça será aplicada no território nacional a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito.

Art. 991. Na reclamação que não houver formulado, o Ministério Público terá vista do processo por 5 (cinco) dias, após o decurso do prazo para informações e para o oferecimento da contestação pelo beneficiário do ato impugnado.

Art. 992. Julgando procedente a reclamação, o tribunal cassará a decisão exorbitante de seu julgado ou determinará medida adequada à solução da controvérsia.

Art. 993. O presidente do tribunal determinará o imediato cumprimento da decisão, lavrando-se o acórdão posteriormente.”

Com relação ao julgamento de recursos especiais repetitivos, o novo código não trouxe muitas novidades, mas passou a trazer previsão expressa acerca da possibilidade de desistência de recurso de processo paradigma, estabelecendo, nesse caso, a solução antes sugerida pela Ministra Nancy Andrighi ainda no ano de 2008: a desistência não obsta o conhecimento da questão controvertida.

Eis o dispositivo legal:

“Art. 998. O recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso.

Parágrafo único. A desistência do recurso não impede a análise de questão cuja repercussão geral já tenha sido reconhecida e daquela objeto de julgamento de recursos extraordinários ou especiais repetitivos”.

A interpretação da norma dá a ver que caso o recorrente desista do recurso especial, ainda assim o Superior Tribunal de Justiça poderá julgar a matéria controvertida afetada, formando o precedente, mas sem aplicar os efeitos da decisão ao caso concreto, ante a desistência.

Tal exegese busca equilibrar o princípio da voluntariedade, fundamento da liberdade para a parte recorrer, com o princípio da celeridade, evitando o atraso no julgamento de diversas demandas sobrestadas pela desistência de recorrer no processo escolhido como paradigma.

CONCLUSÃO

Ao longo desse estudo foi possível conceituar o instituto do recurso, com menção ao princípio do duplo grau de jurisdição e enfoque no efeito do ato de desistência.

Após, foi analisada a omissão com que o Código de Processo Civil de 1973 tratou da possibilidade de desistência de recurso especial em processo escolhido como representativo da controvérsia, o que levou a doutrina dividir-se entre dois posicionamentos: ponderando o direito constitucional à razoável duração do processo e a autonomia do direito de recorrer, havia os que defendiam que fosse deferido o pedido de desistência, sem prejuízo, contudo, da formulação de uma orientação quanto à questão de direito existente em vários processos sobrestados; d'outra banda, outros estudiosos consideravam inviável o deferimento do pedido de desistência formulado nos recursos representativos diante da importância do julgamento do incidente para uma pluralidade de jurisdicionados.

Contudo, o Novo Código de Processo Civil, com vigência a partir de março de 2016, trouxe previsão expressa acerca da matéria, estabelecendo, nesse caso, a solução antes sugerida pela Ministra Nancy Andrighi ainda no ano de 2008: a desistência não obsta o conhecimento da questão controvertida.