A coisa julgada no processo coletivo na perspectiva da ação temática

Resumo: O objetivo deste artigo é, partindo da análise das diversas teorias acerca da coisa julgada na doutrina tradicional e sua adequação para a salvaguarda dos direitos coletivos, difusos e individuais homogêneos, empreender uma discussão crítica acerca do instituto da coisa julgada no processo coletivo, construído a partir das premissas do modelo de processo individual. Para tanto, considera-se o processo coletivo o meio dialógico adequado à proteção dos direitos fundamentais e às garantias constitucionais no paradigma do Estado Democrático de Direito, em conformidade com a Teoria do Discurso e do Modelo de Processo Constitucional, apresentando, ao final, uma proposta de processo coletivo como Ação Temática.

Palavras-chave: Coisa julgada – Legitimatio ad causam – Ação Temática.

Abstract: The aim of this article is to discuss the various concepts of the res judicata in the traditional doctrine and its adequacy for the protection of collective rights, diffuse and homogeneous, and undertake a critical discussion about the institute of res judicata in the collective process, built from the premises of the individual process model. To do so, we have to considering the institute of the res judicata and collective process as a dialogical instrument for the protection of fundamental constitutional rights and guarantees in the paradigm of Democratic State of law in conformity of Discourse Theory and the Constitutional Process Model, to present, finally, collective action as the Thematic Action.

Keywords: Res iudicata – Legitimatio ad causam – Thematic Action

Sumário: Introdução 1. Aspectos históricos acerca do instituto da coisa julgada; 1.1 Considerações introdutórias; 1.2 Os limites subjetivos da coisa julgada; 1.2.1 Os limites subjetivos da coisa julgada na legislação pátria; 2. A necessidade de reformulação do instituto da coisa julgada para a tutela dos direitos coletivos; 2.1 Da tutela dos interesses individuais à proteção dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos; 2.2 Considerações sobre a coisa julgada secundum eventum litis e o modelo de legitimação ad causam nas ações coletivas; 3. As Ações Coletivas como Ações Temáticas; conclusão; referências bibliográficas

Introdução

A coisa julgada é instituto processual de função essencialmente prática no mundo jurídico e existe para assegurar estabilidade à tutela jurisdicional dispensada pelo Estado. No entanto, sobre coisa julgada tem se falado em sentidos diversos, não alcançando, até mesmo os mais renomados juristas, base comum para implantar as várias perspectivas sobre o tema.

Mais tormentosa, porém, é a análise do instituto da coisa julgada no processo coletivo. Isto porque, em virtude da transformação de uma sociedade individualista para uma sociedade de massas, direitos de outra ordem, coletivos e difusos, passaram a clamar por proteção. Como os institutos processuais foram, fundamentalmente, construídos para atender aos conflitos de interesses individuais, a esfera dessas relações é tradicionalmente satisfeita pelo modelo dualístico de tutela judiciária.

Em contrapartida, quando se trata de direitos coletivos e difusos, é preciso considerar uma série de relações que, longe de revelarem o interesse de uma única pessoa, individualmente considerada, encaminham conflitos nos quais estão envolvidos direitos de massa. Com a necessidade de tutela de direitos difusos, a estrutura clássica do processo civil, tal como subsistia na generalidade dos ordenamentos jurídicos, teve que passar por um processo de reformulação, o que culminou na adoção de novas técnicas processuais capazes de tutelar bens que afetam a um número indeterminado de pessoas.

Em face de uma realidade social, agora marcada pelos processos de massificação dos conflitos, institutos como a legitimação para agir, o interesse processual, a representação, a substituição processual, os limites subjetivos e objetivos da coisa julgada, dentre outros, tiveram que ser repensados.

No que diz respeito à coisa julgada e à legitimação para a causa, há uma questão a ser enfrentada. É que o modelo de processo coletivo vigente ainda se assenta na lógica do processo individual, tendo adotado o modelo representativo de legitimação para agir que, por sua vez, acabou por conferir a um rol de legitimados a iniciativa para propor a ação coletiva.

Nesse sentido, a opção legislativa pelo modelo representativo restringiu a possibilidade de defesa e discussão desses direitos em juízo, em especial dos direitos difusos, pelos interessados naturais atingidos pelo bem, fato ou situação jurídica, limitando, por sua vez, a participação desses interessados na formação do objeto do processo, que se mantêm, nos moldes da legislação atual, atrelado ao pedido formulado pelo legitimado legal.

Portanto, o que se propõe no presente trabalho é discutir criticamente o Processo Coletivo, apresentando a Teoria das Ações Coletivas como Ações Temáticas, uma vez que nestas, a formação do objeto ou do mérito se estabelece de forma participada, posto que não se vincula ao sujeito que propõe a ação, mas será definido a partir dos temas postos em juízo por todos aqueles que em maior ou menor medida foram afetados pelo fato, bem ou situação jurídica. No que tange à coisa julgada, demonstraremos que o modelo de coisa julgada secundum eventum litis adotado pela legislação pátria é inapropriado exatamente por atrelar-se ao modelo representativo e por fundar-se em um processo coletivo centrado no sujeito e não no seu objeto. Por fim, pretende o presente trabalho compreender o instituto da coisa julgada e o processo coletivo na contemporaneidade, considerando que os temas, objeto de nosso estudo, deverão ser repensados sob o enfoque tanto do Paradigma Procedimental de Estado Democrático de Direito, quanto do Modelo Constitucional do Processo esculpido na Constituição da República Federativa do Brasil.

1. Aspectos históricos acerca do instituto da coisa julgada

1.1 Considerações introdutórias

A natureza jurídica do instituto da coisa julgada continua a ser até os dias atuais um dos temas mais polêmicos e, sem dúvida, um dos mais importantes para a ciência processual.

Ao longo da história várias teorias foram formuladas, podendo-nos remontar àquelas que sustentam ser a coisa julgada simples presunção de verdade, outras que asseguram tratar-se de uma ficção, além das que a entendem como mera verdade formal (PORTO, 1996).

Em conformidade com o que nos ensinou Enrico Túlio Liebman, a res iudicata, durante muito tempo, foi considerada por parte da doutrina, ora como um dos efeitos da sentença, ora como sua eficácia específica, podendo ser entendida como o conjunto de conseqüências que a lei faz derivar da sentença ou como o conjunto de requisitos exigidos para valer plenamente e ser considerada perfeita (LIEBMAN, 1984).

Esta visão acerca da coisa julgada inspira-se em antiga e augusta tradição, mais precisamente na romanística. Para os romanos, o particípio iudicata qualificava o substantivo res, para indicar em relação a esta a situação particular que advinha de já se ter proferido julgamento, tal como a expressão in iudicium deducta qualificava a res submetida ao conhecimento do juiz, mas ainda não julgada. A res iudicata outra coisa não seria para a concepção romana que a res iudicium deducta depois que foi iudicata. Sem dúvida, porque era a sentença que produzia a conversão da res in iudicium deducta em res iudicata (BARBOSA MOREIRA, 1970).

Já na Idade Média, quando se propagou o estudo do direito romano, utilizou-se largamente o Direito Justiniano, tendo os glosadores, pós-glosadores e canonistas preservado os textos romanos referente à res iudicata.

A partir desse período, são construídas duas grandes teorias civilistas sobre a coisa julgada, as de Pothier e Savigny (BORGES, 1980).

Fundados em textos de Ulpiano, juristas da Idade Média identificavam a autoridade da coisa julgada na presunção de verdade contida na sentença. Para eles, a finalidade do processo era a busca da verdade. Entretanto, nem sempre a sentença reproduzia a verdade esperada, existindo a possibilidade de sentenças injustas adquirirem a qualidade de coisa julgada. Não seria por essa circunstância, porém, que a sentença, apesar de nem sempre reproduzir a verdade, deixaria de adquirir a autoridade de coisa julgada e, diante da impossibilidade de se afirmar que a sentença sempre representaria a verdade material, encontraram na presunção de verdade o fundamento jurídico para a sua autoridade.

É bom lembrar que a Teoria de Pothier alcançou, nos tempos modernos, consagração no Código de Napoleão, daí estendendo-se para outros Códigos. Disciplinada pelo Regulamento n° 737, de 1850, dispunha o artigo 185 que “São presunções legais absolutas os fatos ou atos que a lei expressamente estabelece como verdade, ainda que haja prova em contrário, como a coisa julgada.” (SANTOS, 1982, p. 433).

A teoria da ficção da verdade elaborada por Savigny, por seu turno, partiu da constatação de que também as sentenças injustas adquiriam autoridade de coisa julgada, assim como a teoria da presunção da verdade. Dessa forma, a sentença se apresentava numa mera ficção da verdade, uma vez que a declaração nela contida nada mais representava do que uma verdade aparente. E, nessa medida, produzia-se uma verdade artificial, uma ficção (PORTO, 1996).

Com a elaboração científica do direito processual, as teorias civilistas acerca da coisa julgada foram paulatinamente abolidas, elevando-se a coisa julgada à categoria de instituto processual e, portanto, de natureza essencialmente pública.

A propósito, acerca da assertiva acima, transcreve-se os seguintes comentários do Professor Alexandre Isaac Borges:

“A concepção publicística de que resultou o conceito do processo como relação jurídica e da ação como um direito autônomo, teria interferido nas idéias a respeito da coisa julgada, levando a doutrina a duas concepções distintas, oriundas da pesquisa quanto à natureza do vínculo dela resultante, para uns de direito material, para outros de direito processual. À base dessas cogitações estava a preocupação de saber se o julgado implica alteração nas relações jurídicas deduzidas no processo, conferindo-lhes uma feição nova ou de outra forma, se atém a uma preceituação de índole exclusivamente processual. Em outros termos, se a coisa julgada altera, em sua essência mesma, a relação jurídica decidida ou limita-se – quando a essa relação – a uma qualificação processual, vinculativa para as partes e para os órgãos jurisdicionais”. (BORGES, 1980, p.116)

Na esteira de tais argumentações, juristas como Pagenstecher, Ihering, Ugo Roco e Carnelutti, dentre outros, desenvolveram suas teorias no intuito de explicar o fundamento jurídico da coisa julgada e, pela autoridade dos escritores que as defenderam, foram largamente difundidas, em especial, a de Savigny e Pothier.

Uma revisão doutrinária acerca do tema nos permite citar as principais teorias a que se referem a doutrina pátria, quais sejam: a “teoria da presunção da verdade”, fundada em textos de Ulpiano; a “teoria da ficção da verdade”, elaborada por Savigny; a “teoria da força substancial da sentença” de Pagenstecher; a “teoria da eficácia da declaração” em escritos de Hellwig, Binder, Stein, como seus maiores representantes; a “teoria da extinção da obrigação jurisdicional” em Ugo Roco; a “teoria da estabilidade do ato” desenvolvida por Carnelutti; a “teoria da vontade do Estado” por Chiovenda e a teoria de Enrico Túlio Liebman (SANTOS, 1995).

Entretanto, não deixando de lado a autoridade de tais orientações, são nos ensinamentos de Chiovenda e Liebman que encontramos os verdadeiros fundamentos para o estudo do tema.[1]

Como ensinou Liebman (1984) em seus apontamentos, muitas foram as contribuições de Chiovenda para o estudo da coisa julgada. Segundo o autor, sua teoria permitiu depurar o conceito e o fenômeno da coisa julgada de conceitos e fenômenos afins, ou seja, separar o seu conteúdo propriamente jurídico de suas justificações político-sociais.

Demais disso, Chiovenda distinguiu a autoridade da coisa julgada da simples preclusão, que é a impossibilidade de se tornar a discutir no decurso do processo uma questão já decidida e, consequentemente, distinguiu a autoridade da coisa julgada do fato processual da irrecorribilidade de uma sentença ou de uma decisão interlocutória. Nesse sentido, não só a força obrigatória da sentença derivava do Estado, mas também a sua imutabilidade e indiscutibilidade. A teoria limitou a autoridade da coisa julgada ao campo do mérito da ação, à decisão que declara procedente ou improcedente o pedido do autor, subtraindo do conceito de coisa julgada toda a atividade lógica desenvolvida pelo juiz no processo, considerando apenas como fundamento da autoridade da coisa julgada a vontade do Estado, ditado na sentença pelo órgão judiciário. Demais disso, acentuou a sua finalidade prática, o seu caráter publicista, atribuindo ainda à sentença a qualidade de ato estatal irrevogável e de força obrigatória (LIEBMAN, 1984).

Para Chiovenda, a autoridade da coisa julgada não era o resultado do elemento lógico da sentença, mas do seu elemento volitivo, da vontade do juiz, representante da vontade do Estado. A coisa julgada substancial consistiria, desta feita, na indiscutibilidade da existência da vontade concreta da lei afirmada na sentença e esta seria compreendida como a afirmação ou a negação da vontade do Estado que garantia a alguém um determinado bem da vida.

Contudo, sem desmerecer o indubitável avanço doutrinário trazido pela teoria da vontade do Estado desenvolvida por Chiovenda, a natureza jurídica da coisa julgada permaneceu atrelada aos efeitos da sentença.

Já Enrico Túlio Liebman, ao contrário, entendeu que a coisa julgada não expressaria, em si mesma, efeito algum, mas tão somente refere-se a uma qualidade de permanecerem os efeitos da sentença imutáveis no tempo, asseverando que “Ser uma coisa imutável é justamente uma qualidade dessa coisa, como ser branca, ou boa, ou durável.” (LIEBMAN, 1984, p. 51).

No mesmo sentido, exemplifica que

“[…] se a finalidade da construção de um arranha-céu ou de uma casa de cimento armado é levantar um edifício muito alto ou muito sólido, não são, em rigor, a altura ou a solidez o efeito, mas somente, uma qualidade do resultado dessa atividade.” (LIEBMAN, 1984, p. 51).

A partir dessa constatação, o conceito de autoridade da coisa julgada foi definido como a imutabilidade do comando emergente de uma sentença. A coisa julgada, na perspectiva Liebmaneana, não se restringiu à noção de definitividade e intangibilidade do ato que pronuncia o comando, como efeito deste, mas, ao inverso, passou a ser compreendida como uma qualidade, mais intensa e mais profunda, que se adere ao ato em seu conteúdo[2], tornando, desta feita, imutável, “[…] além do ato em sua essência formal, os efeitos, quaisquer que sejam, do próprio ato.” (LIEBMAN, 1984, p. 54).

Ademais, por ser apenas o comando pronunciado pelo juiz a sofrer o efeito da imutabilidade, a conclusão quanto ao limites objetivos seria uma só: a atividade lógica exercida pelo juiz estaria excluída da coisa julgada. Quanto aos limites subjetivos, a imutabilidade valeria apenas entre as partes, visto que apenas elas participaram da relação jurídica processual, expondo suas razões e se fazendo ouvir, para, ao final, com a consumação da prestação jurisdicional, serem atingidos pelo decisum.

Em grande medida, os doutrinadores pátrios acolheram os ensinamentos de Liebman, identificando o instituto da coisa julgada não como os efeitos ou a eficácia da sentença, mas sim, como uma qualidade revestida na característica da imutabilidade dos seus efeitos.

No entanto, a autoridade de coisa julgada que reveste o dispositivo da sentença, tornando imutável e indiscutível a norma por ela declarada, está condicionada a um determinado pedido e a uma específica causa de pedir, haja vista que para a sua caracterização, há de se respeitar a tríplice identidade da demanda. Esse é o entendimento que prevalece nos casos de tutela a direitos puramente individuais, em que há um autor, um réu, possíveis intervenientes, uma causa de pedir e um pedido. O problema ocorre, quando o dano ou o tema encaminhado no processo atinge um número indeterminado de pessoas, rompendo com a tradicional equação dos limites objetivos e subjetivos da coisa julgada.

Assim, questão que se torna relevante ao estudo do tema proposto, diz respeito ao alcance subjetivo da coisa julgada, qual seja, se esta atinge somente as partes da relação processual originária ou se há a possibilidade de que terceiros ao processo, da mesma feita, sejam por ela atingidos.

1.2 Os limites subjetivos da coisa julgada

Seguindo a tradição romana, regra geral, estipulou-se que apenas as partes podem ser alcançadas pela autoridade da coisa julgada. Desta forma, terceiros, não admitidos ao processo estariam imunes a esses efeitos, podendo, até mesmo, ignorar sua existência. É nesse sentido o ensinamento de SANTOS:

“No direito romano, estabelecida a litiscontestatio, pela qual as partes se obrigavam a aceitar aquilo que fosse decidido, e, pois, se obrigavam à decisão, somente elas eram atingidas pelos efeitos da coisa julgada. Vários textos romanos consagram essa doutrina, tais o de Ulpiano (D. 44.2.1.): cum res inter alios iudicata nullum aliis praeiudicium facient – a coisa julgada não produz nenhum prejuízo a terceiros, o de Macer (D. 44.1.63): res inter alios iudicata aliis non praeiudicare – a coisa julgada não prejudica terceiros; o de Paulo (D. 3. 2. 21): non opportet ex sententia sive iusta sive iniusta, pro alio habita alium pregravari – a sentença produzida entre as partes, seja justa ou injusta, não deve atingir terceiros”. (SANTOS, 2009, p. 73).

Há, contudo, um problema a ser enfrentado, pois, muito embora a regra fundamental pensada pelos romanos afaste a possibilidade de que estranhos ao processo sejam atingidos pela soberania da coisa julgada, certo é que os efeitos da sentença podem, em certa medida, se estender aos terceiros, alheios ao processo. A pergunta que se coloca, então, é: se a sentença produz efeitos para além das partes no processo, estes terceiros seriam também atingidos pela soberania da coisa julgada?

No intuito de responder a esses questionamentos, juristas, tanto no Direito Romano, como no Direito Medieval e Moderno, se preocuparam em explicar o fenômeno da extensão subjetiva da coisa julgada (SANTOS, 2009).

Para o ilustre processualista GRECO FILHO, a questão acerca da extensão subjetiva da coisa julgada somente encontrou assento quando se fez a distinção entre os efeitos da sentença e os efeitos da coisa julgada:

“A sentença, ato de conhecimento e vontade do poder estatal jurisdicional, quando é editada, põe-se no mundo jurídico e, como tal, produz alterações em relações jurídicas de que são titulares terceiros, porque as relações jurídicas não existem isoladas, mas inter-relacionadas no mundo do direito. Assim, os efeitos das sentenças podem atingir as partes (certamente) e terceiros” (2007, p. 280).

A teoria da representação de Savigny deve ser lembrada, da mesma feita, como marco teórico na evolução do tema nos tempos modernos. Sua proposta foi explicar a extensão da coisa julgada a terceiros, em razão de laços de representação que estes possuíssem com uma das partes e “também a terceiros que tivessem seus interesses representados no processo” (SANTOS, 2009, p. 74).

Relevante, do mesmo modo, é a teoria dos efeitos reflexos da coisa julgada, fundada no pensamento de Ihering. Para explicar a extensão subjetiva da coisa julgada, propugnou o mestre que os atos jurídicos produzem efeitos diretos e indiretos. Os primeiros, os efeitos diretos, representam os efeitos queridos e previstos pelas partes, os segundos, os efeitos indiretos, seriam aqueles efeitos não previstos, nem queridos, contudo, inevitáveis.

Assim, segundo a concepção da teoria dos efeitos reflexos, a coisa julgada opera seus efeitos diretos entre as partes, por elas desejados e previstos, mas, por sua vez, produz, do mesmo modo, efeitos indiretos ou reflexos em relação a terceiros, não queridos, nem desejados pelas partes, porém, inafastáveis.

Esta teoria foi reconhecida por juristas de escol e adotada como base de toda a construção teórica acerca do tema por Chiovenda, Betti, Segni, Redenti e Carnelutti.

1.2.1 Os limites subjetivos da coisa julgada na legislação pátria

O artigo 472 do Código de Processo Civil brasileiro estabelece que a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando nem beneficiando terceiros.

Essa é a regra fulcral a respeito dos limites subjetivos da coisa julgada no campo dos direitos individuais.

Fundados na regra inscrita na legislação processual civil, serão atingidos pelos efeitos da coisa julgada, portanto, os autores, os réus, os denunciantes, os chamados, os opoentes e os nomeados que tenham sido admitidos ao processo, excetuando-se desta regra terceiros que não participaram e que, por esta razão, não tiveram a oportunidade de manifestar-se, de defender-se ou de expor suas razões. Do contrário, ou seja, caso houvesse a possibilidade de terceiros serem atingidos pela autoridade da coisa julgada, flagrante seria a violação às garantias do devido processo legal, esculpido nos princípios do contraditório, da ampla defesa e da isonomia (GONÇALVES, 2006).

Não se pretende, contudo, afirmar que estranhos possam ignorar a sentença. Isto porque, adotou o legislador pátrio a concepção de Liebman de que a eficácia natural da sentença vale para todos, como há de ocorrer sempre que estivermos diante de qualquer ato jurídico. Entretanto, a autoridade da coisa julgada atuará somente entre as partes.

Como nos ensina o ilustre professor Humberto Theodoro Júnior:

“Não é certo, portanto, dizer que a sentença só prevalece ou somente vale entre as partes. O que ocorre é que, apenas a imutabilidade e a indiscutibilidade da sentença não podem prejudicar, nem beneficiar, estranhos ao processo em que foi proferida a decisão trânsita em julgado” (THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 616).

Insta observar que o modelo tradicional dos limites subjetivos da coisa julgada às partes, disciplinado como está pelo Código de Processo Civil, atende apenas à defesa de direitos e interesses individuais. Quando muito, como vimos, se discute em sede doutrinária a extensão desses efeitos a terceiros. O desafio maior surge, porém, quando o processo e a atividade jurisdicional atuam para o reconhecimento de direitos supraindividuais ou metaindividuais, como o é o direito do consumidor, do meio ambiente, do patrimônio histórico, artístico, urbanístico, dentre outros.

Nessa perspectiva, a partir das décadas de 70 e 80 do século passado, a doutrina do processo passou a defender a idéia de rompimento e da necessidade de uma profunda metamorfose do direito processual tradicional, haja vista que os institutos processuais individualistas e de concepção liberal em vigor encontravam-se aptos, somente, a dar soluções a conflitos do tipo Caio versus Tício.

2. A necessidade de reformulação do instituto da coisa julgada para a tutela dos direitos coletivos  

2.1 Da tutela dos interesses individuais à proteção dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos 

Na contemporaneidade, como vimos, o instituto da coisa julgada teve de assumir novos contornos. Isto porque nas últimas décadas do século XIX e nas primeiras décadas do século XX, o intricado desenvolvimento das relações sociais, econômicas e ambientais fez surgir problemas até então desconhecidos às lides meramente individualistas.

Como nos ensina Mancuso,

“Nessa sociedade de ‘massa’ não há lugar para o homem enquanto indivíduo isolado; visto que ele é tragado pela roda-viva dos grandes grupos em que se decompõe a sociedade; não há mais a preocupação com as situações jurídicas individuais, o respeito ao indivíduo enquanto tal, mas, ao contrário, indivíduos são agrupados em grandes classes ou categorias, e, como tais, normatizados” (MANCUSO, 1991, p.75).

Em virtude dessa substancial transformação, da passagem de uma sociedade individualista para uma sociedade de massas, valores de outra ordem, coletivos e difusos, passaram a clamar por proteção.

Como constata Barbosa Moreira, os institutos processuais foram, fundamentalmente, construídos para atender aos conflitos de interesses individuais. A esfera dessas relações é tradicionalmente satisfeita pelo modelo dualístico de tutela judiciária, na qual se contrapõem, rotineiramente, duas pessoas, uma na condição de credora, outra na condição de devedora (BARBOSA MOREIRA, 1982).

Foi, contudo, somente a partir de meados do século passado que se observou uma maior preocupação doutrinária e legislativa com as denominadas ações coletivas em sentido amplo.

Assim, na contemporaneidade, a discussão sobre a importância e o alcance da coisa julgada adquiriu novo sentido com o reconhecimento de situações conflituosas envolvendo coletividades mais ou menos amplas. Com a necessidade de tutela de direitos difusos, a estrutura clássica do processo civil, tal como subsistia na generalidade dos ordenamentos jurídicos, teve que passar por um processo de reformulação, o que culminou na adoção de novas técnicas processuais capazes de atender a direitos que pertencem a todos, ao mesmo tempo.

O instituto da coisa julgada, preservado desde a sua origem na maioria dos ordenamentos jurídicos, mereceu revisão e ressurgiu, nesse contexto, adequado à proteção desses direitos, sobretudo no que tange à tutela do direito do consumidor, meio ambiente, da preservação de valores estéticos, históricos, paisagísticos, além, é claro, da moralidade e legalidade dos atos da Administração Pública.

Contudo, como evidencia o ilustre professor Vicente de Paula Maciel Júnior, há tempos não há “[…] avanços ou contribuições de relevo, com um significativo abandono das pesquisas sobre o tema.”, haja vista que as principais publicações se deram entre as décadas de 70 e 80 do século passado (MACIEL JÚNIOR, 2006, p. 121).

Importante lembrar que uma das maiores dificuldades para a realização do acesso à justiça dos direitos difusos, segundo Cappelletti, diz respeito ao problema da legitimação[3]. É que o processo, ainda vinculado a um excessivo rigor conceitual, não admitia a tutela judiciária de direitos que não estivessem restritos ao titular do interesse deduzido em juízo, o que frequentemente fechava as portas do judiciário à tutela dos direitos difusos e coletivos (CAPPELLETTI, 1977, p. 131).

Com efeito, o cerne da discussão concentrava-se na necessidade de revolucionar o conceito de legitimação para agir (já que o que se procurava era uma eficiente e adequada representação desses novos direitos, em face da inconsistente atuação dos órgãos públicos), estendendo essa legitimação também a sujeitos privados, indivíduos e associações, diretamente ou, tão-somente, indiretamente interessados e, consequentemente, a revisão dos efeitos subjetivos da coisa julgada.

Em outras palavras, em virtude do reconhecimento de que o sujeito privado, indivíduo ou grupo, poderia agir não só movido por um interesse egoístico, mas, também, em razão de um valor comunitário, destinado a ter um significado que transcende as partes em juízo, novas preocupações vieram a assolar os operadores do direito. Mais precisamente, quanto ao aprimoramento das exigências de lealdade das partes, dos efeitos das decisões e do controle do juiz sobre o processo.

Certo é que a necessidade de institucionalização de novas formas de participação política e de mobilização sociais sugeriram uma reflexão crítica dos mecanismos vigentes, com o propósito de adequar os instrumentos de composição de conflitos individuais às novas e desafiadoras exigências do nosso tempo.

Em vista disso, contrariando o que dispõe a regra geral do Código de Processo Civil, a Lei 4.717/65 que regulamenta a Ação Popular, a Lei 7.347/85, que disciplina a Ação Civil Pública e a Lei 8.078/90 que estabelece Código de Defesa do Consumidor,[4] não nos esquecendo da Constituição Federal de 1988, que alçou a defesa dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos à categoria de norma constitucional, acabaram por adequar a legislação processual para a defesa de relações de massa que se expandem continuamente, bem como para o alcance de problemas correlatos, fruto do crescimento da produção, dos meios de comunicação, do consumo, do número de funcionários e dos trabalhadores, dentre outros (MENDES, 2002).

Na atualidade, o tema ressurgiu em razão dos esforços despendidos para a criação de um Código de Processo Civil Coletivo Brasileiro, após a aprovação do Código-Modelo de Processos Coletivos para Ibero-América pela Assembléia-Geral do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual.[5]

Podemos afirmar, desta feita, que a legislação pátria inovou ao criar um verdadeiro sistema na tentativa de permitir a tutela jurisdicional dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.[6]

2.2 Considerações sobre a coisa julgada secundum eventum litis e o modelo de legitimação ad causam nas ações coletivas

No que tange ao tratamento dado pela legislação à coisa julgada, objeto do presente estudo, a legislação consumerista valeu-se das expressões erga omnes e ultra partes para revelar que nas ações coletivas a imutabilidade do decisum alcançará pessoas que não participaram da relação jurídica processual.

Mazzilli evidencia que embora sejam expressões semelhantes, pois ambas transmitem a pretensão de que no processo coletivo a imutabilidade da sentença produz seus efeitos para além das partes, é bem verdade que o legislador pátrio tratou de forma diversa os seus efeitos (MAZZILLI, 2003).

É essa a noção que se extrai por meio da leitura que se faz do art. 103, incisos I, II e III, do Código de Defesa do Consumidor.

Estabelece o referido artigo que na defesa dos direitos difusos (inciso I, do parágrafo único do art. 81 do CDC), a sentença trânsita em julgado produz seus efeitos erga omnes, querendo com isso estabelecer que a imutabilidade da sentença alcançará todo o grupo social, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar nova ação, com idêntico fundamento, valendo-se, contudo, de nova prova. No caso de julgamento de improcedência do pedido por motivo outro que não seja a insuficiência de provas, a eficácia erga omnes permanecerá, não prejudicando, no entanto, interesses individuais diferenciados.

Nestes casos, a sentença de procedência beneficiará os lesados individuais, reunidos por interesses homogêneos, como pode ocorrer, por exemplo, em sede de Ação Civil Pública que reconhecendo a materialidade do evento danoso e a responsabilidade de indenizar o réu, estenderá seus efeitos para além das partes originárias do processo, beneficiando outras vítimas, as quais apenas terão de provar o nexo de causalidade entre o fato e o seu dano individual, haja vista que o evento danoso e a responsabilidade do causador do dano já foram reconhecidos na sentença coletiva transitada em julgado (MAZZILLI, 2003).

Na hipótese de defesa dos direitos coletivos (inciso II, do parágrafo único do art. 81 do CDC), o legislador estabeleceu que a sentença trânsita em julgado produz efeitos ultra partes. Pretende o legislador, aqui, alcançar mais que as meras partes do processo originário, mas menos que todo o grupo social, uma vez que limitou a imutabilidade da sentença ao grupo, classe ou categoria de lesados, exceto se o julgamento for pela improcedência por falta de provas. Neste caso, como dito anteriormente, nova ação poderá ser intentada por outro legitimado, desde que fundada em nova prova. Caso a sentença seja de improcedência do pedido por outro motivo que não a insuficiência de provas, permanece a eficácia ultra partes da sentença coletiva. Os interesses individuais, entretanto, estarão protegidos de um eventual julgamento de improcedência na ação coletiva, mesmo se a improcedência se fundar em outro motivo que não a insuficiência de provas, mas para se valer da coisa julgada em processo coletivo, o autor da ação individual deverá requerer a suspensão do seu processo individual, nos termos do artigo 104 do Código de Defesa do Consumidor (MAZZILLI, 2003).

Lado outro, no que tange à tutela dos interesses individuais homogêneos (inciso III, do parágrafo único do art. 81 do CDC), a sentença produzirá efeitos para além das partes somente se o resultado for de procedência do pedido, beneficiando outras vítimas e sucessores. Para se beneficiar da coisa julgada formada em ação coletiva, o autor da ação individual deverá requerer, da mesma feita, a suspensão do processo nos exatos termos do artigo 104 do CDC. Demais disso, a extensão do julgado somente ocorrerá in utilibus, ou seja, nos casos de procedência, pois se o resultado for a improcedência, os lesados individuais que não intervieram como assistentes litisconsorciais não estarão impedidos de propor suas ações individuais (MAZZILLI, 2003).

Em síntese, o sistema de coisa julgada no Código de Defesa do Consumidor trabalha com dois critérios, in utilibus e secundum eventum litis.

Ada Pellegrini Grinover, ao comentar as novas tendências do processo coletivo para os países de tradição romano-germânica, aponta que as dificuldades de informação, de conscientização de grande parcela da população e as mazelas para o incremento do acesso à jurisdição, dentre outras razões, fizeram com que a coisa julgada secundum eventum litis fosse adotada pela maioria dos países Ibero-Americanos (GRINOVER, 2008).

Nesse sentido, a autora assim escreve:

“Conhecem-se as críticas da doutrina processual tradicional sobre a coisa julgada secundum eventum litis e estamos cientes que a solução supra apontada privilegia os membros do grupo que, depois de perder uma ação coletiva, ainda têm a seu favor a possibilidade de ajuizar ações individuais (enquanto o demandado, que ganhou a ação coletiva, pode ser novamente acionado a título individual). Mas se trata de uma escolha consciente: entre prejudicar com uma coisa julgada desfavorável o membro do grupo que não teve a possibilidade de optar pela exclusão, pela técnica do opt out; entre o risco de esvaziamento dos processos coletivos, pela técnica do opt in, a grande maioria dos países ibero-americanos preferiu privilegiar os membros do grupo, invocando um princípio de igualdade real (e não apenas formal), que exige que se tratem diversamente os desiguais. E certamente os membros de uma classe, desrespeitada em seus valores fundamentais, merece o tratamento diferenciado próprio das pessoas organizacionalmente mais vulneráveis.

Na prática, aliás, a solução supra apontada não é perversa como poderia parecer à primeira vista: perdida a demanda coletiva, ainda são possíveis as ações individuais, é certo. Mas a decisão contrária proferida no processo coletivo terá sua carga de poderoso precedente e poderá ser utilizada pelo demandado (não para impedir o ajuizamento da demanda individual, como ocorreria se houvesse coisa julgada, mas para influir no convencimento do novo juiz). Aliás, na demanda coletiva julgada improcedente, o demandado já terá exercido na maior plenitude possível todas as suas faculdades processuais – inclusive as probatórias – e a(s) demanda(s) individuais versarão sobre a mesma causa petendi, já enfrentada vitoriosamente pelo demandado”. (GRINOVER, 2008, p. 158).

Contudo, ao nosso sentir, neste ponto reside o problema da coisa julgada no processo coletivo. Isto porque, como reconhece a autora, a opção do legislador à adoção do modelo de coisa julgada secundum eventum litis e a conseqüente solução dada para o processo coletivo é compatível com uma realidade na qual o indivíduo, longe de se comprometer na construção de sua própria estória e na tutela dos direitos difusos e coletivos, como forma de controle e fiscalização dos atos ilegais e lesivos praticados pela Administração Pública ou na proteção de direitos fundamentais, como o meio ambiente, o patrimônio histórico, paisagístico, a saúde ou a educação, ao contrário, se submete a ela. Melhor dizendo, o indivíduo, nesse modelo, está relegado à tutela de seus interesses privados, egoísticos, mormente nas hipóteses em que há dano de cunho pecuniário.

E nem poderia ser de outra maneira, posto que o modelo da coisa julgada secundum eventum litis está intimamente vinculado ao modelo representativo de legitimação adotado para a tutela dos direitos difusos. É que o modelo representativo, centrado na pessoa do sujeito, foi construído a partir da premissa de uma eventual fragilidade do indivíduo no tratamento desses direitos. Como consequência, retirou-se dos interessados naturais a possibilidade de agir em defesa direta do bem afetado, restringindo sua participação ao se eleger órgãos intermediários, como o Ministério Público, as associações, os sindicatos, dentre outros, em flagrante violação aos ditames do paradigma do Estado Democrático de Direito e do exercício de uma cidadania participativa no âmbito do processo judicial. Em outras palavras, o processo coletivo que adota o modelo de representação adequada dos legitimados naturais, mormente na tutela dos direitos difusos, restringe a participação efetiva de todos aqueles que foram tocados pelo bem, fato ou situação jurídica posta em juízo, o que inviabiliza a formação participada do mérito, muito embora sejam interessados difusos e afetados pelo provimento judicial.

Mais precisamente no âmbito dos direitos difusos há, segundo o ilustre professor Vicente de Paula Maciel, uma peculiar situação no que toca à legitimação para agir. Isto porque não existe uma vontade difusa, mas sim interessados difusos. É que na tutela dos direitos difusos não se pode afirmar que há uma renúncia tácita por parte dos legitimados individuais de suas vontades individuais em prol de uma vontade comum, única ou coletiva. Isto se afirma porque o direito difuso não é organizado por meio de assembléias e deliberações de um grupo ou de uma categoria de pessoas, como ocorre no plano do direito coletivo stricto sensu. Nessa perspectiva, não há um interesse difuso, mas tão somente interessados difusos. Nesse sentido, é bom lembrar que o interesse será sempre uma manifestação de um sujeito em face de um bem, podendo existir, no plano coletivo, interesses individuais que sejam diversos e até mesmo contrários sobre um mesmo fato ou situação jurídica. Para a tutela de fins comuns, coletivos, o grupo ou a categoria até poderá deliberar pela vontade da maioria que representa em juízo as diretrizes a serem seguidas para a proteção dos direitos do grupo, segundo o processo de escolha previsto em seus estatutos e fruto de um processo discursivo de deliberações, muito embora os interesses individuais de uma minoria permaneçam contrários aos interesses e vontades da maioria. Contudo, o direito difuso não é organizado e não há um grupo ou assembléia que delibere a fim de se extrair a vontade da maioria ou, melhor dizendo, essa vontade difusa (MACIEL JÚNIOR, 2006).

É nesse ponto que reside o problema da legitimidade democrática dos provimentos exarados no processo coletivo construído a partir das premissas liberais do modelo individual de processo.

Não obstante a defesa do direito coletivo stricto sensu perpasse um procedimento deliberativo-discursivo para a definição da vontade da maioria, o mesmo não ocorre para a defesa do direito difuso. Contrariando a vocação democrática do processo coletivo, a defesa desses direitos nos ordenamentos jurídicos modernos é geralmente confiada a organismos públicos especializados, como o Ministério Público e as associações. A solução encontrada pela legislação para a proteção dos direitos difusos, contudo, não se mostra eficaz, visto que os interessados difusos, ou seja, todos aqueles tocados pelo fato, situação jurídica ou bem, não são admitidos a participar do processo, havendo, por conseguinte uma limitação dos temas que poderiam ser objeto de discussão judicial. Cria-se, a partir da perspectiva do processo individual a ilusão de que o legitimado extraordinário é o titular da vontade difusa, o que acaba por restringir os temas e o objeto da lide à pretensão inicial, ou seja, ao que foi pedido pelo órgão, associação ou Ministério Público. Como a legitimação para a defesa dos direitos coletivos é negada ao indivíduo[7], o fenômeno da coisa julgada no processo coletivo teve de atrelar-se a esse modelo, permitindo sempre a possibilidade de rediscussão da matéria para a tutela dos direitos individuais homogêneos.

Ora, neste ponto, há inconsistente contradição. Isto porque, a ação individual movida pelo particular, nada mais é que uma ação coletiva e, embora a legitimação para agir seja negada ao indivíduo no processo coletivo, não o é para a propositura da ação individual.

A toda evidência, se um indivíduo pode pedir a tutela de um interesse particular seu em face de um bem e se esse bem interessa não somente ao indivíduo, mas a toda a coletividade, indeterminada ou indeterminável, essa demanda ao contrário de resguardar direito individual, protege, sim, direito coletivo, mais precisamente um direito difuso.

Para a compreensão do processo coletivo é necessário definir que a ação será coletiva em razão do fato que afeta um número maior ou menor de indivíduos e não em razão do número de sujeitos. Desta feita, o processo coletivo que visa à tutela de direitos difusos deve ser assim denominada não em razão da indeterminação de seus titulares, mas em razão do bem, objeto de discussão, que afeta um número indeterminado de pessoas.

Certo é que, uma vez afetado o bem, afetados serão todos os interessados difusos, a todos beneficiando a sentença que julgar favoravelmente o pedido (MACIEL JÚNIOR, 2006).

Nas palavras do professor Vicente de Paula Maciel Júnior:

“Se um indivíduo requer o fechamento de uma empresa até que a mesma instale filtros antipoluentes, porque a qualidade do ar se tornou insuportável à vida humana, esse bem tutelado considerando esse pedido individual poderá gerar um provimento favorável. Esse provimento favorável não beneficiará apenas aquele indivíduo que move a demanda, mas a todos os que residem no bairro ou na cidade”. (MACIEL JÚNIOR, 2006, p. 157).

E continua:

“Se um indivíduo requer o fechamento de uma empresa de uma cidade, porque aquela empresa contraria as normas públicas e não possui filtros, polui o ar e a água e piora a qualidade do meio ambiente, essa decisão, embora em ação individual, levando em conta a saúde daquela parte, terá um efeito (se deferido o pedido) que atingirá todos os demais sujeitos daquele bairro, mesmo que nunca tivessem imaginado promover essa ação.

Se um consumidor requer em uma demanda o recolhimento de todas as garrafas d’água de uma determinada empresa, porque elas possuem um índice de produtos químicos que faz mal à saúde, essa demanda se acatada, não beneficiará apenas aquele indivíduo mas toda a coletividade, mesmo se sua demanda tivesse sido movida apenas para a tutela de seu interesse.

Ou seja, o fechamento da empresa que polui o ar, o recolhimento das garrafas d’água, mesmo que sejam medidas tomadas em função de uma ação individual de um morador da cidade que se sentiu lesado e moveu a ação para a defesa de seu interesse, poderá gerar efeitos práticos que não se limitam apenas àquele indivíduo, mas a toda a comunidade”. (MACIEL JÚNIOR, 2006, p. 173).

Assim, são injustificados os receios do legislador em não atribuir ao indivíduo a legitimação para a propositura da ação coletiva, pois, a bem da verdade, é este que suporta os efeitos do provimento que decide sobre o bem que afeta a todos.

No paradigma do Estado Democrático de Direito, o que se almeja é que o processo coletivo atenda às premissas de permitir a ampla participação de todos os afetados pelo provimento final e a construção dialogada dos temas que serão objeto de apreciação pelo Judiciário.

Essa é a vocação do processo coletivo na atualidade.

Mas, para atender a essa vocação natural, o processo coletivo não pode se manter atrelado a um sistema de legitimação para a causa extraído de um modelo de processo de cunho puramente individualista, por ser este modelo incapaz de explicar o fenômeno coletivo.

No que diz respeito à coisa julgada, na medida em que o processo coletivo adequar seus esquemas de legitimação, conferindo também ao indivíduo legitimação para a propositura das ações coletivas, a demanda individual perderá sua força. Isto porque, como afirmado anteriormente, a ação para a tutela dos direitos individuais homogêneos, nada mais é que uma verdadeira uma ação coletiva. E, se a ação coletiva propiciar uma maior abertura para que os interessados difusos atuem na formação do mérito, objeto de apreciação pelo Poder Judiciário, permitindo a ampliação das questões a serem decididas por meio de processos discursivos de participação, não haverá interesse por parte do indivíduo na repropositura da mesma ação, para a análise do mesmo tema, haja vista que a ação atingiu o seu desiderato, ao incrementar o debate do objeto trazido a lume pelos vários interessados de maneira ampla.

Pois bem, em casos como este, em que há um processo de formação participada na construção do mérito e a decisão é o resultado das diversas vozes que atuaram no processo, a busca pela tutela dos interesses individuais restaria prejudicada, a não ser que o indivíduo assumisse os riscos de rediscutir um tema já definido pelo Judiciário, o que, segundo MACIEL JÚNIOR (2006) já seria um desestímulo à propositura das demandas meramente individuais.

Restariam, assim, duas posturas ao autor do processo individual. A primeira, na hipótese de julgamento favorável no processo coletivo e, a segunda, nos casos de sentença desfavorável. Na primeira hipótese, por óbvio, não haverá interesse ou necessidade na propositura da ação individual para requerer a revisão do tema, já que o mesmo foi objeto de apreciação e discussão ampla no processo coletivo, beneficiando, a decisão, todos aqueles tocados pelo fato ou situação jurídica posta em juízo. Lado outro, se a demanda coletiva vier a prejudicar os interesses individuais, ainda assim, haverá a possibilidade de se ajuizar ação individual, mas, neste caso, compete ao indivíduo avaliar a viabilidade de se remeter ao conhecimento do Poder Judiciário matéria já amplamente debatida (MACIEL JÚNIOR, 2006).

Dito isso, a questão acerca da coisa julgada secundum eventum litis assume nova feição se considerarmos o processo coletivo como meio democrático de defesa dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, aberto e plural. Um processo que não se mantêm rígido e vinculado às estruturas dos modelos processuais clássicos. Um modelo de processo que considera a ação coletiva como Ação Temática, sensível ao paradigma procedimental e discursivo do Estado Democrático de Direito.

3. As ações coletivas como ações temáticas

Compreender o instituto da coisa julgada e o processo coletivo na contemporaneidade significa considerar que os temas, objeto de nosso estudo, deverão ser repensados considerando tanto o Paradigma Procedimental de Estado Democrático de Direito, quanto o Modelo Constitucional do Processo[8] esculpido na Constituição da República Federativa do Brasil.[9]

Para tanto, há que se abandonar a concepção de processo como instrumento da jurisdição e processo como relação jurídica[10].

Para a construção do provimento final, o procedimento deverá conformar-se a uma específica estrutura de normas, atos, situações jurídicas e posições subjetivas, no qual o cumprimento de uma norma constitui pressuposto, condição de validade, para a incidência da outra.[11] Por outro lado, o processo, como espécie do gênero procedimento, será definido pela participação dos interessados na construção do provimento final, na fase que o prepara, que é o procedimento. A forma como essa participação realiza-se, em contraditório, será o ponto distintivo e caracterizador.

Assim, haverá processo sempre que houver o procedimento realizando-se em contraditório entre os interessados, em simétrica paridade, nos atos que preparam o provimento final.

Como sintetizou CATTONI DE OLIVEIRA:

“O processo (…) caracteriza-se como uma espécie de procedimento pela participação na atividade de preparação do provimento dos interessados, juntamente como autor do próprio provimento, como no caso do processo jurisdicional, ou dos seus representantes, como no caso do processo legislativo. Os interessados são aqueles em cuja esfera jurídica o provimento está destinado a produzir efeitos. Mas essa participação se dá de uma forma específica, dá-se em contraditório. Contraditório, mais do que a simples garantia de dizer e contradizer, é garantia de participação em simétrica paridade. Portanto, haverá processo sempre que houver procedimento em contraditório entre os interessados, e a essência deste está justamente na simétrica paridade de participação, nos atos que preparam o provimento, daqueles que neles são interessados porque, como seus destinatários, sofrerão seus efeitos” (CATTONI DE OLIVEIRA, 2000, p.113).

É preciso levar a sério as conquistas empreendidas pela teoria processual, que abandonou a concepção de processo como instrumento da jurisdição, por, precisamente, entender que a atividade jurisdicional, que é hoje função primordial do Estado, somente se legitima caso estejam presentes os princípios constitucionais do processo.

Insta esclarecer que a concepção de processo a qual nos filiamos, além de trabalhar processo em outros termos, “como procedimento em contraditório”, adere, igualmente, à Teoria Discursiva do Direito e da Democracia de Jürgen Habermas.

Em vista disso, somente a partir do Princípio do Discurso, “fundado nas condições simétricas de reconhecimento de formas de vida estruturadas comunicativamente” e dos reflexos da Teoria Discursiva para o Direito e para a Democracia é que poderemos empreender uma releitura do Processo Coletivo e de seus instrumentos processuais próprios (como a coisa julgada) no paradigma do Estado Democrático de Direito.

A própria concepção de Direitos Fundamentais e de Soberania Popular em Habermas deve ser entendida em termos procedimentais, adequada a propiciar o processo argumentativo e dialógico, que irá construir “a estrutura da comunicação lingüística e a ordem insubstituível da socialização comunicativa” (SOUZA NETO, 2002, p. 273).

Entendemos que somente será possível compreender a tutela dos direitos difusos e coletivos inseridos em uma perspectiva procedimental e discursiva do Estado Democrático de Direito[12], no qual é possível a livre flutuação de temas e de contribuições, de informações e de argumentos na formação da vontade, a fim de permitir a construção da legitimidade tanto dos procedimentos legislativos, quanto dos jurisdicionais.

Como evidenciou Habermas, o princípio da democracia fundado no discurso permite que o Estado Democrático de Direito seja compreendido à luz de uma perspectiva procedimental (HABERMAS, 2002, p. 280). Em outras palavras, o projeto democrático, quando construído dialogicamente mediante processos institucionalizados, acredita ser viável a formação político-racional da opinião e da vontade. Até porque essa mesma vontade e opiniões políticas racionais somente serão concretizadas e legitimadas mediante esses processos.

Esta dinâmica, de legitimação do Estado Democrático de Direito por meio de procedimentos, consolida-se:

“[…] através de um sistema de direitos que garanta a cada um igual participação num processo de normatização jurídica legítima (já garantido em seus pressupostos comunicativos), ou seja, ele tem como implicação a institucionalização externa e eficaz  da participação simétrica numa formação discursiva da opinião e da vontade, a qual se realiza em formas de comunicação garantidas pelo Direito”. (COSTA, 2003, p. 42).

Em breve síntese, o projeto de realização do Direito deverá pressupor, antes de mais nada, a premissa de práticas de autodeterminação comunicativas que se concretizam nos procedimentos institucionalizados pelo próprio Direito. É justamente o que propõe Habermas, ao afirmar que a “compreensão procedimentalista de direito tenta mostrar que os pressupostos comunicativos e as condições do processo de formação democrática da opinião e da vontade são a única fonte de legitimação” (1997, p. 310).

Nessa linha de raciocínio, o signo do processo coletivo e da coisa julgada, na atualidade, deverá perpassar as conotações processuais de participação no debate público, não só no que tange aos processos legislativos, mas, sobretudo, no que diz respeito aos processos jurisdicionais, que informam e conformam a soberania democrática do paradigma constitucional do Estado Democrático de Direito e de seu Direito participativo que, como assevera CARVALHO NETTO (1999), é também, pluralista e aberto.

As colocações expostas até aqui visam, fundamentalmente, recolocar os institutos da coisa julgada, da legitimação para agir como fenômenos processuais adequados à tutela dos direitos difusos e o processo coletivo como direito e garantia fundamental do homem.

Para atender ao modelo constitucional de processo esculpido na Carta Constitucional de 1988, entendemos que a Ação Coletiva deve ser compreendida com uma Ação Temática, o que pressupõe a construção participada do mérito por todos aqueles que foram atingidos pelo bem, fato ou situação jurídica posta em juízo (MACIEL JÚNIOR, 2006).

Nesse sentido, o processo coletivo deverá viabilizar a todos os interessados naturais a conformação do mérito da causa, dentro de um período de tempo fixado pela norma processual, permitindo-se, assim, que as várias posições e teses dos interessados difusos sejam tratadas no processo, conferindo ao provimento final a legitimidade democrática própria do modelo constitucional vigente (MACIEL JÚNIOR, 2006).

Para tanto, será necessário que as futuras legislações sobre o processo coletivo estabeleçam uma fase inicial, na qual todos os interessados difusos, concorrentemente, tenham a oportunidade de participar na formação dialogada do mérito, por meio de editais, para que o mesmo não seja formado somente pelo pedido formulado na peça inicial (MACIEL JÚNIOR, 2006).

Na esteira dos argumentos acima, a extensão dos efeitos da coisa julgada nas ações coletivas, nas palavras do ilustre professor Vicente de Paula Maciel Júnior, fica condicionada a:

“[…] uma definição sobre o mérito ou o conteúdo da sentença, que não será formado apenas pelo objeto do pedido constante na petição inicial, mas pela efetiva oportunidade de ingresso na ação do maior número de interessados difusos que tenham teses diferentes dos já existentes no processo”. (MACIEL JÚNIOR, 2006, p. 180)

E, ainda, esclarecer o autor:

“Ou seja, as legislações sobre o processo coletivo devem prever uma fase no procedimento até onde seja possível uma ampliação ou alteração no mérito da demanda proposta por uma das partes. Uma vez proposta uma ação coletiva cujo fato tenha ou possa ter repercussões em um número indeterminado de interessados, a lei deveria prever que o juiz publicasse edital dando ciência ao ajuizamento da demanda coletiva referente ao fato “X”. A lei deveria ainda que o juiz constasse obrigatoriamente no edital qual o fato ocorrido, local, dados específicos, bem como a pretensão inicial do demandante a respeito dele. Se o fato fosse relacionado ao meio ambiente teríamos ação coletiva cujo “tema” é o meio ambiente que tem por objeto específico um problema ocorrido em um local “X”, no bairro, devendo ser assim classificada. Dentro do prazo previsto na lei para o edital, todos os interessados poderiam integrar a lide e sobre o fato manifestar seus interesses. As diversas manifestações dos interessados comuns ou divergentes, constituiriam o mérito da demanda coletiva”. (MACIEL JÚNIOR, 2006, p. 180)

A ação coletiva como ação temática, portanto, concretiza o projeto democrático, visto que construído dialogicamente mediante procedimentos institucionalizados que viabilizam a livre flutuação de informações, teses e argumentos, na fiscalização e defesa dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Tudo isso, por meio de decisões legitimadas pela participação ampla dos verdadeiros afetados e legitimados naturais para a ação.

É somente nesse sentido que o processo coletivo poderá ser concebido e atender sua vocação natural como instrumento de participação e construção da cidadania.

Conclusão

1. Demonstramos que o modelo da coisa julgada secundum eventum litis está intimamente vinculado ao modelo de legitimação adotado para tutela dos direitos difusos, uma vez que o sistema processual vigente não só pressupõe a fragilidade do indivíduo no tratamento dos direitos difusos, retirando dos interessados naturais a possibilidade de agir em defesa direta do bem, mas providencialmente restringe sua participação ao eleger órgãos intermediários, como o Ministério Público, as associações, os sindicatos, dentre outros, em flagrante violação aos ditames do paradigma do Estado Democrático de Direito.

2. Propusemos, assim, uma nova leitura do processo coletivo e da coisa julgada adequado ao paradigma procedimental do Estado Democrático de Direito e do Modelo Constitucional de Processo. Nesse esforço, lançamos as seguintes colocações:

3. Acreditamos que o processo coletivo representa um meio dialógico, de formação e de conformação do Estado à lei, exercido por seus legitimados, que, de natureza diversa das formas de participação políticas propriamente ditas, concretiza-se pela via jurisdicional.

4. Nesse sentido, imperioso interpretar a ação coletiva como Ação Temática e, nesse sentido, a mesma concretiza seu importante papel no controle e defesa do patrimônio público, em sentido lato, o que modifica a visão tradicional de coisa julgada secundum eventum litis, tradicionalmente adotada pelos países da Ibero-américa. Por essa razão, é preciso levar a sério as conquistas empreendidas pela teoria processual, que abandonou a concepção de processo como instrumento da jurisdição, por, precisamente, entender que a atividade jurisdicional, que é hoje função primordial do Estado, somente se legitima caso estejam presentes os princípios constitucionais do processo, o que no processo coletivo, pressupõe a participação de todos os legitimados naturais para a ação.

5. Assim, o projeto democrático, quando construído dialogicamente mediante processos institucionalizados, acredita ser viável a formação político-racional da opinião e da vontade. Até porque essa mesma vontade e opiniões políticas racionais somente serão concretizadas e legitimadas mediante esses processos.

6. Concluímos, desta feita, que o projeto de realização do Direito deverá pressupor, antes de mais nada, a premissa de práticas de autodeterminação comunicativas que se concretizam nos procedimentos institucionalizados pelo próprio Direito. Nessa linha de raciocínio, o signo do processo coletivo e da coisa julgada na atualidade deverá perpassar as conotações processuais de participação no debate público, não só no que tange aos processos legislativos, mas, sobretudo, no que diz respeito aos processos jurisdicionais, que informam e conformam a soberania democrática do paradigma constitucional do Estado Democrático de Direito e de seu Direito participativo, pluralista e aberto.

7. As colocações expostas até aqui visam, fundamentalmente, recolocar o problema da Ação Coletiva como Ação Temática e, nessa perspectiva, como meio processual adequado à tutela de interesses difusos e, do mesmo modo, considerar o processo coletivo como direito e garantia fundamental do homem, que somente pode ser interpretado de maneira procedimental, discursiva e aberta.

Informações Sobre o Autor

Maria Luisa Costa Magalhães

Doutoranda e Mestre em Direito Processual pela PUC Minas. Professora no Centro Universitário Metodista Izabela Hendrix e na Fundação Pedro Leopoldo. Professora do Curso de Pós-Graduação na Faculdade Pitágoras. Advogada