A concessão, pelo tribunal de origem, de tutelas de urgência em sede de recurso especial

Resumo: o presente artigo tenta trazer breves apontamentos sobre os limites e os principais aspectos da dinâmica de concessão de tutelas de urgência (cautelares ou antecipatórias) por parte dos Tribunais locais ao exercerem o juízo precário de admissibilidade dos recursos excepcionais, especificamente do recurso especial.

Palavras-chave: limites – concessão tutela – urgência – cautelar – antecipatória – instância – origem – juízo – precário – admissibilidade – recurso – especial.

Sumário: 1 – Notas iniciais; 2 – Decisão recorrida com conteúdo “positivo”; 3 – Decisão recorrida com conteúdo “negativo”; 4 – Conclusões finais.

1. NOTAS INICIAIS

Em determinadas situações, a parte recorrente do especial precisa ir em busca de uma tutela de urgência para evitar que o julgamento tardio de seu recurso acabe lhe causando danos graves de difícil ou incerta reparação, como, por exemplo, a inutilidade da tutela pretendida, ou o perecimento mesmo do direito que diz possuir.

De acordo com a doutrina amplamente majoritária, caso seja necessário protrair os efeitos (positivos) da decisão recorrida até o julgamento do especial, pode a parte recorrente pleitear uma tutela cautelar com vistas à atribuição de efeito suspensivo ao recurso. Diferentemente, caso seja necessário obter uma medida antecipatória dos efeitos práticos pretendidos com o recurso e negados pela decisão recorrida, a parte deve pleitear uma tutela satisfativa com vistas à atribuição de “efeito suspensivo ativo” ao recurso. Aplica-se, pois, o previsto no inciso III do art. 527 do CPC[1] à via do recurso especial, por analogia.

Por mais que o §7° do art. 273 do CPC[2] tenha encampado a fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipatória, a ponto de praticamente esvaziar a diferença prática que existe entre as ditas tutelas, o fato é que a distinção acima feita é bem mais importante do que aparenta ser à primeira vista, especialmente no âmbito das instâncias extraordinárias, pois nem todas elas podem ser concedidas pelo Tribunal de origem em sede de processamento dos recursos excepcionais, dadas as restrições inerentes ao seu plexo de competências e à natureza de sua atuação.

2. DECISÃO RECORRIDA COM CONTEÚDO “POSITIVO”: CAUTELAR NO JUÍZO DE ORIGEM PARA ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO ESPECIAL

De ordinário, o recurso especial é recebido apenas no efeito devolutivo (art. 542, §2°, do CPC), não tendo por isso aptidão para impedir a produção imediata dos efeitos da decisão recorrida.

Logo, quando o Tribunal profere uma decisão de conteúdo “positivo”, acolhendo uma pretensão posta sob litígio e determinando, por conseqüência, uma alteração no mundo dos fatos, não há nenhum óbice para que ela seja “executada” (cumprida, satisfeita)[3] de imediato perante o juízo que processou originariamente a causa, na forma do art. 475-P do CPC[4], antes mesmo do processamento e julgamento do recurso especial.

Conquanto a via da execução provisória[5] esteja cercada de restrições, todas em geral formatadas com o objetivo de assegurar a reversibilidade das “invasões” (provisórias) na esfera jurídico-patrimonial do executado – para o quê basta ler o art. 475-O do CPC[6] -, pode acontecer que o cumprimento da decisão antes do desfecho definitivo da lide seja suscetível de implicar ao seu sucumbente (e recorrente do especial) danos graves de difícil ou incerta reparação, quando não o perecimento mesmo do direito que lhe acabou suprimido pela decisão, conforme insistentemente já dito.

Quando for esse o caso, pode o recorrente buscar uma medida cautelar para atribuir efeito suspensivo ao seu recurso especial, impedindo assim que a decisão recorrida produza os seus efeitos de imediato, e que a obrigação por ela constituída tenha que ser cumprida (satisfeita) antecipadamente – leia-se: provisoriamente. Essa possibilidade vem sendo reconhecida há bastante tempo pelos Tribunais Superiores, consoante se infere das ementas abaixo colacionadas:

“CAUTELAR INOMINADA. EFEITO SUSPENSIVO. POSSIBILIDADE JURIDICA. COMPETENCIA. INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO. PRECEDENTES E EXCEPCIONALIDADE. Em casos excepcionais, restritivamente considerados e autorizados por norma regimental, lícito é ao Superior Tribunal de Justiça deferir efeito suspensivo ao recurso especial, em atenção aos princípios da instrumentalidade e da efetividade do processo, desde que ocorrentes os pressupostos do periculum in mora e do fumus boni iuris.” (Pet. 34/RJ, Rel. Ministro  SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 13/03/1990, DJ 09/04/1990 p. 2743)

“AGRAVO REGIMENTAL EM PETIÇÃO. PROCESSUAL. CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO EM PROCESSAMENTO NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Medidas Cautelares. Efeito suspensivo a recurso extraordinário. Possibilidade. Admite-se medidas cautelares em recursos, como previsto nos artigos 8º, I, in fine, 21, IV e V, e 304 do Regimento Interno, mas somente quando o extraordinário já estiver admitido e, conseqüentemente, sob jurisdição do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. Agravo regimental provido, para cassar a liminar deferida e, em decorrência, julgar extinto o processo.”
(Pet 1810 AgRg, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 19/10/1999, DJ 19-10-2001 PP-00034 EMENT VOL-02048-01 PP-00046)

No âmbito criminal, como os recursos excepcionais também não possuem efeito suspensivo (art. 637 do CPP)[7], não teriam eles o condão de impedir a execução provisória da condenação imposta na decisão. De fato, era esse o raciocínio pacificamente adotado pelos Tribunais Superiores[8]:

“HABEAS CORPUS – RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELO ACUSADO – INEXISTÊNCIA DE EFEITO SUSPENSIVO – POSSIBILIDADE DE PRISÃO IMEDIATA DO CONDENADO – MAGISTRADO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA QUE CONDICIONA A EXPEDIÇÃO DO MANDADO DE PRISÃO AO PRÉVIO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO PENAL – DELIBERAÇÃO QUE NÃO VINCULA OS TRIBUNAIS SUPERIORES – PEDIDO INDEFERIDO. PRISÃO DO SENTENCIADO E INTERPOSIÇÃO DOS RECURSOS EXCEPCIONAIS. – A mera interposição dos recursos de natureza excepcional – recurso especial (STJ) e recurso extraordinário (STF) – não tem, só por si, o condão de impedir a imediata privação da liberdade individual do condenado, eis que as modalidades recursais em referência não se revestem de eficácia suspensiva. Precedentes. JUIZ QUE CONDICIONA A EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO AO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO PENAL. – A deliberação do magistrado de primeira instância, que condiciona a expedição do mandado de prisão ao prévio trânsito em julgado da condenação penal, embora garanta ao réu o direito de apelar em liberdade contra a sentença, não vincula os Tribunais incumbidos de julgar os recursos ordinários ou extraordinários eventualmente deduzidos pelo sentenciado. O Tribunal ad quem, em conseqüência, pode ordenar, em sede recursal, a prisão do condenado, quando improvido o recurso por este interposto. O acórdão do Tribunal ad quem – porque substitui a sentença recorrida no que tiver sido objeto de impugnação recursal – faz cessar, uma vez negado provimento ao recurso da defesa, a eficácia da decisão de primeiro grau no ponto em que esta assegurou ao sentenciado o direito de recorrer em liberdade. Precedente. PRINCÍPIO DA NÃO-CULPABILIDADE DO RÉU. – O postulado constitucional da não- culpabilidade do réu impede que se lance o nome do acusado no rol dos culpados, enquanto não houver transitado em julgado a condenação penal contra ele proferida. Esse princípio, contudo, não constitui obstáculo jurídico a que se efetive, desde logo, a prisão do condenado, desde que desprovido de efeito suspensivo o recurso por ele interposto contra o acórdão condenatório. Precedente. CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS E PRISÃO ANTECIPADA DO CONDENADO. – O Pacto de São José da Costa Rica, que instituiu a Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, não impede – em tema de proteção ao status libertatis do réu (Artigo 7º, n. 2) -, que se ordene a privação antecipada da liberdade do indiciado, do acusado ou do condenado, desde que esse ato de constrição pessoal se ajuste às hipóteses previstas no ordenamento doméstico de cada Estado signatário desse documento internacional. O sistema jurídico brasileiro, além das diversas modalidades de prisão cautelar, também admite aquela decorrente de sentença condenatória meramente recorrível. Precedente: HC nº 72.366- SP, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA, Pleno. A Convenção Americana sobre Direitos Humanos não assegura ao condenado, de modo irrestrito, o direito de sempre recorrer em liberdade.” (HC 72610, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 05/12/1995, DJ 06-09-1996 PP-31850 EMENT VOL-01840-02 PP-00257) 

“Os recursos interpostos, extraordinário e especial, não têm efeito suspensivo, razão pela qual se afigura legítima a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da respectiva condenação.” (HC 111.742/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 04/11/2008, DJe 24/11/2008)

Todavia, no julgamento do Habeas Corpus n° 84.078, de relatoria do Ministro Eros Grau, o STF assentou, por maioria de votos, o entendimento de que a execução provisória da pena na pendência de recurso afronta a Constituição, sob o argumento de que o exaurimento das instâncias ordinárias não poderia implicar automático afastamento do direito à presunção de não-culpabilidade. Vejamos:

“HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA “EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA”. ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1º, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O art. 637 do CPP estabelece que “[o] recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença”. A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. 2. Daí que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP. 3. A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar. 4. A ampla defesa, não se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão. 5. Prisão temporária, restrição dos efeitos da interposição de recursos em matéria penal e punição exemplar, sem qualquer contemplação, nos “crimes hediondos” exprimem muito bem o sentimento que EVANDRO LINS sintetizou na seguinte assertiva: “Na realidade, quem está desejando punir demais, no fundo, no fundo, está querendo fazer o mal, se equipara um pouco ao próprio delinqüente”. 6. A antecipação da execução penal, ademais de incompatível com o texto da Constituição, apenas poderia ser justificada em nome da conveniência dos magistrados — não do processo penal. A prestigiar-se o princípio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] serão inundados por recursos especiais e extraordinários e subseqüentes agravos e embargos, além do que “ninguém mais será preso”. Eis o que poderia ser apontado como incitação à “jurisprudência defensiva”, que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF não pode ser lograda a esse preço. 7. No RE 482.006, relator o Ministro Lewandowski, quando foi debatida a constitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impõe a redução de vencimentos de servidores públicos afastados de suas funções por responderem a processo penal em razão da suposta prática de crime funcional [art. 2º da Lei n. 2.364/61, que deu nova redação à Lei n. 869/52], o STF afirmou, por unanimidade, que o preceito implica flagrante violação do disposto no inciso LVII do art. 5º da Constituição do Brasil. Isso porque — disse o relator — “a se admitir a redução da remuneração dos servidores em tais hipóteses, estar-se-ia validando verdadeira antecipação de pena, sem que esta tenha sido precedida do devido processo legal, e antes mesmo de qualquer condenação, nada importando que haja previsão de devolução das diferenças, em caso de absolvição”. Daí porque a Corte decidiu, por unanimidade, sonoramente, no sentido do não recebimento do preceito da lei estadual pela Constituição de 1.988, afirmando de modo unânime a impossibilidade de antecipação de qualquer efeito afeto à propriedade anteriormente ao seu trânsito em julgado. A Corte que vigorosamente prestigia o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade não a deve negar quando se trate da garantia da liberdade, mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as elites; a ameaça às liberdades alcança de modo efetivo as classes subalternas. 8. Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1º, III, da Constituição do Brasil). É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual. Ordem concedida.” (HC 94408, Relator:  Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 10/02/2009, DJe-059 DIVULG 26-03-2009 PUBLIC 27-03-2009 EMENT VOL-02354-03 PP-00571)

Então, diante da mais recente revisão de posicionamento da Augusta Corte, só há que se falar em possibilidade de execução provisória nas demandas cíveis. Mas isso não quer dizer que tenha desaparecido por completo o interesse na perquirição de atribuição de efeito suspensivo ao recurso especial criminal; é perfeitamente possível, por exemplo, requerer uma tutela de urgência com vistas a assegurar ou impedir o julgamento de determinado recurso sobre cujos pressupostos de admissibilidade se controverte. Pelo menos foi o que restou decidido pelo STJ no seguinte julgado:

“PROCESSUAL PENAL. MEDIDA CAUTELAR. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO PROVIDO PARA RECONHECER A TEMPESTIVIDADE DA APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA PARA A SESSÃO DE JULGAMENTO. RECURSO ESPECIAL. EFEITO SUSPENSIVO. POSSIBILIDADE. Presentes o periculum in mora e o fumus boni iuris, requisitos essenciais ao deferimento da cautela, justifica-se a concessão de efeito suspensivo ao recurso especial, a fim de evitar que, até o trânsito em julgado do apelo raro, seja dado prosseguimento a apelação interposta contra o requerente. Medida cautelar julgada procedente.” (MC 12.030/RJ, Rel. Ministro  FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2007, DJ 09/04/2007 p. 257). Há outros vários julgados reconhecendo essa possibilidade: HC 60.571/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 21/11/2006, DJ 05/02/2007 p. 281; MC 13.770/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 12/08/2008, DJe 01/09/2008; MC 13.546/SP, Rel. Ministro  NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 03/06/2008, DJe 04/08/2008.

2.1 MOMENTO PARA O SEU MANEJO

Tal pedido acautelatório pode ser feito em quatro momentos: (1) antes da interposição do recurso especial, (2) juntamente com a interposição do recurso especial, (3) após a sua interposição, porém na pendência da análise de sua admissibilidade e (4) por fim, após a apreciação de sua admissibilidade e a sua conseqüente subida ao STJ.

O mais comum é que o pedido seja atravessado juntamente com o recurso especial na mesma peça, ou em petição avulsa (podendo ser simples) após a sua interposição.

Porém, são muitos os casos em que o pedido cautelar é manejado antes mesmo da interposição do apelo extremo. E não existe nenhum impedimento a tanto. Afinal, os danos a que se sujeita o sucumbente (e futuro recorrente) podem vir a ocorrer logo que publicada[9] a decisão recorrida. A única exigência que se faz é que o recurso especial seja ao menos anunciado com o pedido, pois se ele não for interposto, a decisão acaba transitando em julgado, não havendo, por isso, o que suspender[10]. É lógico que, nesses casos, o pedido cautelar não pode ser aviado a qualquer tempo, havendo um momento adequado para a sua perquirição: é preciso, ao menos, que as instâncias ordinárias tenham sido esgotadas e que o prazo para a interposição do especial esteja aberto, sob pena de manifesta extemporaneidade, pois, enquanto isso não se der, o direito de recorrer à via do especial não se consolida (lembre-se: tem-se uma mera expectativa desse direito). Nesse sentido:

“PROCESSO CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. A ação cautelar ajuizada para atribuir efeito suspensivo a recurso especial a ser interposto contra acórdão pendente de embargos de declaração é prematura; enquanto não esgotada a jurisdição ordinária, a competência do Superior Tribunal de Justiça, em matéria cautelar, só pode resultar de situação manifestamente excepcional, v.g., a protelação indefinida do julgamento do recurso, com risco da perda de direito. Agravo regimental provido para cassar a medida liminar.” (AgRg na MC 9978/MG, Rel. Ministro  ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 395)

2.2 COMPETÊNCIA PARA SUA APRECIAÇÃO

A competência para a apreciação do pedido de atribuição de efeito suspensivo a recurso especial não segue totalmente a regra contida no art. 800 do CPC[11], tendo em vista a particularidade de sua sistemática de admissibilidade, que é bipartide, particularidade essa responsável por viabilizar a abertura à instância especial apenas após a emissão do juízo de admissibilidade pela instância de origem.

Em linhas gerais, a competência se define da seguinte forma: enquanto a instância de origem não tiver exercido o juízo (provisório) sobre a admissibilidade do recurso especial, fica ela competente para analisar o pedido acautelatório de atribuição de efeito suspensivo; uma vez exercido o juízo de admissibilidade, fica exaurida a sua competência, e todas as medidas e incidentes relacionadas ao apelo nobre devem ser submetidas diretamente ao crivo do STJ[12]. O motivo de a competência não recair indistintamente ao Tribunal Superior decorre do fato de que, se ele concedesse liminar para dar efeito suspensivo, pela relevância de sua fundamentação jurídica, a recurso ainda não admitido na origem, o Tribunal a quo, em virtude da hierarquia jurisdicional, acabaria tendo que ficar adstrito à decisão superior, o que é incompatível com o regime do juízo de admissibilidade dos recursos extremos, conforme orientação de há muito firmada pelo Pretório:

“Petição. Medida cautelar inominada. Questão de ordem. – Esta Corte tem entendido que não cabe medida cautelar inominada para a obtenção de efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi admitido no Tribunal de origem, não só porque a concessão dessa medida pressupõe necessariamente a existência de juízo positivo de admissibilidade do recurso extraordinário, mas também porque, em se tratando de recurso extraordinário, que demanda esse juízo de admissibilidade da competência da Presidência do Tribunal que prolatou o acórdão recorrido, não se aplica o disposto no parágrafo único do artigo 800 do C.P.C. pela singela razão de que, se fosse concedida a liminar para dar efeito suspensivo, pela relevância de sua fundamentação jurídica, a recurso dessa natureza ainda não admitido, a referida Presidência, em virtude da hierarquia jurisdicional, não poderia desconstituí-la com a não-admissão desse recurso, ficando, assim, adstrita – o que é incompatível com a sua competência para o juízo de admissibilidade – a ter de admiti-lo. – A impossibilidade de esta Corte deferir pedido de liminar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário ainda não admitido permite que, entre a interposição desse recurso e a prolação desse juízo de admissibilidade, não haja autoridade ou órgão judiciários que, por força de dispositivo legal, tenha competência para o exame de liminar dessa natureza. Para suprir essa lacuna que pode acarretar danos irreparáveis ou de difícil reparação em casos em que é relevante a fundamentação jurídica do recurso extraordinário, seria de atribuir-se ao Presidente do Tribunal “a quo”, que é competente para examinar sua admissibilidade, competência para conceder, ou não, tal liminar, e, se a concedesse, essa concessão vigoraria, se o recurso extraordinário viesse a ser admitido, até que essa Corte a ratificasse, ou não. Essa solução não encontra óbice em que, assim, haveria invasão na competência deste Supremo Tribunal, certo que, antes da admissão do recurso extraordinário e por causa do sistema do juízo dessa admissibilidade, não é possível a ele decidir esse pedido de liminar. Questão de ordem que se resolve no sentido de indeferir o pedido de medida cautelar.” (Pet 1863 QO, Relator(a):  Min. MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 07/12/1999, DJ 14-04-2000 PP-00032 EMENT VOL-01987-01 PP-00205)[13]

Com base no resumidamente exposto, a competência fica assim esquematizada:

O Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal de origem é competente para analisar os pedidos de atribuição de efeito suspensivo manejados (1) antes da interposição do recurso especial, (2) juntamente com o recurso especial, ou (3) posteriormente a ele, porém antes de seu juízo provisório de admissibilidade[14]. Quanto a estas duas últimas hipóteses, o STF acabou sumulando a matéria em dois enunciados (634 e 635)[15], pacificando de uma vez por todas a controvérsia que até então existia por causa da não aplicação do parágrafo único do art. 800 do CPC[16]. Enfim, enquanto for competente para o processamento do especial, o Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal de onde emana o acórdão recorrido detém aquilo que se chama de “poder geral de cautela” (art. 798 do CPC).[17]

Por outro lado, caso a instância de origem já tenha feito o juízo de admissibilidade do recurso especial, todos os incidentes posteriores, incluindo-se aí o pedido de atribuição de efeito suspensivo, devem ser dirigidos diretamente ao STJ, voltando-se a aplicar normalmente a regra contida no parágrafo único do art. 800 do CPC. Nesse caso, o Ministro incumbido de relatoriar o recurso submete o pedido cautelar à apreciação colegiada da Corte Especial, Seção ou Turma, nos termos do inciso V do art. 34 do RISTJ[18], exceto se entender pertinente a sua apreciação monocrática, na forma do §2° do art., 288 do mesmo diploma normativo[19].

2.3 PRESSUPOSTOS À CONCESSÃO DE TUTELA CAUTELAR PARA ATRIBUIR EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL

Por se revestir de natureza eminentemente cautelar, o deferimento do pedido de atribuição de efeito suspensivo a recurso especial se condiciona à configuração, no caso concreto, dos pressupostos inerentes a qualquer tutela de urgência, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora (art. 558 do CPC)[20].

Nessas hipóteses em específico, o periculum in mora se configura com a probabilidade dano grave ou de difícil reparação decorrente da produção imediata (e provisória) dos efeitos da decisão recorrida no especial.[21]

A configuração do fumus boni iuris, por sua vez, depende da associação, no caso concreto, de dois fatores. Primeiramente, depende da demonstração da viabilidade da admissibilidade do apelo extremo, tendo em vista que se ele não reunir condições de admissão, ele acaba não tendo a mínima probabilidade de lograr êxito, até porque o seu mérito sequer chegará a ser apreciado; justamente por isso é que os Tribunais Superiores só analisam esses pedidos cautelares quando o Tribunal de origem tenha emitido juízo positivo de admissibilidade[22]. Em segundo lugar, depende da demonstração da viabilidade do próprio mérito do recurso, com a plausibilidade ou verossimilhança de sua pretensão, merecendo advertência o fato de que “sempre milita contra o requerente a presunção de que justo foi o acórdão proferido pelo Tribunal a quo, tendo em vista a sua cognição que vai além da superficialidade de uma liminar” (AgRg na MC 14.594/RS, Rel. Ministro  MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/09/2008, DJe 17/11/2008).

2.4 NATUREZA DO PEDIDO

Por ser um simples pedido incidental que se agrega ao recurso, e que se exaure em si mesmo com o seu acolhimento ou rejeição, a via por meio da qual é atravessado pouco ou nada influencia. Seja no bojo do próprio recurso especial, seja por petição avulsa nos autos, seja em autos apartados em sede de “medida cautelar”, será ele processado como mero incidente do recurso especial (anunciado ou interposto), e não como uma demanda autônoma.

Por isso, e até por não guardar qualquer vinculação direta com o litígio subjacente à causa, prescinde de determinados atos processuais, tais como a citação e a contestação[23]. De igual modo, não dando ensejo propriamente a um litígio a delinear um quadro processual de sucumbência (“vencedor” e “vencido”), não há que se falar em condenação em honorários advocatícios[24].

2.5 VIGÊNCIA DA TUTELA CAUTELAR CONCEDIDA NA ORIGEM

Naturalmente, a decisão do Tribunal de origem que denega ou concede medida cautelar para atribuir efeito suspensivo a recurso excepcional fica de todo integrada à decisão relacionada à própria admissibilidade do recurso. Como o Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal a quo atua na condição de delegado do órgão ad quem (STJ) ao exercer o juízo provisório de admissibilidade, é de se concluir que também a decisão de origem que concede o pleito de atribuição de efeito suspensivo fica condicionada à confirmação por parte do Superior Tribunal.

Assim, a concessão da tutela cautelar pela instância de origem vigora até posterior revisão e deliberação por parte do STJ, conforme pacífico entendimento jurisprudencial:

“PROCESSUAL CIVIL. RECLAMAÇÃO. Liminar concedida em mandado de segurança, impetrado perante o TRF da Segunda Região, suspendendo decisão do seu Vice-Presidente. Competência do STJ para controlar decisões da Vice-Presidência de Tribunal local, proferidas no exercício de atribuições relacionadas com o juízo de admissibilidade do recurso especial, inclusive quanto ao pedido de efeito suspensivo. Precedente. Reclamação acolhida em parte. (Rcl 2.390/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, Rel. p/ Acórdão Ministro  TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/10/2007, DJe 02/06/2008)”[25]

Ademais, sendo um provimento de natureza cautelar, lastreado em cognição sumária, pode ser revogado a qualquer tempo em qualquer das instâncias, haja vista não se revestir do atributo da “definitividade”.

2.6 RECURSOS CABÍVEIS CONTRA A DECISÃO QUE DEFERE OU INDEFERE PEDIDO CAUTELAR DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL

Questão bastante interessante e também relevante em relação à temática aqui abordada consiste em saber se é cabível algum recurso contra a decisão de origem que concede ou denega tutela cautelar destinada a atribuir efeito suspensivo a recurso especial.

Essa é uma questão polêmica, porque os Regimentos Internos dos Tribunais costumam prever expressamente recursos contra as decisões de seu Presidente ou de seu Vice-Presidente.

O fato é que, como já se viu quando se falou dos recursos cabíveis contra as decisões de admissibilidade, o apontado permissivo legal não se afigura aplicável à espécie ora em discussão, na medida em que, ao apreciar uma questão incidente a recurso excepcional, o Vice não atua na condição de preparador da decisão do órgão ao qual pertence, mas como delegatário do Tribunal superior ao qual o recurso se dirige, do que se deflui que o controle de suas decisões recai unicamente sobre o Tribunal delegante, no caso ao STJ, e não ao plenário do Tribunal local.

Por conseguinte, a única via recursal cabível na origem contra essa decisão é a dos embargos de declaração, via essa que, como se sabe, pode ser manejada em face de qualquer juízo decisório, dada a sua finalidade peculiar de aclarar ou integrar a decisão. Já no âmbito externo, ressalva-se à parte interessada a via do agravo de instrumento (art. 544 do CPC), ou até a via de alguma contra-cautela, contanto que respeitadas as regras de competência vista anteriormente.

Ressalte-se que é esse o entendimento predominante na doutrina:

“Questão importante é a que diz respeito ao controle, por via recursal, da decisão que, no tribunal de origem, nega ou defere a medida cautelar. Considerando que se trata de decisão sobre matéria que, no tribunal ad quem, está sujeita ao princípio da colegialidade, como fazem certo os regimentos internos do STF (art. 21, IV e V, e art. 317) e do STJ (art. 34, V e art. 258), não teria nenhum sentido lógico e muito menos sistemático considerá-la irrecorrível quando proferida ainda na origem. Por outro lado, considerando que se trata de decisão integrada ao juízo de admissibilidade do recurso especial ou extraordinário, em que o presidente ou o vice-presidente do tribunal a quo atua como órgão delegado do STF ou do STJ, é certo que tais decisões devem ser submetidas a controle perante o tribunal competente para o julgamento do recurso cujo efeito suspensivo foi concedido ou negado. Descarta-se, com esse entendimento, a viabilidade de agravo regimental ou de qualquer outra medida (v.g., mandado de segurança) para órgão colegiado do tribunal de origem. Não havendo a lei previsto expressamente o recurso apropriado para a decisão do incidente (aliás, o próprio incidente é fruto de construção pretoriana e não da lei, conforme se viu), há que se aplicar aqui, por analogia, a disciplina prevista para as decisões proferidas no juízo de admissibilidade. Cabível será, portanto, o agravo de instrumento previsto no art. 544 do CPC, que será instruído com as peças adequadas ao exame, pelo tribunal, do objeto específico e peculiar do recurso: o cabimento ou não da antecipação da tutela recursal no recurso especial ou extraordinário. É possível que, em situações de excepcional urgência, o recurso de agravo, pela demora em sua tramitação na origem, não tenha a agilidade suficiente para estancar o risco iminente de dano grave ao direito da parte. Em casos tais, evidenciada a relevância jurídica das alegações e o periculum in mora, a única alternativa que se mostra possível é, outra vez, a da medida cautelar, agora dirigida diretamente ao STF ou ao STJ, conforme o caso.” (ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, pp. 150-151)

3. DECISÃO RECORRIDA COM CONTEÚDO “NEGATIVO”: TUTELA ANTECIPADA RECURSAL NO BOJO DE RECURSO ESPECIAL (IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE PROVIMENTO CAUTELAR)

Nem sempre uma simples tutela cautelar de atribuição de efeito suspensivo a recurso especial se mostrará suficiente para salvaguardar o direito que o sucumbente da decisão recorrida diz ter. Aliás, a questão não é nem de ser suficiente ou não, mas sim de ser adequada. Expliquemos:

Quando o Tribunal profere uma decisão de conteúdo “negativo”, desacolhendo uma pretensão e mantendo intocado o mundo dos fatos posto em causa, essa decisão não se sujeita a qualquer espécie de execução. Afinal, a execução serve justamente para implementar forçadamente (coercitiva ou sub-rogatoriamente) a alteração fática determinada pela decisão, e se não existe ordem alguma de alteração, não há, a rigor, o que satisfazer (implementar).

Há casos, no entanto, em que também a demora na concessão (ou reconhecimento) do direito alegado e negado pela decisão atacada no especial pode trazer danos graves de difícil ou incerta reparação, de maneira tal que a sua execução antecipada (antes do julgamento do recurso) acaba se mostrando como a única saída para salvaguardá-lo, evitando o seu perecimento.

Portanto, resta ao recorrente do especial (sucumbente na decisão recorrida) buscar uma tutela satisfativa que antecipe os efeitos executivos que se constituiriam com o provimento do recurso, e não uma tutela simplesmente acautelatória, como acontece nas situações narradas no tópico anterior, até porque não há, a rigor, o que suspender. Confira-se, a propósito, a conclusão da Primeira Turma do STF, ao julgar questão de ordem suscitada pelo Ministro Moreira Alves na Petição de n° 2541, originária do Rio Grande do Sul:

“MEDIDA CAUTELAR INOMINADA. – Não cabendo, por inócua, a concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário quando as decisões das instâncias inferiores são desfavoráveis ao recorrente, o que este, no caso, com essa medida cautelar pretende é a obtenção de tutela antecipada em recurso extraordinário. – Para que o juiz conceda tutela antecipada é preciso que se convença da verossimilhança da alegação. – No caso, não ocorre esse convencimento de verossimilhança, que se traduz em muito forte probabilidade de o recorrente vir a sair vitorioso no julgamento do recurso extraordinário, e isso porque a questão é controvertida nos Tribunais Regionais Federais, e não há ainda definição desta Corte. Questão de ordem que se resolve no sentido de indeferir-se a presente petição.” (Pet 2541 QO, Relator(a):  Min. MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 11/12/2001, DJ 14-06-2002 PP-00145 EMENT VOL-02073-02 PP-00213)

Ocorre que, e é aqui que reside o porquê de toda essa diferenciação, os Tribunais Superiores já firmaram posição no sentido de ser vedado ao Tribunal de origem conceder tutela antecipatória em sede de recurso especial, sendo-lhe apenas permitido sustar os efeitos do ato decisório recorrido. Segundo entendem, qualquer providência que vá além da simples sustação da eficácia do decisum situa-se no campo meritório, cuja análise é da exclusiva alçada do Tribunal ad quem, e, como as tutelas antecipatórias satisfativas exigem “prova inequívoca”, não há como não invadir tal campo. A ementa que segue é deveras esclarecedora quanto a ponto, senão vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL. RECLAMAÇÃO. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DESTA CORTE CONFIGURADA. 1. A reclamação ajuizada perante o STJ tem por finalidade a preservação da competência do Tribunal ou garantia da autoridade de suas decisões. (art. 105, I, “f”, da Constituição Federal e art. 187 e seguintes do RISTJ) 2. É de sabença que compete ao Tribunal de origem a apreciação do pedido de efeito suspensivo a recurso extraordinário pendente de admissibilidade, posto que não esgotada a sua prestação jurisdicional, ante a ratio essendi das Súmulas 634 e 635, do STF. 3. É cediço que a atribuição de efeito suspensivo ao recurso especial implica tão-somente que o ato decisório recorrido não produza os seus efeitos antes do transcurso do prazo recursal ou do seu trânsito em julgado, vinculando a manifestação do Tribunal de origem a esse âmbito. Por isso que se aduz a efeito ex nunc. É que resta cediço caber ao Presidente do Tribunal a quo, como delegatário do STJ, aferir tão-somente a admissibilidade recursal. A tutela antecipada de mérito só pode ser conferida pelo órgão competente para decidir o próprio recurso, in casu, o E. STJ. 4.  In casu, o Plenário do TRF da 5ª Região, ao referendar decisão monocrática de seu Presidente, concedeu efetiva antecipação de tutela recursal, a pretexto de agregar, mediante medida liminar proferida em ação cautelar incidental, efeito suspensivo a recursos especial e extraordinário interpostos pela União, nos autos de mandado de segurança. 5. Consectariamente, ressoa inequívoca essa usurpação de competência, mercê de a pretexto de engendrar decisão cautelar calcada em fumus boni juris, o Plenário, com o voto de desempate do prolator da decisão originária, concedeu tutela satisfativa plena em sede acautelatória, que exige prova inequívoca. 6. Deveras, em situação análoga, tanto o E. STF quanto o STJ concluíram ser vedado, a título de cautelar concessiva de efeito suspensivo à decisão de recurso submetido à irresignação especial, providência mais ampla do que a sustação da eficácia do decisum. 7. É que, além dessa fronteira, situa-se o mérito do recurso, superfície insindicável pelo Tribunal a quo, sob pena de usurpação de competência. 8. Sob esse ângulo, merece transcrição o que restou decidido em recentíssimo julgado da lavra do Ministro Ari Pargendler, na reclamação nº 2.272 (de 25/08/2006), verbis: “Nos autos de ação cautelar ajuizada por Pablo Sanhueza Trajtenberg e Outro contra Dinaldo Álvaro da Rocha e Cristina Moll da Rocha, o 3º Vice-Presidente do tribunal a quo deferiu medida liminar “para atribuir efeito suspensivo ativo ao recurso especial a ser interposto pelos Requerentes, nos exatos termos dos itens 1.1 e 1.2 do pedido, até que o dito recurso especial, repita-se, a ser interposto, seja apreciado” (fl. 14).A decisão foi atacada pela presente Reclamação, forte em que invadiu a competência do Superior Tribunal de Justiça (fl. 02/09).Aparentemente, foi o que aconteceu.Sem embargo de que se reconheça que existe entendimento segundo o qual o Presidente do tribunal a quo, ou a quem este ou o regimento interno delegar os poderes para isso, possa exercer a jurisdição cautelar enquanto não emitido o juízo de admissibilidade do recurso especial, parece que a decisão nesse âmbito jamais pode ir além da atribuição do efeito suspensivo.O chamado efeito suspensivo ativo deferido na espécie implicou a própria alteração do julgado, com eficácia imediata (desocupação do imóvel sub judice), que é da exclusiva competência do Superior Tribunal de Justiça.Ante o exposto, suspendo os efeitos da aludida decisão.” 9. A interdição de antecipação de tutela recursal, em sede de cautelar, para conferir eficácia suspensiva ao recurso ainda inadmitido, é cediça na alta Corte do país como se colhe da AC 502/SE, Min. Sepúlveda Pertence; PET 2541-QO/RS, Min. Moreira Alves; e AC 1251, Rel. Min. Ricardo Lewandowski.10.  A exegese jurisprudencial funda-se em três premissas inafastáveis, a saber: a) o Presidente do Tribunal a quo ostenta competência adstrita à concessão de medidas acautelatórias meramente instrumentais enquanto não admitido o recurso especial, vedando-se-lhe a antecipação de tutela satisfativa da competência do Juízo para a causa principal; b) a tutela satisfativa exige verossimilhança que propende para a certeza, categorização a que não pertence o denominado fumus boni juris, circunscrito ao ângulo da plausibilidade; c) a tutela recursal antecipada é calcada em direito evidente que só pode ser aferido pelo próprio julgador da irresignação. 11. Reclamação julgada parcialmente procedente, para anular o ato impugnado, na parte em que exorbitou de sua competência, mantido o efeito suspensivo concedido ao recurso especial. Agravo regimental da Fazenda Nacional prejudicado.” (Rcl 2298/AL, Rel. Ministro  LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/06/2007, DJ 27/08/2007 p. 171)

Por tudo o que foi dito, conclui-se que o Tribunal de origem, a quem compete o juízo precário da admissibilidade do recurso especial, somente detém competência para conceder tutelas cautelares instrumentais, isto é, não satisfativas, na medida em que a aferição do fumus boni iuris autorizador da concessão de tutela antecipatória – qual seja o da plausibilidade do próprio “direito” material pretendido – é da exclusiva alçada do STJ. Nessa vertente, a instância a quo somente pode determinar a sustação dos efeitos da decisão recorrida, atribuindo efeito suspensivo a recurso especial, e restabelecendo, por consectário, uma situação jurídica preexistente, não estando autorizada a conceder tutela que, a pretexto de medida acautelatória, acaba deferindo ao recorrente do especial uma situação jurídica que não lhe tenha sido antes conferida.

4. CONCLUSÕES FINAIS

Em suma:

Em casos excepcionais, é lícito ao Tribunal de origem ou ao STJ – dependendo sobre quem recai a competência – deferir tutela cautelar para atribuir efeito suspensivo ao recurso especial, em atenção aos princípios da instrumentalidade e da efetividade do processo, desde que ocorrentes os pressupostos do periculum in mora e do fumus boni iuris.

No entanto, essa “ação” deve ser processada como mero incidente do recurso especial (anunciado ou interposto), e não como uma demanda autônoma de natureza cautelar. Por causa disso, se tornam de todo prescindíveis a prática de alguns atos processuais tais como a citação e a contestação, sendo ainda descabida condenação relativa às verbas sucumbenciais.

No que concerne aos seus pressupostos, o periculum in mora se configura com a probabilidade dano grave ou de difícil reparação decorrente da produção imediata (e provisória) dos efeitos da decisão recorrida no especial. A configuração do fumus boni iuris, por sua vez, depende da associação, no caso concreto, de dois fatores. Primeiramente, depende da demonstração da viabilidade da admissibilidade do apelo extremo, tendo em vista que se ele não reunir condições de admissão, ele não tem a mínima probabilidade de lograr êxito, até porque o seu mérito sequer chegará a ser apreciado. Em segundo lugar, depende da demonstração da viabilidade do próprio mérito do recurso, com a plausibilidade ou verossimilhança de sua pretensão.

A tutela cautelar para atribuir efeito suspensivo a recurso especial pode ser pleiteada em quatro momentos: (1) antes da interposição do recurso especial, (2) juntamente com a interposição do recurso especial, (3) após a sua interposição, porém na pendência da análise de sua admissibilidade e (4) por fim, após a apreciação de sua admissibilidade e a sua conseqüente subida ao STJ.

Para os pedidos de atribuição de efeito suspensivo manejados antes da interposição do recurso especial, competente é o Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal de origem, seguindo a regra geral prevista para as cautelares preparatórias (art. 800 do CPC).

Para os pedidos manejados juntamente com o recurso especial, e para os pedidos manejados posteriormente a ele, porém antes de seu juízo provisório de admissibilidade, também o Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal de origem é o competente para apreciá-lo, nos termos das Súmulas n° 634 e 635 do STF.

Caso a instância de origem já tenha feito o juízo de admissibilidade do recurso especial, todos os incidentes posteriores, incluindo-se aí o pedido de atribuição de efeito suspensivo, devem ser dirigidos diretamente ao STJ, voltando-se a aplicar normalmente a regra contida no parágrafo único do art. 800 do CPC.

A vigência da medida fica condicionada à posterior admissibilidade recursal e à revisão definitiva por parte do STJ. Isso porque a competência da presidência ou vice-presidência se esgota com a admissibilidade, devolvendo aos Tribunais Superiores o conhecimento das ações, recursos ou incidentes correlatos, ainda que, como os recursos principais, tenham iniciado naquela.

Sendo um provimento de natureza cautelar, lastreado em cognição sumária, pode ser revogado a qualquer tempo em qualquer das instâncias, haja vista não se revestir do atributo da “definitividade”.

A única via recursal cabível na origem contra essa decisão é a dos embargos de declaração, via essa que, como se sabe, pode ser manejada em face de qualquer juízo decisório, dada a sua finalidade peculiar de aclarar ou integrar a decisão. No âmbito externo, ressalva-se à parte interessada a via do agravo de instrumento (art. 544 do CPC), ou até a via de alguma contra-cautela, contanto que respeitadas as regras de competência vista anteriormente.

A instância a quo somente pode determinar a sustação dos efeitos da decisão recorrida, atribuindo efeito suspensivo a recurso especial, e restabelecendo, por consectário, uma situação jurídica preexistente, não estando autorizada a conceder tutela que, a pretexto de medida acautelatória, acaba deferindo ao recorrente do especial uma situação jurídica que não lhe tenha sido antes conferida.

Informações Sobre o Autor

Victor Cretella Passos Silva

Advogado, Chefe de Gabinete da Vice-Presidência do TJ/ES biênio 2008-2009, Pós-graduando em Direito Constitucional pela PUC/SP, Bacharel em Direito pela UFES