A contraditória realização político-jurídica do princípio de proteção do trabalhador, quanto à duração da jornada laborada em turnos ininterruptos de revezamento

Resumo: A limitação da duração do trabalho é vista como um dos mais importantes fundamentos teleológicos do Direito do Trabalho sendo que as primeiras regras constitucionais que surgiram como evidência da reorientação dos Estados no sentido da promoção e realização dos direitos sociais trabalhistas foram justamente as que limitavam a duração da jornada. Mas a Constituição Brasileira de 1988 ao lado do garantismo trabalhista individual privilegiou também a autonomia negocial coletiva como possibilidade de acomodação de dois principios do federalismo brasileiro: a livre iniciativa e os valores sociais do trabalho. Este ensaio pretende examinar de que forma nosso sistema jurídico lida com esse conflito no cenário das negociações coletivas que visam á ampliação da jornada trabalhada em turnos ininterruptos de revezamento.

Palavras-chave: Duraçãoo do Trabalho. Turnos Ininterruptos de Revezamento. Limitação da Jornada. Negociação Coletiva. Súmula do TST n 423.

Abstract: Limitation of working hours is considered one of the most important teleological fundamentals of the Labor Law. In fact the first constitutional rules that have risen like evidence of a welfare state era was just that ones that limited workday. But the Brazils 1988 Constitution besides of individual workers guaranties also has privileged collective bargaining autonomy as a possibility of accommodation between two federative principles: free enterprises and social work values. This essay intends to examine how the Brazilian legal system works this conflict in particular situation of the collective bargaining which aims to expand workday in continuous shiftwork in rotation.

Key words: Duration of Work. Continuous Shiftwork in Rotation. Limitation of Daywork. Collective Bargaining.TSTs Docket n. 423.

Sumário: Introdução. 1. A jornada de trabalho em regime de turnos ininterruptos de revezamento: conceito e escorço normativo no Brasil. 2. A batalha conceitual e a nova questão acerca do turno ininterrupto de revezamento. 3. Turno ininterrupto de revezamento autonomia negocial coletiva e princípio protetivo: explorando as contradições do nosso sistema político-jurídico trabalhista. 3.1. Os Fundamentos Mediato e Imediato da Proteção do Trabalhador no Tocante à Duração do Trabalho. 3.2. A Súmula n 423 do TST e a Inexistência de um Limite da Duração do Trabalho Inerente ao Sistema de Turnos Ininterruptos de Revezamento. 3.3. A Constituição de 1988 e a Prejudicialidade a Priori do Turno Ininterrupto de Revezamento. Considerações finais.

INTRODUÇÃO

Pretende-se, com este ensaio, realizar uma reflexão – circunscrita, obviamente, nos limites e pretensões do formato – acerca do paradigma de proteção jurídica do trabalhador brasileiro, no que tange à duração da jornada de trabalho.

A preocupação imediata é examinar os fundamentos da limitação constitucional da duração do trabalho, e como tais fundamentos subsidiam a teoria do Direito do Trabalho, e a ação institucional do Judiciário Trabalhista e da Inspeção do Trabalho.

O recorte temático é o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, cuja jornada reduzida de seis horas, fixada expressamente na Constituição Federal, sempre esteve vinculada ao enunciado a priori de que o trabalho realizado nessa condição é prejudicial ao bem-estar físico e social[1] do trabalhador.

É bem verdade que durante mais de uma década se travou uma verdadeira “guerra de versões” acerca do que era, essencialmente, o turno ininterrupto de revezamento, e sobre qual seria o fundamento dessa prejudicialidade a priori. As muitas controvérsias que surgiram nos anos noventa ilustram a grande resistência manifestada pela ala empregadora do país, como resposta às dificuldades que a “novidade constitucional”[2] trazia à liberdade de organizar o trabalho conforme as exigências da produção.

 Mas é fato, no entanto, que a proteção constitucional diferenciada (Art. 7º, XIV) sempre pôde ser mitigada, através do instituto da negociação coletiva. Dessa hipótese, como era de se esperar, surgiram outras indagações. A principal delas – quanto à natureza da ampliação da jornada (reduzida) – reflete diretamente na problematização que ora se pretende enfrentar, e que diz respeito à existência de um limite para a jornada trabalhada em turno ininterrupto de revezamento, esteja ele subsumido da norma jurídica, ou deduzido do princípio de proteção, tão caro ao Direito do Trabalho.

1. A JORNADA DE TRABALHO EM REGIME DE TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO: CONCEITO E ESCORÇO NORMATIVO NO BRASIL

A organização e divisão do trabalho, em seus primórdios, evoluíram segundo uma ordem ditada pelos ciclos naturais de tempo. As estações do ano e os solstícios definiam o tempo das migrações e dos assentamentos, da caça e da coleta, do plantio e da colheita. Por sua vez, o trabalho diário – a jornada – era limitado à quantidade de tempo em que a luz solar estava disponível.

Os séculos se sucederam e o advento da luz artificial foi determinante para a desconstrução das fronteiras que separavam o dia da noite. Com a modernidade e o capitalismo industrial embrionário vieram a expansão e complexificação das relações de trabalho, e o ritmo da produção – mão-de-obra intensiva – definiu a duração da jornada em termos do quanto se podia estender o tempo de funcionamento das máquinas e dos corpos humanos.

Mas a “questão social” se impôs, e agudizada pelos “trabalhadores em ação” (SÜSSEKIND et Al, 2005) forçou, de início, a criação de determinados marcos normativos, seguida de uma gradual reorientação do papel dos Estados, que em muitos casos, inclusive no Brasil, assumiram a condução saliente do processo de revisão do paradigma liberal clássico, através da constitucionalização de certos direitos sociais, dentre os quais os trabalhistas.

 As primeiras normas trabalhistas, em tempos de modernidade, foram justamente aquelas que tinham por objetivo limitar a duração da jornada. Além da racionalização do uso da mão-de-obra no processo produtivo, pois a limitação do trabalho diário passou a se vincular a uma medida de tempo compartilhada por patrões e empregados[3], mitigou-se o exercício do poder de sujeição patronal como uma relação imposta pelas exigências da produção. Mas tais exigências, catalisadas pela “inexorável lei da concorrência” (MORAES, 1986, p. 9), levou a que diversas atividades industriais fossem desenvolvidas através de turnos de trabalho (shiftwork). Em muitos casos, o ritmo da produção não sofria solução de continuidade, o que impunha a sucessão “ininterrupta” dos turnos, que podiam ser fixos ou mediante revezamento interturnos, situação em que o contingente de trabalhadores de determinado turno “roda” (rotation) para frente (forward rotation), ou para trás (backward rotation). A esse regime de trabalho em turnos que se revezam, como forma de atender a uma produção que se caracteriza por um fluxo aproximadamente contínuo, é que se convencionou chamar de sistema de turnos ininterruptos de revezamento.

No Brasil, tal regime de trabalho aparece de forma quase incidental na CLT, quando esta dispõe, no caput do art. 73, sobre a hipótese de “revezamento semanal ou quinzenal”. A Lei 5.811/72, que regula o trabalho realizado em atividades de exploração, perfuração, produção e refinação de petróleo, foi pioneira ao normatizar minuciosamente a execução do trabalho em regime de turnos ininterruptos de revezamento, particularmente no que tange à duração da jornada, associada aos intervalos para descanso.

A CLT, por omissão, e a Lei 5.811/72, por privilegiar a continuidade das atividades ligadas à exploração de petróleo, em detrimento dos aspectos relacionados ao “fator humano”, criaram um cenário de amplas possibilidades de arranjo dos turnos ininterruptos de revezamento[4]. Partindo da constatação de que a jornada mínima era – de fato – aquela considerada normal (oito horas), não havia qualquer discussão no mundo jurídico acerca do glossário de denominações e significados referentes ao turno ininterrupto de revezamento.

Mas veio a “Constituição Cidadã”, e com ela a prescrição constitucional de que o trabalhador submetido ao turno ininterrupto de revezamento não poderia trabalhar mais do que seis horas diárias (art. 7º, inc. XIV). A “novidade” constitucional disparou uma corrida insana pela apropriação[5] (ownership) do conceito de turno ininterrupto de revezamento, e pelo privilégio de estabelecer quais seriam os requisitos que o caracterizariam.

2. A BATALHA CONCEITUAL E A “NOVA QUESTÃO” ACERCA DO TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO

Durante praticamente toda a década de noventa travou-se uma disputa, sobretudo no âmbito jurisprudencial, cujo objetivo era claramente o de descaracterizar o mencionado regime de trabalho, na medida em que se punham em dúvida os seus requisitos substanciais, de modo a escapar da exigência constitucional da jornada reduzida. Em termos resumidos, as principais questões suscitadas eram as seguintes:

“a) a norma [constitucional] não era autoaplicável, dependia de regulamentação;

b) o labor em apenas dois turnos de revezamento não criava o direito à jornada de seis horas para o trabalhador;

c) os intervalos diários e o descanso semanal descaracterizavam a ininterrupção dos turnos;

d) quem trabalhava em turnos de revezamento à noite não tinha direito ao adicional noturno e à redução da jornada;

e) a negociação coletiva não tinha limites, permitindo, inclusive, a ampliação da jornada através do regime de compensação; 

f) o sindicado não teria legitimidade ativa para postular em nome dos seus associados, ou não, eventuais horas extras, com base no art. 7º, XIV, da CF/88;

g) o empregado horista, que antes trabalhava oito horas diárias e passa a laborar em regime de turnos ininterruptos de revezamento, não tem direito a horas extras integrais, mas só ao adicional;

h) permanece o direito à jornada reduzida do empregado que, depois de trabalhar em turnos ininterruptos de revezamento, volta a trabalhar em horário fixo”. (GUNTHER, 1995, p. 99-109).

A estas questões, que mais comumente ocupavam o debate jurídico sobre o turno ininterrupto de revezamento, pode-se acrescentar uma que somente há pouco tempo foi pacificada, e que diz respeito à natureza jurídica do elastecimento da jornada de seis horas, mediante negociação coletiva. Seria o caso de prorrogação, de compensação, ou, não sendo uma coisa nem outra, de simples afastamento do dispositivo constitucional?[6]

A jurisprudência pacificada – com destaque para a Súmula nº 423, do TST – auxiliada pelo advento de normas infralegais[7], pôs por terra boa parte das controvérsias acima elencadas. Modo geral, a jurisprudência se conduziu no sentido de priorizar o revezamento, em desfavor da ininterruptabilidade, na hora de caracterizar o turno ininterrupto de revezamento. Por outro lado, o caráter deletério (supostamente) a ele atribuído decorre prioritariamente da alternância entre horários noturnos e diurnos[8]. Nesse sentido, o revezamento apenas entre turnos diurnos não atrairia a proteção constitucional.

No entanto, uma nova questão vem sendo suscitada recentemente. Seria possível a implantação de um turno ininterrupto de revezamento, associado a jornadas superiores a oito horas?[9] Dito de outra forma, será que a Súmula nº 423, por sua redação, sugere que o permissionário constitucional de elastecimento da jornada cumprida em regime de turno ininterrupto de revezamento, autoriza tão-só a transformação da jornada reduzida em “jornada normal”[10]?

Como já observado (cf. nota nº 7), a jurisprudência parece caminhar para uma posição restritiva, inadmitindo jornadas superiores a oito horas, em sede de revezamento por turnos. Vê-se, inclusive, que é rotineira a menção à Súmula nº 423, como fundamento das decisões. Todavia, a despeito de não se pretender encontrar argumentos ad hoc que expliquem essa tendência (o que se exigiria a [re]apreciação de toda a estrutura fática dos cases), a frequência com que a citada súmula sustenta as decisões judiciais nos sugere uma simplificação exagerada da questão constitucional subjacente, cuja importância ganha relevo quando se observa a forma pela qual certos enunciados a priori são apresentados como constitucionalmente postos. Tais enunciados parecem não ter lugar em meio a um sistema jurídico que opera, no âmbito normativo-decisório, de forma a contradizer as crenças que a doutrina juslaboralista nutriu, durante anos, acerca da limitação da duração do trabalho.

3 – TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO, AUTONOMIA NEGOCIAL COLETIVA E PRINCÍPIO PROTETIVO: EXPLORANDO AS CONTRADIÇÕES DO NOSSO SISTEMA POLÍTICO-JURÍDICO TRABALHISTA

3.1- Os Fundamentos Mediato e Imediato da Proteção do Trabalhador, no Tocante à Duração do Trabalho

Conquanto sejam raras, existem hipóteses em que o ordenamento jurídico brasileiro impede e/ou limita a ocorrência de prorrogação da jornada de trabalho. Podem-se citar, por exemplo, o caso do trabalho do menor (CLT, 413)[11], e a situação dos cabineiros de elevador, cuja ocupação é regulada pela Lei 3.270/57. A despeito da controvérsia, o art. 60 da CLT poderia ser arrolado como um episódio de limitação da prorrogação da jornada, quando o trabalho for executado sob condições insalubres. Tem-se também a indecifrável[12] proibição da prorrogação da jornada aos que laboram em regime de tempo parcial (CLT, 59, § 4º).

Apenas para relembrar, o projeto de lei que, originalmente, dispunha sobre o “banco de horas” (Lei 9.601/98), condicionava a realização de jornada suplementar à previsão em acordos ou convenções coletivas[13]. Registre-se, ainda, a sonora crítica formulada por alguns juristas, dentre eles Márcio Túlio Viana e Wantuil Abdala, no que tange à “pré-contratação” de horas extras, terminologia empregada pela Súmula 199, do TST, para designar a cláusula contratual que “banaliza” a realização de jornada extraordinária, transformando-a em obrigação contratual[14]. Por fim, ainda há aqueles que, capitaneados pela posição original de José Serson (1995), entendem não ser possível a realização de extrajornada (mediante acordo de prorrogação), quando preexistente um acordo de compensação de horários (§2º, art. 59, CLT).

Os registros anteriores servem, tão-só, para demonstrar que em se tratando de prorrogação da jornada[15] há objeções legais, doutrinárias e jurisprudenciais que a circunscrevem, impondo-lhe condições de existência (nulidade do acordo de prorrogação da jornada, sem prejuízo da aplicação integral da teoria especial das nulidades trabalhistas), e de validade (excesso ilegal de horas extraordinárias, que configuraria apenas a infração administrativa, sem comprometer o acordo de prorrogação da jornada).

A estrutura regulatória do Capítulo II da CLT – Da Duração do Trabalho – parece sugerir que o vetor que determina o sentido da proteção celetista é, de fato, o dimensionamento da jornada. No entanto, isso parece correto apenas no que tange à prorrogação “ajustada” da jornada[16]. Numa análise mais aguçada, acredita-se que a base teleológica da maioria das objeções ao excesso de jornada não se situe prima facie no aspecto “limitação da duração do trabalho”, mas no aspecto “excepcionalidade”.[17] Decorreria, isto, de um contributo da herança constitucional, que se mantinha incólume desde 1934, segundo a qual a prorrogação da jornada de trabalho para além daquela considerada “normal”[18], deveria ser um evento “não-ordinário”.

A certeza de que o binômio excepcionalidade-ordinariedade representa, de fato, a base argumentativa das posições restritivas acerca da prorrogação da jornada de trabalho se reforça, curiosamente, pela invisibilidade constitucional que sempre circundou o instituto da compensação de horários. Pode-se objetar invocando a desnecessidade de que tal instituto figurasse nos textos constitucionais que se sucederam a partir de 1943, ano do advento da CLT, e que as Constituições anteriores remetiam, em geral, a alguma norma infraconstitucional[19]. Pode ser. Mas o fato é que sendo a primeira vez que uma Ordem Constitucional (CF/88) fez referência expressa à compensação de horários, fê-lo como hipótese de ampliação da jornada, despojada, por sua vez, da ideia de “limite” para a duração diária do trabalho[20], pondo em suspensão, inclusive, os dispositivos celetistas (art. 59, §2º in fine) que regulavam expressamente a duração da jornada de trabalho ampliada em razão de acordo de compensação de horários. A mitigação do texto consolidado, no que tange ao condicionamento temporal da compensação de horários, se confirma em vista da posição dominante, tanto no âmbito da Inspeção do Trabalho, quanto no âmbito jurisdicional, acerca da validade dos sistemas de jornadas do tipo 12 x 36 e 24 x 72, visto que são, como se sabe, autênticas modalidades compensatórias.

Partindo do princípio de que a compensação de horários não pressupõe o pagamento ou devolução das horas trabalhadas, além do limite constitucional de oito horas diárias, na forma de descansos ampliados[21], tem-se de admitir, obrigatoriamente, que a concessão de descansos compensatórios é apenas a (principal) condição de validade do acordo, cujo objeto cinge-se ao deslocamento da fronteira da “normalidade” da jornada de trabalho, hipótese bem delineada no inciso XIII do art. 7º da CF/88. A tese da ilimitação a priori da jornada compensável advém da própria omissão constitucional, daí se afirmar que a restrição prevista na CLT diz respeito apenas à compensação de horários como resultado de um ajuste individual, no âmbito do contrato de trabalho, e não ao ajuste coletivo, por meio de acordo ou convenção coletiva de trabalho, aos quais faz menção expressa a citada passagem constitucional.

3.2- A Súmula nº 423, do TST e a (In)existência de um Limite (da Duração do Trabalho) “Inerente” ao Sistema de Turnos Ininterruptos de Revezamento

Mencionou-se, alhures, a tumultuosa pacificação jurisprudencial acerca do fenômeno jurídico, que subjaz da flexibilização do dispositivo constitucional que limita a jornada em regime de turnos ininterruptos de revezamento. A base da controvérsia situava-se na constatação de que a CF/88 não dispunha de qualquer outra possibilidade de mitigação da jornada “normal”, fora das hipóteses de prorrogação da jornada e compensação de horários. Ainda ecoa, no meio doutrinário, alguma resistência à tese de que a limitação constitucional daquela jornada especial possa ser simplesmente afastada, mediante negociação coletiva[22]. No entanto, é precisamente desta maneira que o TST compreende o fenômeno, a julgar pela redação da Súmula nº 423:

“TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. FIXAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO MEDIANTE NEGOCIAÇÃO COLETIVA. VA-LIDADE. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 169 da SBDI-1) Res. 139/2006 – DJ 10, 11 e 13.10.2006. Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não tem direito ao pagamento da 7ª e 8ª horas como extras.”

De plano, vê-se que o TST desconsidera que o intervalo compreendido entre a sexta e a oitava hora trabalhada sob o regime de turno ininterrupto de revezamento configure prorrogação. Um segundo olhar, e ainda mais atento, nos leva à conclusão de que, tampouco, tal elastecimento da jornada reduzida esteja condicionado à compensação futura. Diga-se isto porque, neste caso, essa limitação deveria vir expressa, uma vez que da omissão a tal respeito não se poderia deduzir justamente a exceção à regra do pagamento das horas extraordinárias (CF/88, art. 7º, inc. XVI). Ora, se a regra geral, que é a remuneração da extrajornada, é afastada, com muito mais razão será também a excepcional regra da compensação. Além disso, ainda que se aventure pela tese do não pagamento da sétima e oitava horas como extras, enquanto consequência da “automática” compensação de horários, a mencionada Súmula sucumbiria diante de manifesta ilegalidade, visto que a autorização legal para a compensação permite que a jornada de trabalho se estenda até a décima hora (CLT, 59, § 2º in fine), não se limitando à oitava, como prevê o enunciado jurisprudencial[23].

Não se tratando de prorrogação, nem de compensação, só resta reconhecer que o elastecimento da jornada reduzida daqueles que laboram em regime de turnos ininterruptos de revezamento configuraria, tão-só, o afastamento puro e simples da regra constitucional, sendo o pacto coletivo, cuja validade também é de índole constitucional, a única condição formal para que tal mitigação ocorra. A expressão “[…] limitada a oito horas […]” remete ao limite constitucional para a jornada “normal” (art. 7º, inc. XIII). Neste caso, o instrumento normativo negociado coletivamente seria a chave que desativa a exceção e (re)ativa a regra, bastando que se respeitem os demais dispositivos constitucionais que circunscrevem a hipótese da mitigação da jornada reduzida[24]. Em sendo assim, a mesma negociação coletiva que “ordinariza” a jornada trabalhada em turnos ininterruptos de revezamento poderá conjugar um sistema de compensação que, respeitando os limites e condições impostas pela CF/88, poderia resultar numa jornada superior a oito horas.

Portanto, do texto da Súmula nº 423 do TST não é possível extrair qualquer limite “inerente” ao turno ininterrupto de revezamento. Não se trata se um implausível elemento de integração do texto constitucional, em razão da omissão do inciso XIV do art. 7º, mas de uma remissão, pura e simples, ao limite do inciso anterior, que normaliza todas as jornadas laboradas no país, ressalvada, no plano contratual, a hipótese de compensação de horários, que pelo visto até aqui não conhece limites, salvo os da própria Constituição, nomeadamente aquele que dispõe, no mesmo inciso XIII do art. 7º, sobre as 44 horas semanais[25].

A Súmula nº 423 almeja, de fato, impor um entendimento jurisprudencial dominante, que ponha fim à controvérsia acerca do instituto jurídico que dá suporte ao elastecimento da jornada reduzida, excepcionado pelo próprio texto constitucional. Mas em se tratando de matéria constitucional, o entendimento da Corte Superior do Trabalho deve ser encarado sempre com ponderação. Disso, aliás, chama a atenção Oliveira (2010), em sua crítica incisiva ao texto do citado enunciado, que por ter ido muito além de sumular a Orientação Jurisprudencial nº 169, da SDI-1, do TST, teria produzido uma interpretação do inciso XIV do art. 7º da CF/88 totalmente destituída de razoabilidade.

Mas ao largo da crítica à redação da Súmula nº 423, do TST, o fato é que parte da jurisprudência, e segmentos do Ministério Público do Trabalho e da Inspeção do Trabalho, a tomam como algo que realmente não é: um óbice à implantação de turnos ininterruptos superiores a oito horas. Ao contrário, o leading case que deflagrou a aprovação da citada súmula, por apertada maioria, continha as seguintes indagações:

“Portanto, as questões que se põem à presente controvérsia são: a) por que a opção do legislador constituinte originário de ressalvar, por norma coletiva, jornada de trabalho distinta das seis horas diárias, para os empregador submetidos a turnos ininterruptos de revezamento? b) por que permitir a fixação de jornada além de seis horas diárias por norma coletiva, se ainda persistirá ao empregador a obrigação de pagar horas extras?” (TST-R-RR-576.619/1999-9, acórdão da SDI-1).

Segundo Oliveira (2010), teria pesado em favor da redação da Súmula nº 423, do TST a análise da mens legislatoris, “com suporte nos argumentos do Deputado Luiz Roberto Ponte, que cogitara à época do trabalho ininterrupto em três turnos de oito horas, em vez de quatro de seis.” (OLIVEIRA, 2010, p.779).

A multimencionada súmula não é uma aliada dos que defendem a limitação da jornada de trabalho, seja a que título for, quando realizada sob a égide da alternância de turnos. Ela, ao revés, milita em favor da tese de que a negociação coletiva pode, com o beneplácito constitucional, mitigar o garantismo trabalhista nesse particular. O pacto normativo que pretenda estender a jornada laborada em turno ininterrupto de revezamento atua de forma incondicionada, até o limite da ordinariedade (oito horas diárias) segundo o entendimento do TST. Não há pagamento de horas extras, nem compensação de horários, tampouco se exigem contrapartidas em benefício dos trabalhadores. Na prática, porém, dificilmente se verá uma negociação de jornada ampliada em sede de turno ininterrupto, sem que o sindicato laboral imponha algum tipo de retorno financeiro para os trabalhadores[26].

É importante atentar, por outro lado, que a possibilidade de acordo de compensação de horários, diferentemente da prorrogação da jornada, não excepciona quaisquer tipos específicos de trabalhador, ou de regime de trabalho. A única restrição à compensação de horários, no âmbito da legislação infraconstitucional, é quanto ao limite da jornada ampliada, e mesmo assim, como já se viu, apenas quanto aos acordos de compensação negociados individualmente.

Isto significa que é perfeitamente plausível, mesmo através de ajuste individual, conciliar o turno ininterrupto de revezamento com jornada reduzida e o acordo de compensação de horários. A ressalva que se faz é que a jornada “normal”, na ausência de qualquer acordo que a amplie, será mesmo a de seis horas, conforme prevê a Constituição Federal, e que, por uma relação de proporcionalidade, o módulo semanal não deverá ser superior a 36 horas (cf. nota nº 25). Em se tratando de ajuste individual, tem-se que o limite da jornada ampliada em sede de compensação de horários é de dez horas, que é justamente o limite imposto pela CLT. Portanto, tão-só através de ajustamentos diretos entre empregado e empregador, desde que observada a regra geral de validade das alterações contratuais (CLT, 468), já seria possível ampliar a jornada laborada por meio de turnos ininterruptos de revezamento, desde que mediante compensação das horas que se sucedem à sexta hora, até o limite de dez horas.

Ora, se é verdadeiro para o acordo individual de compensação de horários, com mais segurança, ainda, se pode afirmar a ampliação da jornada para além das oito horas, e mesmo para além das dez diárias, desde que negociado (o acordo de compensação) coletivamente[27].

À guisa de uma rápida síntese, pode-se afirmar o seguinte:

1. A Súmula nº 423, do TST, não tem o condão de enunciar um limite para a jornada que seja inerente ao regime de turnos ininterruptos de revezamento;

2. Ao revés, pretende apenas aclarar que a expansão da jornada reduzida não configura prorrogação, nem depende de compensação, tampouco está condicionada a alguma contrapartida em favor dos trabalhadores. Mas deixa claro, contudo, a necessidade de negociação coletiva para que tal expansão da jornada ocorra;

3. Acordo individual de compensação de jornada poderia expandir a jornada trabalhada em turno ininterrupto de revezamento. Mas tal hipótese não mitigaria a normalidade constitucional da jornada reduzida, embora se possa aventar que, pelo permissionário celetista, a jornada possa ser expandida, em sede de compensação de horários, até a décima hora;

4. Por outro lado, em sede de negociação coletiva, tal expansão da jornada, no âmbito da compensação de horários, poderia extrapolar, inclusive, o limite celetista de dez horas diárias, haja vista o entendimento majoritário, tanto da doutrina quanto da jurisprudência e da Inspeção do Trabalho, acerca da legalidade das escalas do tipo 12 x 36 e 24 x 72 horas.

3.3- A Constituição de 1988 e a Prejudicialidade a Priori do Turno Ininterrupto de Revezamento

Imagino que não haja dúvidas acerca da possibilidade de se negociar, individual ou coletivamente, um acordo de compensação de horários que seja aplicável a uma jornada laborada em turno ininterrupto de revezamento. Mas haveria algum óbice jurídico em se admitir que o mesmo acordo possa “normalizar” a jornada reduzida (isto é, produzir os efeitos mencionados na Súmula nº 423, do TST) e, simultaneamente, regular um sistema compensatório com jornada superior a dez horas?[28]

Decerto que não!

Obviamente, tratar-se-iam de dois objetos diversos e autônomos. O primeiro – “normalizar” a jornada reduzida – implicaria em afastar o tratamento diferenciado garantido pela Constituição, a todo aquele que trabalha em regime de turno ininterrupto de revezamento. O segundo – regulamentar um acordo de compensação de horários – visaria a fixar uma jornada de, por exemplo, doze horas, cuja porção compensável seria contabilizada a partir da oitava hora de trabalho. Dois objetos distintos, autônomos e independentes, de fato, mas que uma vez reunidos num mesmo pacto coletivo interagem e se complementam, na medida em que constituem dois aspectos imbricados de uma mesma alteração contratual. Com relação à primeira alteração: a “normalização” da jornada de trabalho, nada é exigido, salvo o próprio pacto coletivo, segundo interpretação do TST. Para a segunda, o instrumento normativo seria necessário tão-só para dar suporte à extrapolação do limite celetista para a compensação (jornada de dez horas). Não fosse o caso, o acordo ou a convenção coletiva seria perfeitamente dispensável. A partir daí, bastaria que a empresa elaborasse uma escala de revezamento dos turnos, sempre observando a limitação constitucional de 44 horas atribuído ao módulo semanal. Este, sim, é um limite que não se sujeita a alterações in pejus do trabalhador[29], mesmo em se tratando de negociação coletiva.

Dito isto, não há na lei, nem na Constituição, qualquer impedimento objetivo à contratação coletiva de turnos ininterruptos de revezamento, para além do limite celetista de dez horas diárias. Mas faria sentido, de fato, se reivindicar uma posição de vantagem à tese da limitação inerente aos turnos ininterruptos de revezamento, no âmbito de uma ponderação de princípios constitucionais, nomeadamente o reconhecimento do turno ininterrupto de revezamento como uma condição de trabalho mais sacrificante, que deve, portanto, se sobrepor ao princípio da autonomia da vontade coletiva das categorias profissionais. É o caso de indagar acerca de qual o sistema de forças pretende exortar o inciso XIV do art. 7º da CF/88. Seria a autonomia negocial coletiva, ou o reconhecimento objetivo de uma condição de trabalho deletéria para o obreiro?

Considerando que todo sistema jurídico deve ser dotado de racionalidade, e que diante de um problema de interpretação constitucional, como de qualquer espécie normativa, antes de se pensar numa ruptura, deve-se considerar aquela (interpretação) que melhor atenda à pretensão de tornar o ordenamento jurídico a “melhor obra de arte” possível[30], como um romance em série, convém buscar noutras expressões político-jurídicas sinais de que tal tese – a da limitação da duração do trabalho no âmbito dos turnos ininterruptos de revezamento – deve prevalecer sobre as que se lhe opõem.

Se é assim, começamos “mal”, pois a já citada Súmula nº 423 do TST considera que a mitigação do dispositivo constitucional que limita a jornada laborada em turno ininterrupto de revezamento não possui qualquer condicionamento substantivo, mas apenas formal: o contrato coletivo de trabalho. Tampouco considera que a ampliação da jornada configura prorrogação, o que limitaria imediatamente a duração do trabalho nos termos em que o faz a CLT.

Invocar o télos protetivo constitucional, fundado no pressuposto de que a jornada de trabalho humanamente digna não deve exceder de dez horas diárias, e mesmo assim na hipótese de compensação de horários, também não parece resistir à mais superficial reflexão. De início, porque a própria CLT cria uma “exceção” – a necessidade imperiosa (CLT, 61) – que se mostra como tal apenas no que tange à administração das ocorrências, por supostamente atribuir à Inspeção do Trabalho a autoridade para decidir sobre a sua excepcionalidade, mas que sob o ponto de vista da empresa trata-se, verdadeiramente, de privilegiar o interesse econômico sobre quaisquer outros, na medida em que os serviços inadiáveis e o prejuízo manifesto se aglutinam para justificar uma jornada de até doze horas, ou, no caso de força maior, quantas forem necessárias, sem qualquer acordo de prorrogação preexistente.

Outra evidência de que as dez horas para o trabalho diário não configura o limite da dignidade humana, no que tange à duração do trabalho, parece residir na majoritária aceitação, entre os operadores do direito, dos modelos de compensação de horários que se baseiam na execução de jornadas excêntricas (12 x 36 e 24 x 72 horas, por exemplo), desde que negociadas coletivamente. Convém não olvidar, ainda, que a própria lei estabelece jornadas “normais” acima das oito horas para algumas categorias[31], cujo conteúdo só escapa da inconstitucionalidade crassa se atribuirmos às escalas de trabalho fixadas normativamente o efeito de um sistema de compensação de horários ex lege.

Porém, o ataque mais certeiro à tese de que o trabalho em regime de turno ininterrupto de revezamento é prejudicial (a priori) ao trabalhador vem, de fato, do próprio Estado-Fiscal, na forma da Portaria nº 412/2007, do Ministério do Trabalho e Emprego. Segundo a norma, assinada pelo então Ministro Carlos Lupi, a conversão do turno ininterrupto de revezamento em turnos fixos só poderia ser feita através de acordo ou convenção coletiva. No entanto, o minimalismo textual da citada portaria é tal, que exige do intérprete um incomum esforço hermenêutico, considerando que se trata de um tipo normativo voltado à regulação de ato administrativo.

De plano, a utilização do turno ininterrupto de revezamento, dentro dos moldes constitucionais, pode ser operada como um modelo empresarial de organização e divisão do trabalho, não dependendo de qualquer autorização estatal. Trata-se, ao mesmo tempo, de um direito e uma prerrogativa self-executing. No primeiro caso, em favor do trabalhador, a jornada reduzida de seis horas; no segundo, em prol do empregador, a decisão de organizar o ritmo de funcionamento da empresa através de turnos de trabalho ininterrupto e revezáveis.

Desde que nos exatos moldes ordinários da CF/88, a decisão pela utilização do turno ininterrupto de revezamento pertence ao escopo do jus variandi do empregador, e em se tratando de uma condição de trabalho originária, isto é, contemporânea à constituição do contrato de trabalho, sequer estaria sujeita ao consenso previsto no art. 468, CLT, como um princípio ou singularidade que protege os contratos de trabalho de alterações patronais arbitrárias, e que prejudiquem o trabalhador.

Ainda que os turnos fixos sejam transformados em turnos ininterruptos de revezamento, ou vice-versa, esta transição, desde que contemplada a jornada reduzida, também não estaria sujeita a qualquer deliberação estatal ou categorial, embora, diversamente do caso anterior, esteja condicionada ao mútuo consentimento, previsto no art. 468, CLT.

Se esta análise, até aqui, faz sentido, conclui-se forçosamente que, a despeito da omissão da Portaria MTE nº 412/2007, o turno ininterrupto de revezamento protegido da “arbitrariedade” patronal não é outro, senão aquele negociado coletivamente. Ora, se o uso ordinário desse sistema de trabalho não depende de negociação coletiva, só se pode presumir que o turno a que se refere a portaria é, justamente, aquele que mitiga a jornada reduzida, através de acordo ou convenção coletiva. Neste caso, a dicção da norma determina a aplicação de uma “regra geral” do direito coletivo do trabalho, pressupondo que as alterações das condições de trabalho, reguladas por intermédio de normas coletivas, só podem, por este meio, ser alteradas.

Esta é, em verdade, a circunstância mirada pela Portaria MTE nº 412/2007. Considerando o recorte geográfico da Região Sul-Fluminense do Rio de Janeiro, tomam-se, como exemplo, as negociações coletivas voltadas aos “acordos de turno”, levadas a cabo, sobretudo, pelo Sindicato dos Metalúrgicos de Volta Redonda, que se tornaram mais difíceis a partir da transição na presidência da entidade, em 2006, ao que se juntou, mais adiante, a crise econômica mundial, cujos efeitos espoucaram no final de 2008. Um dos casos mais emblemáticos foi, justamente, a negociação com a Cia. Siderúrgica Nacional (CSN), notadamente o impasse em relação ao adicional de turno e ao abono de turno[32].

Registrou-se, linhas atrás, que a despeito da permissividade da Súmula nº 423, do TST, o fato é que os turnos ininterruptos de revezamento com jornadas expandidas não saem “de graça”. Em geral, os sindicatos laborais negociam contrapartidas econômicas em favor dos trabalhadores. Os impasses não surgem, nesse caso, do debate acerca da implantação do turno ininterrupto de revezamento, com jornada superior a seis horas, mas do conflito em torno da dimensão dessas contrapartidas econômicas.

Foi o caso da CSN, como de diversas outras empresas Brasil afora, sendo certo que a percepção geral das categorias laborais foi pelo endurecimento das empresas em ampliar as vantagens econômicas em troca do turno. Ademais do fantasma da demissão em massa (que, de fato, chegou a ocorrer na CSN), fazendo com que a garantia de emprego pudesse ser apreciada como um bom elemento de convencimento para a manutenção dos turnos ampliados de revezamento, uma estratégia patronal recorrente era a “ameaça” de fixar os turnos. Isto é, estancar com o revezamento dos turnos de oito horas, tornando-os fixos.

O Ministério do Trabalho assimilou a percepção dos grupos de pressão laboral, endossando a tese da conduta antissindical, daí a publicação da Portaria nº 412/2007, como forma de retirar da mesa de negociação o trunfo patronal da fixação dos turnos de trabalho, forçando as empresas a centrarem seus esforços na negociação das contrapartidas econômicas, ou a manterem os turnos ininterruptos de revezamento, mas com jornada reduzida. Considerando que a redução da jornada não implicaria, necessariamente, na redução proporcional do salário, para o quê se exigiria uma ginástica jurídico-administrativa que, certamente, não ultrapassaria a condição de liceidade, prevista no art. 468, CLT, a manutenção do turno interrupto de revezamento nos moldes constitucionais ordinários corresponderia, na prática, a um incremento nominal de 25% sobre os salários.

A portaria do MTE atua diretamente na autonomia negocial patronal. Trata-se, em suma, de proibir que os trabalhadores migrem de um turno ininterrupto de revezamento de oito horas, para um turno fixo também de oito horas. As opções que sobram, que não dispensam a manutenção do turno ininterrupto de revezamento, são duas: ou o turno é mantido com concessão de contrapartidas econômicas, ou o turno é mantido com jornada reduzida (sem acordo, portanto), e sem redução salarial. Em ambos os casos o ganho patrimonial do trabalhador é apreciável.

Mas a tal regra geral do Direito Coletivo de Trabalho na qual se apoia a Portaria nº 412/2007 do MTE (que regras contratuais firmadas por instrumento normativo só podem ser derrogadas ou alteradas também por norma coletiva) parte de um pressuposto complicado e perigoso: que as normas coletivas só existem para proporcionar condições mais favoráveis aos trabalhadores.

Sem entrar no mérito das teorias que propõem soluções para as antinomias entre normas autônomas, bem como dos seus controles de legalidade e/ou constitucionalidade[33], o fato é que a própria Constituição admite a possibilidade expressa de redução salarial através de negociação coletiva. Sendo assim, ainda que tal possibilidade não represente uma espécie de “porteira aberta” para a flexibilização dos direitos trabalhistas (ALVES, 2010), parece óbvio o recado dado pelo legislador constituinte, de que em se emparelhando os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa no mesmo patamar de importância, como princípios estruturantes do estado (social) brasileiro, os acordos e convenções coletivas passam a ter um papel importantíssimo no equilíbrio de interesses entre capital e trabalho, de modo que o conceito de “favorecimento ao trabalhador” estaria muito longe de ser delimitado, senão de forma tênue e fugaz, quando não circunstancial e contingencialmente.

A questão do turno ininterrupto de revezamento com jornada ampliada é um bom exemplo. Se é verdade que o legislador constituinte, ao reduzir a jornada normal daquele que trabalha em regime de turno ininterrupto, o fez por reconhecer que tal condição é deletéria ao trabalhador, como se poderia admitir, então, que a jornada ampliada nesse contexto, negociada coletivamente por determinação constitucional, representa uma vantagem ao trabalhador?

Nesse sentido, partindo do pressuposto que o trabalho em turno ininterrupto de revezamento, mormente laborado com jornada ampliada, representa uma condição menos favorável ao trabalhador do que a fixação do turno, como se poderia impedir, por mera portaria, que a melhoria da condição de trabalho não possa advir da iniciativa isolada da empresa?

É bom lembrar que, no âmbito do Direito Individual do Trabalho, a inalterabilidade contratual como singularidade dos contratos de trabalho (CLT, 468) opera em favor do trabalhador. Portanto, as melhorias promovidas no contrato de trabalho se incorporam ao patrimônio jurídico do trabalhador, ainda que advenham do hábito ou do silêncio do empregador, conquanto sejam alterações contratuais, pois vão ao encontro do princípio geral da condição (de trabalho) mais benéfica. Logo, do conflito entre a norma e a condição mais favorável, implantada, ainda que tacitamente, pelo patrão, será esta a ser preservada, em detrimento da norma.

Optou o MTE justamente pelo raciocínio oposto. A condição menos benéfica do turno ininterrupto de revezamento deve ser mantida, ainda que a empresa tenha a iniciativa de cessar com as alternâncias dos horários dos turnos, que é a condição deletéria a priori, em torno da qual se construiu, ao longo dos anos noventa, toda a jurisprudência a respeito do assunto. Essa alternativa do órgão ministerial do trabalho poderia ser comparada à hipótese de se impedir, por portaria, que um trabalhador fosse removido de um local de trabalho insalubre ou perigoso, visto que isso o faria perder o respectivo adicional. Ou de se impedir que a empresa obste o trabalhador de praticar horas suplementares, visto que isso reduziria seu salário, com a perda do adicional pelo serviço extraordinário.

Em verdade, no jogo de ponderações de valores, o MTE preferiu preservar as contrapartidas econômicas que em geral estão presentes em todo acordo de turno. Desse modo, ainda que sob pena de manter o trabalhador laborando em turnos ininterruptos de revezamento, partindo do pressuposto de que o acordo de turno, pelas contrapartidas, promove uma condição salarial mais vantajosa para o trabalhador, optou-se politicamente por esta, como o direito a ser preservado do exercício do jus variandi do empregador. Portanto, o que a Portaria MTE nº 412/2007 externou foi a opção do Estado em preservar a manutenção dos benefícios financeiros, em detrimento da melhoria das condições de trabalho.

No entanto, ainda que tomada como um pressuposto político-jurídico, a vantagem atribuída ao pacto coletivo que fixa turnos ininterruptos de revezamento de oito horas, por representar uma condição de trabalho mais benéfica a priori é falaciosa, pois se sustenta na tese de que para todo acordo de turno existente, haverá também contrapartidas financeiras para os trabalhadores. O que o MTE deixou de atentar é que, à exceção dos atos estatais de efeitos concretos (MORAES, 2005), mesmo as portarias que regulam a Inspeção do Trabalho, como é o caso da MTE nº 412/2007, têm caráter abstrato. Dito isto, a regra estatal se aplicaria a toda e qualquer situação em que haja turno ininterrupto de revezamento de oito horas, negociado coletivamente, sendo certo que os pactos daí oriundos não se condicionam, como já se disse, a qualquer concessão de vantagens. Desta forma, o pressuposto adotado pelo MTE tem que levar em conta a rara (mas possível) hipótese de haver acordo de turno sem qualquer concessão de benefícios financeiros aos trabalhadores. Em sendo assim, órfã do contrapeso das “melhorias” salariais, o que resta à tese estatal é reconhecer-se como a evidência cabal de que o próprio Estado-Fiscal brasileiro desconsidera a condição prejudicial como um dado a priori, que aproveitaria a todos quantos trabalham em regime de turnos ininterruptos de revezamento, mesmo com jornada reduzida.

Diante de todos os argumentos até aqui suscitados, é forçoso concluir que o sistema político-jurídico brasileiro, que opera na particular seara da duração do trabalho, ao problematizar a situação dos que trabalham em regime de turno ininterrupto de revezamento, abstrai de qualquer pressuposto associado à prejudicialidade que lhe seja um traço distintivo, e que reflita numa limitação necessária da jornada de trabalho laborada sob tal condição.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O trabalho em turnos ininterruptos de revezamento, desde sua previsão constitucional em 1988, é matéria prenhe de controvérsias. Boa parte delas jaz pacificada atualmente, não sem grande ofício da jurisprudência trabalhista, intensamente provocada durante a década de noventa. Com a virada do século, outras questões vieram, sendo a mais saliente a que trata da possibilidade de haver jornadas longas, de doze horas, por exemplo, trabalhadas em turnos ininterruptos de revezamento.

A grande novidade da jurisprudência a esse respeito é, de fato, a Súmula nº 423 do TST. Desde o seu advento, alguns juristas, dentre os quais destaco Francisco Antônio de Oliveira, identificaram na pacificação jurisprudencial um retrocesso, no que tange à sempre nutrida tese de que o turno ininterrupto de revezamento representa, a priori, uma condição prejudicial ao trabalhador, daí o distinto tratamento dado pelo legislador constituinte.

Em verdade, o que súmula fez foi dar por encerrado um longo debate acerca da natureza do elastecimento negociado da jornada (reduzida) do inciso XIV do art. 7º, da CF/88. Ao excluir expressamente a hipótese da prorrogação da jornada, o fez também com relação à compensação de horários, que como já se argumentou, será sempre hipótese supletiva à prorrogação, pois em caso de dúvida, ou omissão, há de se presumir que as horas suplementares devem ser pagas, e não compensadas com redução da jornada noutros dias.

Excluindo-se do fenômeno jurídico da ampliação da jornada trabalhada em turnos ininterruptos de revezamento as hipóteses de prorrogação e compensação, resta apenas admitir que tal ampliação negociada da jornada constitui uma mudança substantiva da condição de trabalho do obreiro. Decerto que a compensação de horários também configura uma alteração substancial do contrato de trabalho, mas não o é “em última análise”, pois o sentido da proteção, no que tange à duração do trabalho, ainda é preservado, por conta da aproximadamente[34] intransponível barreira do módulo semanal (Inc. XIII, art. 7º, da CF/88), que sempre guardará proporção com a “jornada ideal”.

Nesse sentido, o que chamamos de alteração substantiva da condição de trabalho nada mais é do que o afastamento, puro e simples, da regra de proteção constitucional, numa clara demonstração de que tal regra poderia ser mitigada em favor da autonomia negocial coletiva.

É bem verdade que essa conclusão traslada o debate para o plano constitucional. É o caso de saber se em havendo manifesta condição de prejudicialidade embutida no trabalho em turnos ininterruptos de revezamento, por outra razão não seria, que não a preservação da higidez física e social do trabalhador. Neste caso, é muito plausível que tal condição se sobreponha à autonomia negocial coletiva, proibindo que a ampliação da jornada trabalhada em turnos ininterruptos de revezamento comprometa o módulo semanal de 36 horas.

Mas não é bem assim que se expressa a Súmula nº 423. Nem mesmo as leis que regulam certas atividades profissionais, ou normas administrativas editadas pelo MTE, constituem aconchego para a tese da condição deletéria, como um atributo inerente ao trabalho em turnos ininterruptos de revezamento.

O que se estranha, em verdade, é a saliente resistência da própria jurisprudência, e de alguns segmentos do Ministério Público do Trabalho e do MTE, em admitir a possibilidade de se negociar coletivamente jornadas em turnos ininterruptos de revezamento superiores a oito horas, quando tal elastecimento decorra de um acordo de compensação de horários. Não há como conciliar esse entendimento restritivo em meio à racionalidade construída nesse particular nicho do nosso sistema jurídico. A limitação em oito horas, para a jornada trabalhada em turnos ininterruptos de revezamento, baseia-se na crença de que exista uma medida digna para a duração diária do trabalho, que não possa ser mitigada por um acordo de compensação de horários. Ora, tal possibilidade não é apenas expressa no inc. XIII do art. 7º da CF/88, mas inclusiva e não-excludente, pois o texto constitucional sequer limita a duração da jornada, quando reconfigurada por um acordo de compensação de horários negociado coletivamente.

Por outro lado, as normas editadas pelo MTE, e que exercem influência tanto no âmbito das Relações de Trabalho, quanto da Inspeção do Trabalho, revelam uma opção política do Estado Brasileiro em admitir a fungibilidade entre algumas garantias constitucionais e o incremento da renda do trabalhador, justificada, paralelamente, pela possibilidade de ampliação – a todo custo – das oportunidades de emprego.

Portanto, admitir que a ampliação da jornada reduzida, até a oitava hora, não represente nada (compensação de horários ou prorrogação da jornada), e a nada se condicione (a qualquer retribuição necessária ao trabalhador) e, ao mesmo tempo, excluir o trabalhador submetido a turnos ininterruptos de revezamento da possibilidade de compensação de horários, a propósito de protegê-lo, é, segundo o entendimento até aqui exposto, uma notável contradição.

Para resolvê-la, só se vislumbram duas possibilidades extremas. Admita-se que a Súmula nº 423 considere, tão-só, que a ampliação da jornada trabalhada em turnos ininterruptos de revezamento configura sua “normalização”, para a situação ordinária prevista no inciso XIII do art. 7º, da CF/88, admitindo-se, por conseguinte, a adoção de sistemas compensatórios que eventualmente ampliem a jornada para além das oito horas. Ou, ao invés, substitua-se o enunciado jurisprudencial por outro, que condicione qualquer hipótese de ampliação negociada da jornada trabalhada em turnos ininterruptos de revezamento, à manutenção do módulo semanal de 36 horas. São hipóteses extremas, por certo, eis que, de um lado, privilegia-se a autonomia negocial coletiva, em detrimento de qualquer suposta prejudicialidade a priori atribuída ao trabalhador. De outro, reconheça-se que, em se tratando da higidez física e social do trabalhador, constitui o inciso XIV do art. 7º, da CF/88, evidência inquestionável de que o trabalho em turnos ininterruptos de revezamento é prejudicial ao obreiro, e que o princípio de proteção, elevado à potência constitucional, deve prevalecer sobre a autonomia negocial coletiva.