A contratação irregular de servidores públicos como ato de improbidade administrativa

 Dispõe a Constituição Federal, no inciso II, de seu art. 37, que “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”.  A obrigação da observância do concurso público para a investidura de agentes no serviço público aplica-se, portanto, tanto na hipótese de vínculo estatutário quanto na de vínculo contratual (regido pela CLT), excetuando-se as hipóteses de cargos em comissão e as de contratação  por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (cujos casos devem ser estabelecidos por lei), prevista no inciso IX do art. 37 da CF. Afora estas duas hipóteses, que constituem as únicas exceções à regra geral da obrigatoriedade  da aprovação prévia em concurso público para a investidura em cargo ou emprego público,  o administrador público que  contratar pessoas para o serviço público sem concurso estará, inexoravelmente, cometendo ato de improbidade administrativa, por violação, conforme a circunstância, ao art. 10 (quando o ato causar prejuízo ao erário), ou ao art. 11, caput (quando o ato atentar contra os princípios da administração pública), da Lei nº8.429/92, a depender, a caracterização de cada hipótese, de determinadas variantes.

A primeira hipótese ocorrerá, por exemplo, sempre que se provar que as contratações foram desnecessárias. Uma vez que havia servidores lotados em número suficiente para o desempenho de determinadas funções, a contratação de mais pessoas aumentará inutilmente a despesa pública com a folha de pagamentos, fato que, indubitavelmente, acarretará prejuízo ao erário, aplicando-se ao gestor público responsável pelas contratações o disposto no art. 10, combinado com o art. 12, inciso II, da Lei de Improbidade Administrativa. A solução será idêntica quando, mesmo na hipótese de se precisar de mais pessoas lotadas em determinado setor, o gestor venha remunerar o pessoal irregularmente contratado com valores acima daqueles praticados no mercado para o exercício das mesmas funções.

A segunda hipótese ocorrerá quando as pessoas contratadas irregularmente tiverem exercido funções úteis e com remuneração em valores aceitáveis em relação ao mercado de trabalho. Inexistirá na hipótese prejuízo ao erário, porquanto os ilicitamente contratados receberam o seu pagamento em valores compatíveis e em contraprestação ao trabalho  que realizaram para a administração pública, que não pode enriquecer-se ilicitamente de seu labor, como vem decidindo a Justiça do Trabalho, que tem aceito as reclamações apenas para o pagamento dos dias efetivamente trabalhados, em que pese declarar nulas de pleno em direito as contratações sem a prévia aprovação em concurso público, negando o direito à percepção de outras parcelas pleiteadas. Contudo, apesar de não ter havido efetivo prejuízo ao erário, o gestor terá praticado ato de improbidade administrativa por ter violado diversos princípios da administração pública, como o da eficiência (porque no concurso presume-se a escolha dos melhores candidatos para os quadros da administração pública), da impessoalidade (porque a escolha do contratado é dirigida a determinadas pessoas em detrimento de outras por uma série de motivos, inclusive clientelismo político e outros tipos escusos de favorecimento), moralidade (porque o trato da coisa pública impõe que se acate parâmetros éticos específicos – públicos, incompatíveis com o favorecimento de poucos, etc.), da isonomia (porque se todos são iguais perante a lei, devem ter a mesma oportunidade, inclusive para o acesso ao serviço público) e legalidade (porque o ordenamento jurídico veda tal prática). Nas hipóteses do art. 11 aplica-se a regra contida no art. 21, inciso I, da Lei de Improbidade Administrativa, segundo a qual, para a aplicação das sanções que comina, independe a efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público. O agente improbo será demandado não para ressarcir o erário, mas para arcar com a multa civil e demais cominações previstas no art. 12, inciso III, da LIA.