A controvérsia do aporte público em obras de concessões ferroviárias: possibilidades e limites

Resumo: O presente artigo tem como finalidade principal discutir a possibilidade das melhorias na infraestrutura da malha ferroviária concedida serem financiadas pela União, no âmbito do Programa Nacional de Segurança Ferroviária em Áreas Urbanas – Prosefer e esclarecer se os empreendimentos listados no programa estão previstos ou não, como obrigação da concessionária nos contratos de concessão ou se tal obrigação decorria diretamente do conceito de serviço público adequado trazido pela Lei Geral das Concessões e Permissões de Serviço Público. As metas de produção e segurança funcionam como medida de desempenho para os contratos de concessão, visando em última análise promover as atualizações e a modernização dos ativos da concessão de modo a prestar um serviço a baixo custo, com segurança na operação e que atenda adequadamente seus clientes. Os pressupostos legais, o posicionamento doutrinário e a adequada interpretação legal apontam para a obrigação das concessionárias quanto a tais investimentos, a impossibilidade de financiamento do mesmo pela União.

Palavras-chave: Investimentos públicos, Concessões ferroviárias, reequilíbrio econômico-financeiro.

Sumário: 1. Síntese da controvérsia; 2. Dos pressupostos legais; 3. Posicionamento doutrinário; 4. Da adequada interpretação legal; 5. Das metas de produção e segurança; 6. Recomposição econômico-financeira; 7. Da análise do caso concreto; 8. Considerações finais; Referências.

1. SÍNTESE DA CONTROVÉRSIA

Em síntese a controvérsia reside em saber se as melhorias na infraestrutura da malha ferroviária concedida são de responsabilidade da concessionária e se a União poderá financiar essas melhorias conforme prevê a art. 7º da Lei nº 12.379/2011[1]. Ressalta-se que o parágrafo único do mesmo artigo prevê:

“Art. 7º A União poderá aplicar recursos financeiros no SFV, qualquer que seja o regime de administração adotado. (…)

Parágrafo único.  Nas hipóteses previstas nos incisos I a III do art. 6º, é vedada a aplicação de recursos da União em obra ou serviço que, nos termos do respectivo contrato ou outro instrumento de delegação, constitua responsabilidade de qualquer das demais partes envolvidas.”

O art. 6º prevê a possibilidade em que a União exercerá suas competências relativas ao Sistema Federal de Viação, diretamente, por meio de órgãos e entidades da administração federal, ou mediante:

“I – (VETADO);

II – concessão, autorização ou arrendamento a empresa pública ou privada;

III – parceria público-privada.”

O Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes – DNIT alega dispor em seu acervo técnico de estudos e projetos relativos ao Programa Nacional de Segurança Ferroviária em Áreas Urbanas – Prosefer[2] e tem buscado orientação junto ao Ministério dos Transportes sobre a melhor forma para implantação de tais projetos.

No desenrolar das discussões, o DNIT busca saber junto à ANTT se os empreendimentos tidos por ele como necessários estão previstos ou não, como obrigação da concessionária nos contratos de concessão, o que em última análise, levaria à inviabilidade de tal financiamento pela União.

2. DOS PRESSUPOSTOS LEGAIS

A Constituição Federal[3] em seu art. 175, § único, discorre acerca do serviço público adequado, mencionando em seus termos que:

“Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;(…)

IV – a obrigação de manter serviço adequado”. (grifo nosso).

Ao destacar a necessidade do serviço público adequado, a Constituição estipulou lei para tratamento do assunto e assim surge a Lei º 8.987/1995[4] que dispõe acerca das concessões e permissões de serviço público.

Outrossim, dispõe a Lei nº 8.987/1995:

“ Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

§ 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

 § 2º A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.” (grifo nosso)

Constata-se que a Lei de Concessões e Permissões trouxe capítulo específico para tratar do serviço público adequado, trazendo este, menção explícita de um direito do usuário e um dever dos concessionários e permissionários.

O Código de Defesa do Consumidor, embora não traga em seu âmago de criação o tratamento das relações do Poder Público, trata do serviço público adequado como direito do consumidor e dever dos órgãos públicos, como bem pode-se destacar pelos artigos abaixo mencionados:

“Art. 6º São direitos básicos do consumidor:(…)

X – a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.

Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos”

Contudo, para que se faça o correto contraponto entre a Lei nº 8.987/1995 e o Código de Defesa do Consumidor, primeiramente, deve-se fazer a correta interpretação legal para que se possa compreender que uma lei, embora não abranja a concessão propriamente dita, pode abranger uma lei que é aplicada entre particulares. Não obstante, trataremos deste assunto no próximo tópico.

Restringindo o cerco da interpretação ao Decreto nº 1.832/1996[5] que discorre sobre o regulamento de transportes ferroviários e, outrossim, traz disposições acerca do serviço público adequado no âmbito do transporte de ferrovias, assim dispondo em seu art. 29:

Art. 29 – A Administração Ferroviária deverá atender o expedidor sem discriminação e prestar-lhe o serviço adequado. (grifo nosso)

Importa dizer que, no âmbito do Decreto supracitado, entende-se por Administração Ferroviária, entre outros conceitos embutidos no inciso legal, a empresa privada que já existe ou que venha a ser criada com o intuito de construção, operação ou exploração comercial de ferrovias. Portanto, neste aspecto estão aqui englobadas as concessionárias de serviço público que estão sujeitas, entre tantas outras obrigações, conforme estipulado no art. 4º do Decreto, o cumprimento das medidas de segurança.

Verifica-se que o Decreto nº 1.832/1996 é um mecanismo que engloba com maior abrangência os deveres das concessionárias de serviço público no tocante a área de ferrovias, pois, a Lei nº 8.987/1995 menciona como dever o “cumprir e fazer cumprir” e o Decreto estipula o cumprimento das medidas de segurança como dever da concessionária, sendo este, intrinsicamente ligado ao serviço adequado, haja vista que, para que se tenha este é necessária a aplicação de técnicas de prevenção para que se evite acidentes e, porventura, diminua os riscos, e, por conseguinte mantenha as metas de segurança e prevenção de riscos em bons patamares.

Ademais, não é somente nesta passagem do decreto supracitado que há a obrigação inerente às concessionárias de ferrovias de se manter um serviço adequado intrinsecamente ligado às médias de segurança e prevenção de riscos como estipula os artigos abaixo colacionados:

“Art. 12 – A Administração Ferroviária deverá implantar dispositivos de proteção e segurança ao longo de suas faixas de domínio.

Art. 13 – A Administração Ferroviária é obrigada a manter a via permanente, o material rodante, os equipamentos e as instalações em adequadas condições de operação e de segurança, e estar aparelhada para atuar em situações de emergência, decorrentes da prestação do serviço de transporte ferroviário” (grifo nosso)

Não somente a esta Agência interessa a adoção de medidas de segurança por parte das concessionárias; o Ministério Público Federal[6] também atua para que tais medidas se tornem cada vez mais correntes e efetivas concretizando a meta de diminuição de acidentes:

“O Ministério Público Federal em Piracicaba ajuizou ação civil pública, com pedido de liminar, para que a América Latina Logística (ALL) seja obrigada a corrigir os problemas de infraestrutura e superestrutura das linhas férreas que estão causando graves acidentes, problemas ambientais e poluição sonora nos municípios da região que são cortados pela linha férrea.(…)

A má conservação, a insuficiência de reparos necessários, aliada a uma deficiente fiscalização nas vias férreas, também são fatores que contribuem para acidentes ferroviários, como descarrilamentos e abalroamentos. De 2006 até 2011, foram vários incidentes. O mais grave aconteceu em abril de 2011, quando houve um descarrilamento de trem de carga, com derramamento de 15.000 litros de óleo diesel na divisa entre Limeira e Americana, com explosão e incêndio.[7] (grifo nosso)

MPF quer mais segurança nas ferrovias para evitar novos descarrilamentos de trens

A preocupação com a segurança nas ferrovias foi o destaque de reunião realizada, na manhã do dia 6 de dezembro, entre o Ministério Público Federal (MPF), o Tribunal de Contas da União (TCU), a Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) e a América Latina Logística (ALL), maior concessionária de ferrovias no Brasil. A reunião foi convocada em função do descarrilamento de um trem que resultou na morte de oito pessoas no município de São José do Rio Preto (SP), dia 24 de novembro, mas o objetivo era cobrar providências para evitar novos acidentes.”[8] (grifo nosso)

Igualmente, novas iniciativas em torno da segurança em ferrovias também se englobam no campo legislativo, no intuito de maior prevenção contra acidentes, conforme Lei Estadual do Estado da Paraíba nº 10.420/2015[9], que estipulou entre outras questões, as seguintes:

“I – Isolamento das laterais dos trilhos em áreas urbanas;

II – Cancelas de acesso a linha férrea com tamanho suficiente para não permitir a entrada de animais naquele espaço;

III – Muros com dispositivos impeditivos de acesso, sejam cercas, alarmes e avisos sonoros, além de placas de identificação;

IV – Todas as estações de embarque ou desembarque de passageiros deverão possuir, obrigatoriamente nas suas calçadas, duas rampas para cadeirantes e pessoas de mobilidade reduzida; lixeiras em suas calçadas e arborização condizente com o espaço.

V – Preferencialmente, os postes de iluminação dessas áreas de acesso público deverão ser de concreto ou material que não ponham em risco de acidentes elétricos à população;

VI – Sistema de câmeras integradas.”[10]

O Decreto nº 1.832/1996, ainda destaca capítulo específico para tratamento do tema “segurança”, dispondo entre outros dispositivos que a Administração Ferroviária, no caso as concessionárias, devem adotar medidas de segurança de natureza técnica, administrativa e educativa, elucidando, primordialmente, a prevenção de acidentes, conforme destacado abaixo:

“Art. 54. A Administração Ferroviária adotará as medidas de natureza técnica, administrativa, de segurança e educativa destinadas a:

I – preservar o patrimônio da empresa;

II – garantir a regularidade e normalidade do tráfego;

III – garantir a integridade dos passageiros e dos bens que lhe forem   confiados;

IV – prevenir acidentes;

V – garantir a manutenção da ordem em suas dependências;

VI – garantir o cumprimento dos direitos e deveres do usuário”. (grifo nosso)

Não obstante o tratamento dado à segurança e à prestação do serviço público adequado que, o mesmo diploma legal dispõe acerca das penalidades aplicadas às concessionárias no caso de não prestação de um serviço público adequado bem como pela não aplicabilidade das técnicas de segurança, firmando assim:

“Art. 58. Os contratos de concessão e de permissão deverão conter, obrigatoriamente, cláusula contratual prevendo a aplicação das seguintes penalidades pelas infrações deste regulamento:(…)

II – por violação dos arts. 3°, 4º, inciso I, 6°, 10, 12, 13, 14, 17 § 5°, 24, 29, 31, 32, 44, 46, 47, 48, 54 e 56, multa do tipo II.

Art. 59. O valor básico unitário da multa será de R$100,00 (cem reais). Ficam estabelecidos os seguintes valores de multas:

Multa do tipo I: cem vezes o valor básico unitário

Multa do tipo II: quinhentas vezes o valor básico unitário.” (grifo nosso)

Percebe-se claramente que a aplicação de multa pela não prestação de um serviço adequado bem como pela não aplicação das medidas de segurança estão em patamar de maior gravidade, ou seja, ambas as condutas passíveis de responsabilidade pelas concessionárias são consideradas, a título legal, de maior proporção caso não sejam tomadas as condutas comissivas por parte da Administração Ferroviária, o que induz ao raciocínio pretendido pelo legislador que foi de prevenir para evitar.

Embora tenhamos dispositivos legais que tratam da prestação do serviço público adequado jungido às normas de segurança e prevenção de acidentes como direito do usuário e dever das concessionárias, ainda assim, não há patamares suficientes a ensejar que a prestação seja eficiente e efetiva de modo à ainda causar prejuízos e acidentes.

Contudo, a partir da colocação dos patamares legais, passamos a tecer considerações acerca da correta interpretação legal sobre o tema do serviço público adequado, avaliado, principalmente e não exclusivamente sob a perspectiva do critério da segurança e dever das concessionárias.

3. POSICIONAMENTO DOUTRINÁRIO

Tanto é assim que já se manifestou a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça[11] ao destacar que:

“CONCESSIONÁRIA DE RODOVIA. ACIDENTE COM VEÍCULO EM RAZÃO DE ANIMAL MORTO NA PISTA. RELAÇÃO DE CONSUMO.

1. As concessionárias de serviços rodoviários, nas suas relações com os usuários da estrada, estão subordinadas ao Código de Defesa do Consumidor, pela própria natureza do serviço. No caso, a concessão é, exatamente, para que seja a concessionária responsável pela manutenção da rodovia, assim, por exemplo, manter a pista sem a presença de animais mortos na estrada, zelando, portanto, para que os usuários trafeguem em tranquilidade e segurança. Entre o usuário da rodovia e a concessionária, há mesmo uma relação de consumo, com o que é de ser aplicado o art. 101, do Código de Defesa do Consumidor. 2. Recurso especial não conhecido”.(REsp 467883/RJ, Terceira Turma, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 01/09/2003) (grifo nosso)

A partir desta especificação/digressão, conseguimos fazer o contraponto necessário a identificar o que seria o serviço público adequado a ser prestado conforme destacado na Lei nº 8.987/1995.

Na persecução de uma interpretação correta e sistemática, ou seja, de acordo com o sistema de concessões e permissões, verifica-se que o art. 6º da Lei nº 8.987/1995 destaca que o serviço público adequado é aquele que apresenta a característica da atualidade e, por conseguinte, esta compreende a modernidade de técnicas e conservação.

Nesse ínterim, verifica-se que, para que se tenha um serviço público adequado é necessário que este seja conservado, o que pode pressupor, em tese, programas de investimento, haja vista tratar-se de um bem público.

O conceito de serviço público adequado está intimamente ligado ao conceito de atualidade, ou seja, não pode existir um serviço público que seja adequado e não seja atual, sendo que a atualidade refere-se às questões que o prestador do serviço público aplique a melhor técnica, tecnologia adequada, realizando periódicas atualizações e investimentos. Em outras palavras:

“O princípio da mutabilidade ou atualidade leva em consideração o fato de que os serviços públicos devem se adaptar à evolução social e tecnológica. As necessidades da população variam no tempo e as tecnologias evoluem rapidamente, havendo a necessidade constante de adaptação das atividades administrativas.

A necessidade de atualização dos serviços públicos, com o intuito de evitar sua deteriorização pelo decurso do tempo, ‘compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço (art. 6º, § 2º da Lei nº 8.987/1995).

Em razão da mutabilidade, as relações entre as concessionárias de serviços públicos e os usuários apresentam peculiaridades quando comparadas às relações privadas, com destaque para o reconhecimento da prerrogativa de alteração unilateral do contrato por parte do poder concedente (ex.: alteração de cláusula regulamentar para exigir a utilização de novas tecnologias na prestação do serviço), bem como para ausência de direito adquirido da concessionária à manutenção das condições iniciais do ajuste (ex.: necessidade de observar as novas gratuidades previstas em lei), com a ressalva de que, nessas hipóteses, a concessionária terá o direito ao reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.”[12](grifo nosso).

Constatamos, por conseguinte que, a relação de serviço público adequado vai ao encontro do princípio da atualidade sendo, portanto, não forçoso concluir que a necessária atualização e a realização de investimentos são condições necessárias a permitir a efetiva eficiência na execução das atividades materiais sob sua responsabilidade. Trata-se de uma relação sine qua non em que, a atualização é necessária para a adequação e vice-versa, tanto é assim que a Lei nº 8.987/1995 estipula ser este um dever da Concessionária:

“Art. 31. Incumbe à concessionária:

 I – prestar serviço adequado, na forma prevista nesta Lei, nas normas técnicas aplicáveis e no contrato;(…)

VII – zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-los adequadamente”. (grifo nosso).

Igualmente, o contrato de concessão da Ferrovia Centro Atlântica S.A[13] (exemplificadamente), determina como dever da concessionária:

“Cláusula Nona

Item 9.1(…)

VIII) – Prestar serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, sem qualquer tipo de discriminação e sem incorrer em abuso de poder econômico, atendendo às condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.”(grifo nosso)

Desta forma, é latente a necessidade da prestação do serviço público adequado vinculado à sua atualidade, sendo esta necessária, não somente para preservação dos bens públicos e de uma aplicação tecnológica, mas também trazer segurança aos usuários dos serviços públicos prestados, haja vista que é dever das concessionárias a minimização dos riscos e prejuízos decorrentes de eventuais acidentes tanto é que assim dispõe o CDC ser direito do usuário a segurança contra os riscos provocados pelo fornecimento de serviços:

“Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

I – a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos.” (grifo nosso)

Tanto é que, caso assim não fosse, a prestação do serviço público se daria pelo próprio Estado sem a necessidade de uma concessão, ou seja, o próprio Estado figuraria como executor e gestor de seus bens, e não estando a concessionária de serviço público a gerir pela modernidade não seria necessária a atuação desta.

O contraponto é que, o inverso do serviço adequado é aquele que não é atual e nem adequado, ou seja, é ineficiente e precário, gerando riscos e prejuízos a seus usuários. Logo, o dever da atualização e investimentos nos bens disponíveis para execução do serviço é uma decorrência lógica de sua prestação, bem como pela manutenção de sua integridade para que se mantenham em caráter de não precariedade ao final da concessão.

Daí pode-se dizer que a atualização está intrinsicamente ligada à eficiência do serviço, não basta ter-se a execução sem ao menos que se atenda a parâmetros de qualidade necessários a atender-se ao mínimo de eficiência, ou seja, não adianta executar sem se ter resultado.

No tocante à eficiência, esta trata do aspecto qualitativo agregado ao resultado, em outras palavras, eficiência é o aspecto de algo que produz o resultado com seu efeito específico com qualidade e sem nenhum ou um mínimo de incidentes errôneos possíveis. Ou seja, eficiência é a possibilidade de se fazer algo da melhor forma possível, produzindo resultado e seu efeito esperado de forma que não prejudique a efetividade posterior do resultado almejado.

Contudo, verifica-se que, a norma não pode se ater ao simples aspecto da eficiência e que nem mesmo no ordenamento jurídico as normas atinem-se somente a este instituto, sendo, portanto, necessário a análise de outros aspectos que vão além da eficiência e nesse ínterim surge a efetividade que é a produção final de um resultado, é um efeito realmente concreto e não somente esperado, é a situação que, na prática funciona e é capaz de produzir resultados para algo que fora planejado anteriormente.

Em outras palavras, a efetividade é um planejamento anterior que funcionou e produziu resultados, atingindo seu objetivo, tendo, assim, a possibilidade de retratar o caráter satisfatório de uma medida, bem como a praticidade de uma medida. Por conseguinte, efetividade está ligada às situações finais; é a realização do próprio direito.

Assim, Luís Roberto Barroso[14] destaca que “(…) a efetividade significa, portanto, a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social”. E “o Direito existe para realizar-se.”.

Esta análise faz-se necessária para concluir que o serviço público adequado não deve se restringir a sua execução sem investir em tecnologias que possam adequar o serviço às novas situações, às novas necessidades; o investimento deve vir ao encontro de um resultado prático esperado e isso é decorrência lógica da norma, pois não é necessário que haja regra explícita que a concessionária deve investir, basta que se leia atentamente a lei para que se chegue à conclusão de que não pode subsistir a prestação de um serviço sem que esta não seja atualizada à luz do estado da arte das tecnologias do setor.

Um serviço tecnologicamente desatualizado gera, por via de consequência, um serviço público ineficiente, o que enseja a responsabilização daqueles que não o prestaram ou o prestaram de maneira deficiente, o que no caso sob análise, envolve as concessionárias e permissionárias de serviço público, ensejando a aplicação do art. 25 da Lei nº 8.987/95 e dos dispositivos do Contrato de Concessão.

Por esta razão é que os investimentos se tornam necessários por parte da concessionária e permissionária de serviço público, pois a modernidade das tecnologias e realização de investimentos são condições necessárias a programas de segurança e minimização dos riscos. Em outras palavras, investir para evitar; investir para prosseguir. Cita-se o exemplo de investimentos para modernização ou substituição das locomotivas U-20C de bitola larga fabricadas pela General Electric do Brasil Ltda. entre 1981 e 1982.

Portanto, não basta que se tenha eficiência das concessionárias e permissionárias, ou seja, não basta que simplesmente prestem o serviço como mero produto final o recebimento de uma eventual tarifa; a prestação tem de ser efetiva, deve ter um resultado prático e concreto que se faz necessário para que seja condizente com a tarifa paga pelo usuário, bem como para que se conserve o bem público concedido e/ou permitido. À vista disso, tem se que a prestação do serviço público não é um mero serviço e sim um direito de seu usuário, logo, deve cumprir sua função constitucional, logo deve ser efetiva a sua prestação.

4. DA ADEQUADA INTERPRETAÇÃO LEGAL

Deve-se ter em mente que, nenhuma lei existe isoladamente no mundo jurídico, ela sempre poderá ser interpretada com outros dispositivos legais, bem como pode trazer em seu bojo a menção expressa para uma interpretação conjunta, ou seja, não é uma interpretação desprovida de conteúdo (intepretação em branco), e sim interpretação sistemática. Assim, temos que a menção do que venha a ser um serviço público adequado não está na Lei nº 8.987/1995, mas na Lei nº 8.078/1990 – Código de Defesa do Consumidor.

A interpretação sistemática de uma lei exige que se busque, não apenas em sua arquitetura interna, mas no sentido jurídico dos institutos que regula o modelo adequado para sua aplicação.

“HERMENÊUTICA – INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA – A interpretação da Lei conferida pela parte no sentido de amparar a sua pretensão com base nos termos do que dispõe apenas o caput de dispositivo legal esbarra no princípio basilar da hermenêutica, que consiste no dever de examinar a norma como um todo, e não apenas destacar uma parte isolada, que, afastada do seu contexto em que está inserida, não faz sentido, deixando de cumprir a sua finalidade.” (TRT 12ª R. – RO-V. 1242/2001 – (01562/2002) – Florianópolis – 2ª T. – Rel. Juiz Jorge Luiz Volpato – J. 07.02.2002)[15] (grifo nosso).

Por conseguinte, não deve se levar em conta somente o texto e sim a sua junção com os elementos da própria lei, do ordenamento jurídico e do campo que se insere, de forma a possibilitar a interpretação como um todo, de forma conjunta. Em outras palavras, a finalidade desta interpretação é analisar a norma em seu contexto refutando a análise isolada, afastando a intepretação literal, que não busca realizar a interpretação de outra forma a não ser pela dura leitura do texto legal sem buscar elementos outros fora do texto legal.

Assim, esta aplicação, como dito alhures, não decorre de uma aplicação da Lei nº 8.987/1995, mas sim de uma aplicação sistemática e nisto decorre que a Constituição Federal, ao instituir o modelo liberal de economia trazendo a livre iniciativa e concorrência, concedeu-se ao Estado a possibilidade de delegar e conceder a execução de tais serviços para justamente atender à eficácia e eficiência necessárias.

A atuação liberal surge da necessidade de evolução dos direitos fundamentais que não apenas se atinem a mera liberdade do cidadão e nem mesmo o Estado como mero executor sem responsabilidade, daí a ideia dos direitos fundamentais de 2ª geração que trazem a menção de direitos fundamentais cuja titularidade é do povo (titularidade coletiva) e que trazem o direito de exigir do Estado a atuação positiva a garantir direitos como os econômicos e os sociais.

Assim, para assegurar o Estado como garantidor positivo de tais direitos, a Constituição Federal traz a menção da responsabilidade objetiva do Estado quando este seja o causador do dano causado bem como deixe de agir quando deveria fazê-lo, como destaca o art. 37, § 6º:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:(…)

§ 6º – As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”. (grifo nosso)

Não bastasse o art. 37, § 6º da Constituição Federal, a Lei nº 8.987/1995 também dispôs acerca da responsabilidade das concessionárias e permissionárias de serviço público, assim preceituando:

“Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade”. (grifo nosso)

Daí a necessidade de se interpretar as regras contratuais atinentes aos investimentos à luz das responsabilidades da União (titular do serviço), das concessionárias e das Agências Reguladoras que atuam como fator de proteção, regulamentação e fiscalização das relações que envolvam prestação de serviço público, no âmbito das concessões e permissões de serviço público e não apenas se a ausência de previsão textual de tal dispositivo nos contratos.

5. DAS METAS DE PRODUÇÃO E SEGURANÇA

As metas de produção e segurança funcionam como medida de desempenho para os contratos de concessão de ferrovias e foram estabelecidas, originalmente, de forma global e quinquenal, para toda a malha concedida.

Para o acompanhamento efetivo das metas de produção e segurança conforme previsto nos contratos de concessão, foi aprovada a Resolução/ANTT nº 288/2003[16], que regulamentou a aplicação de penalidades em face do descumprimento das metas de produção e de redução de acidentes, no âmbito das concessões ferroviárias.

Posteriormente, a Resolução ANTT nº 3.696/2011[17], aprovou o regulamento para pactuar as metas de produção por trecho e as metas de segurança para as concessionárias de serviço público de transporte ferroviário de cargas. Assim, as metas de produção e segurança globais passaram a ser pactuadas por trecho, ao invés de para toda a malha:

“Art. 3º As concessionárias são obrigadas a apresentar à ANTT, até o dia 1° de junho do último ano de validade das metas pactuadas a Proposta de Pactuação de Metas de Produção por Trecho e Metas de Segurança, com vigência para os próximos cinco anos, contendo, no mínimo, as seguintes informações:

I – estudo de mercado que fundamente o Plano de Negócios;

II – Plano de Negócios, contendo os fluxos de transporte previstos para cada um dos trechos e as respectivas sazonalidades, nos padrões solicitados pela Agência;(…)”

Em decorrência do poder regulatório da ANTT, as concessionárias ferroviárias devem apresentar os estudos de mercado detalhando a estratégia de como vão alcançar as metas de produção e segurança para o quinquênio em análise. Trata-se de uma obrigação contratual comum a todas as concessionárias.

As informações prestadas nesse documento revelam o Plano de Negócio, o qual visa atender as expectativas do mercado e em síntese estabelece:

“I – A necessidade de aquisição, ampliação, reforma dos seus ativos para atender às metas estabelecidas;

II – O plano de investimentos para eliminação das restrições e ampliação da malha ferroviária;

III – Os ganhos de produtividade e segurança esperados com o cumprimento das metas pactuadas.”

Vê-se dessa forma que, o estabelecimento de metas por trechos bem como a apresentação do plano de negócio são elementos que detalham o plano de investimentos da Concessionária para prestar o serviço adequado, de que trata o art. 6º da Lei nº 8.987/1995:

“Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.”

Nesses termos, quaisquer intervenções na malha ferroviária com vistas ao ganho de produtividade e segurança com o objetivo primeiro de cumprimento das metas pactuadas decorrem do Plano de Negócio da Concessionária que é analisado e, por fim, vinculado às obrigações contratuais, conforme prevê o art. 6º da Resolução ANTT nº 3.696/2011:

“Art. 6º Após o processo de negociação entre as concessionárias e a ANTT, as metas pactuadas serão vinculativas para o ano seguinte ao da apresentação da proposta e indicativas para os anos subsequentes.”

Portanto, no momento em que a ANTT chancela as metas e as vincula às obrigações contratuais, os investimentos necessários ao seu atingimento passam a ser obrigatórios, o que não significa que sejam imutáveis, mas a sua realização dependerá o cumprimento da meta pactuada com o Poder Concedente.

Evidentemente que o descumprimento das metas pode decorrer das típicas oscilações de oferta e demanda do serviço público de transporte ferroviário de carga, mas as razões dos eventuais descumprimentos serão sempre fundamentadas por pareceres técnicos, dado o que dispõe o art. 1º da Resolução nº 288, de 10 de setembro de 2003:

“Art. 1º O descumprimento das Metas de Produção e de Redução de Acidentes pactuadas com as concessionárias de serviços públicos de transporte ferroviário de cargas implicará aplicação de penalidades.”

É também em decorrência do alcance de metas de produção e segurança que as Concessionárias apresentam o Plano Trienal de Investimentos – PTI, cujo art. 2º dispõe:

“Art. 2º O PTI consiste na descrição da estratégia e dos objetivos gerais balizadores dos projetos de investimentos regulatórios a serem implementados pelas concessionárias de serviço público de transporte ferroviário de cargas, definidos com a finalidade de alcançar os parâmetros estabelecidos em metas contratuais, para um período de três anos consecutivos”. (grifo nosso)

Vê-se dessa forma, que todo processo de definição de metas de produção e segurança que em seguida desembocará no processo autorizativo regulado pela Resolução ANTT nº 2.695/2008[18] não tem outra finalidade a não ser adequar as condições operacionais do transporte ferroviário à adequada prestação do serviço.

O que se espera dos Estudos de Mercado, Plano de Negócios e do Plano Trienal de Investimentos é que reflitam a estratégia da Concessionária para solucionar os principais gargalos logísticos que emperram a adequada prestação do serviço, digam eles, respeito à segurança ou ao aumento da produção.

Portanto, as metas de produção e segurança funcionam como medida de desempenho para os contratos de concessão, visando em última análise promover as atualizações e a modernização dos ativos da concessão de modo a prestar um serviço a baixo custo, com segurança na operação e que atenda adequadamente seus clientes.

6. RECOMPOSIÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA

Sabe-se que a Concessionária de serviço público, na modalidade estipulada pela Lei nº 8.987/1995, é remunerada pela tarifa dos usuários cuja prestação lhe foi transferida, observando a política tarifária no que tange à modicidade de forma a não haver cobrança de valor elevado, e, assim, a prestação do serviço público seja garantida para usufruto do maior número de usuários possível.

É por isso que as tarifas devem ser calculadas tendo por base os serviços a serem executados agregando-se ao lucro auferido pela Concessionária na forma de amortização de investimentos que esta realizou e realizará para executar a atividade. Ademais, as tarifas como pagamento pela contraprestação do serviço prestado pelo particular, devem se dar de modo a garantir o equilíbrio econômico-financeiro.

Segundo a doutrina, a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro:

“(…) pressupõe que a concessão deverá oferecer um fluxo de caixa de retornos suficientes para remunerar o fluxo de investimentos aplicados na concessão e conter uma margem que proporcione uma rentabilidade pré-estabelecida na proposta pelo concessionário. (…)

a partir do momento em que a relação entre os encargos e a remuneração da concessionária é alterada, os encargos supervenientes impostos à concessionária passam a constituir imposição extracontratual, pois não foram pactuados quando da celebração do contrato. E, com o rompimento do equilíbrio econômico-financeiro, o concedente deverá, em contrapartida, recompor econômico-financeiramente o equilíbrio do contrato.”[19]

Estipula a Lei nº 8.987/1995 que é conferido o equilíbrio econômico-financeiro a fim de que se mantenham as mesmas condições quando da pactuação do contrato ou, pelo menos, sejam similares. Vejamos o que diz a referida lei:

“Art. 9º- A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.(…)

§ 2º – Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro.” (grifo nosso)

Em outras palavras, o equilíbrio econômico-financeiro tange à necessária manutenção da margem de lucro que fora inicialmente pactuada, possibilitando, caso haja necessidade de reequilíbrio, a revisão das tarifas, contudo, sempre nos termos do contrato, sendo estas inseridas em uma conjuntura que faça aumentar os custos da prestação do serviço bem como para evitar o desgaste do valor auferido em decorrência de inflação no período.

Na base contratual, os contratos pactuados para prestação de serviço ferroviário não mencionam expressamente como a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro pode se dar, sendo, contudo, este ponto verificado nos contratos de exploração de rodovias. Isso nos remete a uma problemática para solução da necessidade de solução do caso de repactuação das tarifas em sede da prestação do serviço de transporte ferroviário.

O contrato de concessão rodoviária, a exemplo do Contrato de Concessão da Rodovia BR-153 celebrado com a Concessionária de Rodovias Galvão BR-153[20], estipula que é cabível a recomposição nos seguintes casos:

“22 – Recomposição do Equilíbrio Econômico-Financeiro

22.1 – Cabimento da Recomposição:

22.1.1 – Sempre que atendidas as condições do Contrato e mantida a alocação de riscos nele estabelecida, considera-se mantido seu equilíbrio econômico-financeiro.

22.1.2 – A Concessionária somente poderá solicitar a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro nas hipóteses previstas na subcláusula 21.2 acima.

22.1.3 – A ANTT poderá a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro quando cabível nos termos da lei e nas hipóteses previstas neste Contrato.(…)

22.3 – Meios para recomposição

22.3.1 – Ao final do procedimento indicado na subcláusula anterior, caso a recomposição tenha sido julgada cabível, a ANTT deverá adotar, a seu exclusivo critério, uma ou mais formas de recomposição que julgar adequadas, incluindo, mas não se limitando a:

(i) aumento ou redução do valor da Tarifa Básica de Pedágio;

(ii) pagamento à Concessionária, pelo Poder Concedente, de valor correspondente aos investimentos, custos ou despesas adicionais com os quais tenham concorrido ou de valor equivalente à perda de receita efetivamente advinda, levando-se em consideração os efeitos calculados dentro do próprio Fluxo de Caixa Marginal;

(iii) modificação de obrigações contratuais da Concessionária; ou

(iv) estabelecimento ou remoção de cabines de bloqueio, bem como alteração da localização de praças de pedágio”.

Embora haja a menção legal e contratual referente aos contratos de ferrovia no que tange a possibilidade de recomposição das tarifas, tais contratos não mencionam o modo como esta deve se dar o que, portanto, inviabiliza a avaliação de pronto remetendo a uma problemática de se ter uma garantia, mas não possuir os meios de fazê-lo. 

A possibilidade que surge para o caso seria a celebração de um aditivo ao contrato para que se possa realizar a repactuação do equilíbrio econômico-financeiro, pois de outro modo se torna inviável a aplicabilidade de outros meios que não estejam estabelecidos contratualmente, mesmo que por analogia dos contratos de rodovia.

Por conseguinte, um termo aditivo aos contratos de concessão de ferrovia seria a medida adequada a permitir que haja a repactuação e, assim, a estabilidade para se estabelecer novos parâmetros. Portanto, em tendo o termo aditivo base no contrato de concessão rodoviária passar-se-á a admitir como possível, a repactuação do equilíbrio econômico-financeiro.

À luz do que estabeleceram os contratos de exploração de rodovias, o termo aditivo aos contratos de concessão de ferrovia pode prever as seguintes possibilidades de realizar a repactuação do equilíbrio econômico-financeiro:

“(i) aumento ou redução do valor da Tarifa Básica de Pedágio;

(ii) modificação de obrigações contratuais da Concessionária.

(iii) pagamento à Concessionária, pelo Poder Concedente, de valor correspondente aos investimentos, custos ou despesas adicionais com os quais tenham concorrido ou de valor equivalente à perda de receita efetivamente advinda, levando-se em consideração os efeitos calculados dentro do próprio Fluxo de Caixa Marginal;”

A priori, deve se avaliar a solução do ponto de vista do impacto na tarifa paga pela utilização do serviço e, por consequência, se a mesma altera o caráter da modicidade descaracterizando o teor módico das tarifas que assim estabelece a Lei nº 8.987/1995.

Caso o aporte necessário à realização do investimento seja suportado pelo simples aumento da tarifa, pode-se, em tese, autorizar o reequilíbrio via aumento da tarifa, contudo, dentro das avaliações que possam permitir o caso concreto.

Em tese, o aumento da tarifa, sem a demonstração de correlação com o preço investimento, se torna impraticável do ponto de vista da modicidade sem que se tenha, ao menos, um estudo econômico-financeiro que possa permitir a avaliação do impacto da medida.

Insta ressaltar que o aumento do valor da tarifa pode decorrer tanto do reajuste quanto da revisão periódica. O reajuste da tarifa disposto no art. 18, VIII, Lei nº 8.987/1995, estabelece certa periodicidade para que ocorra a correção pela perda do valor da moeda em decorrência da inflação para que se mantenha ou tente se manter o mais próximo possível da tarifa inicialmente pactuada, assim

“(…) sempre que possível, o reajuste deve-se dar por meio de algum índice que reflita a variação do custo do serviço concedido, evitando-se índice gerais de preços ou índices vinculados à variação cambial, pois tais índices poderão ensejar um desequilíbrio econômico-financeiro no contrato durante o período de execução da concessão.(…)

esta forma de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato há o repasse direto dos ônus aos usuários do serviço, mediante o aumento da tarifa do serviço público”[21]

No caso do aporte onerar demasiadamente a tarifa do serviço, pode-se avaliar a possibilidade da repactuação via aumento do prazo do contrato de concessão. Tal medida seria uma forma de compensação dos investimentos realizados não sendo tais compensados em curto espaço de tempo a depender do período de amortização do investimento.

Uma vez demostrada, pelos estudos econômicos, que a extensão do prazo da concessão alberga o valor do investimento, poderia se abrir a possibilidade da Concessionária ser ressarcida com o aumento do prazo de prestação do serviço, apenas pelo prazo de amortização do investimento.

De outra ponta, para que haja a dilação do prazo contratual da concessão, é necessário que tal fato esteja previsto no edital de licitação, bem como o contrato de concessão ou aditivo contratual prevejam essa possiblidade à época do certame.

Como última possibilidade que poderia se adequar ao caso, seria o ressarcimento dos investimentos feitos pela Concessionária pelo Poder Concedente. No entanto, para que se possa fazer o aporte de recursos públicos, é necessário que haja, previamente, a estipulação no edital de licitação, previsão contratual ou posterior aditivo contratual.

Em todo caso, o aporte de recursos públicos deve ser em benefício do usuário final como meio de viabilização de uma política pública estando esta possiblidade pactuada no edital de licitação, no contrato de concessão ou em posterior aditivo. Razão pela qual deve ser vinculado ao atingimento das metas contratuais.

Em síntese, havendo imposição de obrigação à Concessionária fora do processo de pactuação das metas contratuais deve-se de pronto estudar qual das 3 (três) formas de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato se mostra mais adequada ao caso concreto; à luz das concessões dos estudos de viabilidade econômica do empreendimento que se deseja implantar.

7. DA ANÁLISE DO CASO CONCRETO

De acordo com o inciso I da Cláusula Décima – Dos Direitos da Concessionária dos Contratos de Concessão da malha ferroviária da FCA S.A[22]. constitui direito da Concessionária de serviço público ferroviário:

“Construir ramais, variantes, pátios, estações, oficinas e demais instalações, bem como proceder a retificações de traçados para a melhoria e/ou expansão dos serviços da malha objeto deste contrato, sempre com prévia autorização da Concedente, que se manifestará a respeito no prazo de 90 (noventa) dias”.

Na breve leitura, em uma interpretação literal, sem a persecução mais apurada, ter-se-ia por entender que os contratos de concessão ferroviária não dispõem de planos e programas de investimento para execução do serviço público concedido.

A Resolução nº 3.761/2011[23] que trata do Plano Trienal de Investimentos – PTI – destaca em seu art. 5º o necessário investimento em segurança, explicitando que:

“Art. 5º Para fins desta Resolução serão considerados investimentos regulatórios os dispêndios que proporcionem aumento da capacidade produtiva ou da segurança do sistema ferroviário na prestação de serviço público de transporte ferroviário de cargas, com vistas ao cumprimento das metas contratuais, tais como:

I – aquisição, expansão, construção, modernização ou recuperação de bens; e

II – implantação de sistemas de telecomunicação, sinalização, energia e informática”. (grifo nosso)

O Plano Trienal de Investimentos – PTI consiste na descrição da estratégia e dos objetivos gerais balizadores dos projetos de investimentos regulatórios a serem implantados pelas Concessionárias de serviço público de transporte ferroviário de cargas, definidos com a finalidade de alcançar os parâmetros estabelecidos em metas contratuais, para um período de três anos consecutivos.

O PTI regula os investimentos pelas concessionárias ferroviárias de forma que estas apresentem seus planejamentos em investimentos que serão feitos em construção e recuperação de bens, avaliando questões como a modernização e a recuperação, o que inclui a questão da segurança como parâmetro.

Os investimentos que trata a Resolução nº 3.761/2011 devem se dar de forma sucessiva, ou seja, a modernização e recuperação das ferrovias, ao atender aos padrões de segurança deve-se dar de forma sucessiva e progressiva.

Contudo, verifica-se, todavia, que esta intepretação não está em consonância com as demais cláusulas contratuais e nem mesmo com a Lei nº 8.987/1995, que destacam que, para execução do serviço público concedido, não se deve ater à singularidade executória do serviço sem se ter, ao menos, atualização e efetividade do serviço prestado, o que implica, necessariamente, que a Concessionária de serviço público deve investir no serviço público prestado, no caso do investimento de rodovias e ferrovias para que preste, deste modo, um serviço público adequado.

Dessa forma, a implementação dos empreendimentos tidos como necessários pelo Prosefer não tem o condão de constituírem responsabilidade contratual das concessionárias ferroviárias, posto que não decorre da pactuação de metas de produção e segurança de que trata as Resoluções/ANTT nº 288/2003 e nº 3.696/2011.

Desse ponto de vista, o Prosefer não se mostra, portanto, como elemento competente para estabelecer investimentos no âmbito das concessões ferroviárias, o que não impede que a ANTT, consoante com suas competências regulatórias, conclua que o atingimento de determinadas metas de produção e segurança demande a implantação de algumas das soluções estudadas pelo DNIT.

Ancorar-se nesse entendimento não significa dizer que não se deve fazer contornos ou viadutos ferroviários, mas, apenas assumir que a necessidade de tais obras deve ser discutida nos Estudos de Mercado, Plano de Negócios e no Plano Trienal de Investimentos, visto que o Estado delegou o serviço nos termo do Inciso II do art. 2º da Lei 8.987/1995:

“II – concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.” (grifo nosso)

Nesses termos, pressupor o investimento público na malha ferroviária concedida, sem a promoção dos estudos necessários, viola não apenas os princípios da delegação do serviço público instituídos pela Lei nº 8.987/1995, como contraria frontalmente o parágrafo único do art. 7º da Lei nº 12.379/2011[24] que veda a aplicação de recursos da União em obra ou serviço que, nos termos do respectivo contrato ou outro instrumento de delegação, constitua responsabilidade de qualquer das demais partes envolvidas.

Ressalta-se que, a simples menção ao caráter social dos investimentos propostos pelo Prosefer não é justificativa que, por si só, ampare a pretensão de investimento do DNIT na malha ferroviária concedida. É, antes, preciso considerar se tais investimentos tem relação direta com o atingimento das metas de produção e segurança de cada concessionária.

O pressuposto básico da delegação de serviço público, ou seja, delegação por conta e risco da concessionária, já seria suficiente para inadmitir a pretensão trazida pelo Prosefer que estima em R$ 7.066.214.222,00 (sete bilhões, sessenta e seis milhões, duzentos e quatorze mil, duzentos e vinte e dois reais) em investimentos públicos.

Ressalta-se que, em 2014, a ANTT se ateve sobre os investimentos considerados prioritários pelo Prosefer e por meio do Relatório: Proposições para Solução de Conflitos Ferroviários Urbanos[25] reclassificou a priorização com base no volume de carga, dados populacionais e de acidentes dos corredores logísticos.

Pelos critérios estipulados pelo relatório da ANTT, o total de investimentos seria na solução de conflitos ferroviários urbanos seria de R$ 1.735.650.005,00 (um bilhão, setecentos e trinta e cinco milhões, seiscentos e cinquenta mil e cinco reais) e não mais sete bilhões como prevê o DNIT.

Independentemente do valor, não se mostra razoável que a União, por meio da ANTT, delegue o serviço público de transporte ferroviário e continue a aportar elevadas quantias na adaptação dos ativos necessários à adequada prestação desse serviço, sem promover o reequilíbrio econômico-financeiro. Admitir essa possibilidade é ir de encontro com o inciso VIII do art. 24 da Lei nº 10.233/2001[26]:

“Art. 24. Cabe à ANTT, em sua esfera de atuação, como atribuições gerais: (…)

VIII – fiscalizar a prestação dos serviços e a manutenção dos bens arrendados, cumprindo e fazendo cumprir as cláusulas e condições avençadas nas outorgas e aplicando penalidades pelo seu descumprimento.”

Na prática, o aporte de recursos da União na malha ferroviária concedida pode vir a configurar uma parceria público-privada de que trata a Lei nº 11.079/2004[27], já que tais aportes configurariam contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado, nos moldes do § 1º do art. 2º do aludido diploma legal:

“(…) § 1º Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.” (grifo nosso)

Não se pode imaginar que as externalidades negativas da operação ferroviária vão desaparecer com o simples aporte de recursos públicos destinados à construção de contornos ferroviários. Antes, é necessário que a execução de tais projetos decorra da ação regulatória e fiscalizatória das metas de produção e segurança das concessionárias.

Nesses termos, a resposta à pergunta que verse sobre se a União deve investir na malha ferroviária concedida deve ser negativa, ou seja, tais projetos de contornos e viadutos ferroviários, desde que necessários ao atingimento das metas contratuais devem ser discutidos nos Estudos de Mercado, Plano de Negócios e no Plano Trienal de Investimentos das concessões.

8. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Portanto, com base nas disposições acima destacadas, reitera-se que, as Concessionárias Ferroviárias tem o dever de investir em programas de conservação e investimento dos serviços públicos concedidos como parte de suas obrigações contratuais assumidas em atendimento as Resoluções/ANTT nº 288/2003 e nº 3.696/2011.

Por outro lado, pressupor o investimento público na malha ferroviária concedida, sem a promoção do reequilíbrio econômico-financeiro, viola não apenas os princípios da delegação do serviço público instituídos pela Lei 8.987/1995, como contraria frontalmente o parágrafo único do art. 7º da Lei nº 12.379/2011 que veda a aplicação de recursos da União em obra ou serviço que, nos termos do respectivo contrato ou outro instrumento de delegação, constitua responsabilidade de qualquer das demais partes envolvidas.

Assim, deve-se considerar a necessidade e a viabilidade dos investimentos na malha ferroviária concedida serem discutidas no âmbito dos Estudos de Mercado, Plano de Negócios e Plano Trienal de Investimentos que, refletirão a estratégia da Concessionária para solucionar os principais gargalos logísticos.

De outra parte, os investimentos propostos pelo Prosefer também não tem o condão de constituírem responsabilidade contratual das concessionárias ferroviárias e o valor de R$ 7.066.214.222,00 (sete bilhões, sessenta e seis milhões, duzentos e quatorze mil, duzentos e vinte e dois reais) não leva em consideração critérios básico de priorização de investimento na malha ferroviária.

Ademais, na prática, o aporte de recursos da União na malha ferroviária concedida pode vir a configurar uma parceria público-privada de que trata a Lei nº 11.079/2004, já que tais aportes configurariam contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado, nos moldes do § 1º do art. 2º do aludido diploma legal.

Por todo o exposto, conclui-se que, embora os empreendimentos tidos como necessários pelo Prosefer não constituam responsabilidade contratual das concessionárias ferroviárias, isso não autoriza a União a financiá-los, sem levar em consideração, que tais investimentos possam decorrer do atingimento das metas de produção e segurança estabelecidas pela ANTT.