A corrupção passiva como ilícito penal e seus elementos

Resumo: a corrupção passiva é um dos principais crimes que atinge, de forma direta, os princípios constitucionais da Administração Pública, principalmente no que tange à moralidade administrativa. O tipo penal em mote pune aquele que solicita ou recebe, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceita promessa de tal vantagem. Logo, o Estado buscou proteger o funcionamento normal da Administração Pública, no que tange aos princípios de probidade e moralidade no exercício da função. Na verdade, a lei penal prevê e persegue fatos que impedem ou perturbam o desenvolvimento regular da atividade do Estado e de outros entes públicos. Assim, o presente artigo visa analisar o conceito de corrupção passiva, sua distinção da corrupção ativa, bem como o sujeito ativo e passivo, os elementos do tipo, tentativa, consumação e, por fim, aumento e diminuição de pena.

Palavras-chave: Corrupção. Passiva. Elementos.

Abstract: Passive corruption is a major crime that affects, directly, the constitutional principles of public administration, especially in regard to administrative morality. The type criminal mote punishes one who asks or receives, for yourself or others, directly or indirectly, even outside the function or before assuming her, but because her improper advantage or accepts a promise of such an advantage. Thus, the state sought to protect the normal operation of the Public Administration, with respect to the principles of probity and morality in exercising. In fact, the law provides criminal and pursues facts that prevent or disrupt the orderly development of the activity of the State and other public entities. Thus, this paper aims to examine the concept of bribery, bribery of its distinction as well as the active subject and passive elements of type, try, consummation and finally, increase and decrease the penalty.

Keywords:  Corruption. Passive. Elements.

Sumário: Introdução. 1. O Funcionário Público Agente do Crime e o Sujeito Passivo. 2. A Distinção entre Corrupção Ativa e Corrupção Passiva. 3. Elementos do Tipo Penal. 4. Consumação, Tentativa e Formas de Aumento e Diminuição de Pena. Conclusão. Referências.

Introdução

Corrupção passiva é o nomem juris do crime previsto no art. 317 do Código Penal (CP): "Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem." As penas cominadas, de acordo com a redação dada ao dispositivo pela Lei nº 10.763, de 12-11-2003, são as de "reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa." A corrupção ativa, do extraneus, que oferece, promete ou entrega a vantagem indevida configura o crime previsto no art. 333 do Código Penal (MIRABETE; FABBRINI, 2011, P. 284).

O objeto da tutela jurídica é o funcionamento normal da Administração Pública, no que diz respeito à preservação dos princípios de probidade e moralidade no exercício da função. O crime, por um lado, compromete a eficiência do serviço público e, por outro, põe em perigo o prestígio da administração e a autoridade do Poder Público (MIRABETE; FABBRINI, 2011, P. 284).

Inicialmente, é de suma importância a definição de Administração Pública. Assim, recorremos à lição de Hely Lopes Meirelles (1990, p. 79): “Em sentido lato, administrar é gerir interesses, segundo a lei, a moral e a finalidade dos bens entregues à guarda e conservação alheias. Se os bens e interesses geridos são individuais, realiza-se administração particular; se são da coletividade, realiza-se administração pública. Administração pública, portanto, é a gestão de bens e interesses qualificados na comunidade no âmbito federal, estadual ou municipal, segundo os preceitos do Direito e da moral, visando ao bem comum. No Direito Público – do qual o Direito Administrativo é um dos ramos – a locução Administração Pública tanto designa pessoas e órgãos governamentais como a atividade administrativa em si mesma. Assim sendo, pode-se falar de administração pública aludindo-se aos instrumentos de governo como a gestão mesma dos interesses da coletividade.”

Ainda sobre o conceito de administração pública, aduz Noronha (1988, p. 198), inspirado no Código italiano que: “O conceito de administração pública, no que diz respeito aos delitos cometidos neste título, é tomado no sentido mais amplo, compreensivo da atividade total do Estado e de outros entes públicos. Portanto, com as normas que refletem os crimes contra a Administração Pública, é tutelada não só a atividade administrativa em sentido estrito, técnico, mas sob certo aspecto, também a legislativa e a judiciária. Na verdade, a lei penal, neste título, prevê e persegue fatos que impedem ou perturbam o desenvolvimento regular da atividade do Estado e de outros entes públicos.”

Assim, o bem jurídico protegido é a Administração Pública, especialmente sua moralidade e probidade administrativa. Protege-se, na verdade, a probidade de função pública, sua respeitabilidade, bem como a integridade de seus funcionários (BITENCOURT, 2004, p. 414).

1. O Funcionário Público Agente do Crime e o Sujeito Passivo

O sujeito ativo do crime somente pode ser o funcionário público, ao contrário da corrupção ativa, que pode ser praticada por qualquer pessoa, independentemente de condição ou qualidade especial. Pode figurar como sujeito ativo aquele que, mesmo não se encontrando no exercício da função pública, utiliza-se dela para praticar o crime, ou se encontre temporariamente afastado, como, por exemplo, férias, licença etc. Ademais, admitindo a descrição típica à prática de condutas descritas, direta ou indiretamente, significa que o sujeito ativo pode utilizar-se, para sua execução, de interposta pessoa (BITENCOURT, 2012, p. 112).

Conforme classificação doutrinária, o crime em tela é próprio, pois só pode ser cometido por funcionário público. Admite-se, entretanto, a participação do particular, mediante induzimento, instigação ou auxílio secundário (JESUS, 2012, p. 206).

Fernando Capez (2012, p. 507) aponta algumas regras especiais: “a) fiscal de rendas: caso exija, solicite ou receba vantagem indevida, ou aceite promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente, pratica o delito específico previsto no art. 3º, II, da Lei nº 8.137/90. Levando em consideração a pena prevista (3 a 8 anos de reclusão, e multa), o crime é inafiançável; b) testemunha, perito, tradutor ou intérprete judicial (oficiais ou não): o falso testemunho ou falsa perícia realizada, mediante suborno, em processo judicial, policial ou administrativo, ou em juízo arbitral, configura o delito do art. 342, § 2º, do CP. O indivíduo que deu, ofereceu ou prometeu o dinheiro ou outra vantagem àquelas pessoas responde pelo crime previsto no art. 343 do CP; c) jurado: pratica o delito do art. 317 do CP, pois, consoante o teor do art. 445 do Código de Processo Penal (CPP), com a redação determinada pela Lei nº 11.689/2008, "o jurado, no exercício da função ou a pretexto de exercê-la, será responsável criminalmente nos mesmos termos em que o são os juízes togados". O mesmo se aplica aos jurados suplentes (CPP, art. 446).”

Nada impede que o sujeito ativo, qualificando pela condição de funcionário público, consorcie-se com um extraneus, para a prática do crime, com a abrangência autorizada pelo art. 29 do Código Penal; pode, inclusive, um funcionário público, agindo como particular, participar de corrupção passiva, nas mesmas condições de um extraneus (BITENCOURT, 2012, p. 112).

Para a configuração da corrupção passiva é necessário que o ato em torno do qual seja praticada a conduta incriminada seja da competência ou atribuição inerente à função exercida pelo funcionário público, reclamando que o mesmo tenha solicitado ou recebido vantagem indevida ou aceito sua promessa em razão de ato específico de sua função ou cargo, ou seja, ato de ofício (omissivo ou comissivo) (Apelação Criminal 1.0702.07.381229-0/001 – TJMG).

Se o funcionário público que recebe a vantagem não tem atribuições para a prática do ato pretendido pelo corruptor, é atípica a conduta praticada, ensejando a absolvição de ambos os corruptores (Apelação Criminal 1.0261.96.002016-0/001).

Por outro lado, o sujeito passivo é o Estado-Administração (União, Estado, Distrito Federal e Município), bem como a entidade de direito público, além do particular eventualmente lesado, quando, por exemplo, o funcionário público solicita a vantagem indevida, não ofertada nem prometida por aquele, não configurando, portanto, a corrupção ativa.

2. A Distinção entre Corrupção Ativa e Corrupção Passiva

O Código Penal abriu exceção à teoria unitária do crime (ou monista), criando outra figura típica (art. 333) para a pessoa que corrompe o funcionário. Assim, o particular que dá a vantagem indevida, em lugar de responder como partícipe do delito de corrupção passiva, comete o crime de corrupção ativa. Porém, pode o fornecedor do presente ao funcionário ser punido como partícipe do delito de corrupção passiva, caso o mimo seja fornecido após a prática do ato funcional ou sem que haja a promessa de realização de ato de ofício, pois não há caracterização de crime de corrupção ativa (NUCCI, 2008, p. 1074).

Vejamos a lição de Cezar Roberto Bitencourt (2012, p. 122): “É fácil concluir, portanto, que o tratamento dado à corrupção, ativa ou passiva, como crimes autônomos, não tem seu fundamento na denominada teoria dualística ou pluralística, pois, basicamente, lhe é irrelevante o vínculo subjetivo entre corruptor e corrompido. Aliás, pelo contrário, distingue modalidades de corrupção quando praticadas com ou sem adesão de vontades entre corrompido e corruptor: a) "sem adesão de vontades" entre ambos, o infrator responde, individualmente, pelo crime que cometer (solicitar ou oferecer), como um autêntico crime unissubjetivo, corretamente, diga-se de passagem, pois constituiria responsabilidade objetiva criminalizar a quem não quis concorrer para o crime; b) com "adesão de vontades" (receber ou aceitar), ao contrário, configura crime de concurso necessário, mas cada um responde pela violação que praticou, surgindo aqui, nessa modalidade, uma espécie de exceção à teoria monística, mas de uma forma sui generis, ou seja, a responsabilidade individual de corrompido e corruptor não se fundamenta na distinção do bem jurídico lesado ou mesmo da conduta praticada por um e outro, mas exclusivamente na distinção dos seguintes aspectos: a) de objetivos – um quer dar e outro que receber; b) na natureza da infração praticada: crime próprio do corrompido (funcionário público, contra administração em geral), e crime comum do corruptor (particular contra a administração em geral); c) nas espécies de crimes: formal (crimes de mera atividade), nas modalidades de "solicitar" e "oferecer" (crimes unissubjetivos); material, nas modalidades de "receber" e "aceitar": implicam a convergência de vontades entre corrupto e corruptor, consumando-se somente a intervenção de ambos (bilaterais).”

Assim, pode-se afirmar que a bilateralidade não é requisito indispensável da corrupção. Pode apresentar-se esta de maneira unilateral. Por isso, cogitou o legislador da corrupção em duas formas autônomas, separadamente, conforme a qualidade do agente. Para a caracterização da corrupção passiva, não é indispensável à existência da infração prevista no art. 333 do Código Penal (corrupção ativa), embora, conforme as circunstâncias do caso, possam verificar-se ao mesmo tempo as duas figuras delituosas. Na modalidade de solicitação, o crime é apenas do funcionário, mas, havendo o recebimento ou aceitação da promessa de vantagem, pratica o extraneus o crime de corrupção ativa (MIRABETE; FABBRINI, 2011, p. 288).

3. Elementos do Tipo Penal

As condutas alternativamente previstas são: a) solicitar (pedir, direta ou indiretamente, para si ou para outrem); b) receber (obter, direta ou indiretamente, para si ou para outrem); c) aceitar (anuir). O objeto é a vantagem, de cunho patrimonial ou não, desde que ilícita ou indevida (elemento normativo do tipo) e solicitada, recebida ou aceita em razão da função pública do agente (BITENCOURT, 2004, p. 415).

É indiferente que a oferta ou promessa seja feita ao funcionário diretamente pelo corruptor ou por interposta pessoa. Embora o tipo penal possa indicar, à primeira vista que a corrupção por via indireta ocorre apenas na solicitação ou recebimento, nada impede que a aceitação também ocorra através de terceira pessoa, coautor, que, em nome do funcionário, comunica ao extraneus a sua concordância com a vantagem prometida (MIRABETE; FABBRINI, 2011, p. 285).

Na conduta de solicitar, não há emprego de qualquer ameaça explícita ou implícita. O funcionário solicita a vantagem, e a vítima cede por sua vontade, não por medo. Nessa modalidade, não é necessária a prática de qualquer ato pelo terceiro para que o crime se configure, isto é, prescinde-se da entrega efetiva da vantagem, bastando apenas a solicitação (CAPEZ, 2012, p. 504).

Já na conduta de receber, a proposta parte de terceiros e a ela adere o funcionário, ou seja, o agente não só aceita a proposta como recebe a vantagem indevida. Ao contrário da primeira modalidade, é condição essencial para sua existência que haja a anterior configuração do crime de corrupção ativa, isto é, o oferecimento de vantagem indevida, nos termos do art. 333 do Código Penal (CAPEZ, 2012, p. 504).

Não podemos esquecer que as condutas típicas referem-se, necessariamente, a uma vantagem indevida em razão do cargo. Assim, na corrupção passiva, a vantagem deve ser indevida porque tem a finalidade de fazer com que o funcionário público beneficie alguém em seu trabalho por meio de ações ou omissões. Ocorre uma espécie de troca entre a vantagem indevida visada pelo agente público e a ação ou omissão funcional que beneficiará terceiro (GONÇALVES, 2011, p. 724).

Desde que a solicitação, recebimento ou aceitação tenha relação com o ato de ofício, pode a conduta ser anterior à prática do ato (corrupção antecedente), como posterior a esta (corrupção subsequente). Não importa, assim, que o agente tenha solicitado ou fixado o quantum da vantagem indevida ou que a receba no dia seguinte à prática do ato. Ele pode praticar o ato na esperança ou convicção da recompensa imoral, vindo a aceitá-la posteriormente e de acordo com a sua expectativa. Há do mesmo modo mercancia de função. Entretanto, é necessário que se tenham elementos probatórios que indiquem ter havido essa esperança ou convicção da recompensa por parte do funcionário para que se configure o ilícito quando o pagamento efetuado ao funcionário o foi posteriormente à prática do ato de ofício (MIRABETE; FABBRINI, 2011, p. 286).

Na conduta de "aceitar a promessa de recebê-la", basta que o funcionário concorde com o recebimento da vantagem. Não há o efetivo recebimento dela. Deve haver necessariamente uma proposta formulada por terceiros, à qual adere o funcionário, mediante a aceitação de receber a vantagem. Assim como na figura precedente, é essencial para a existência desse crime que haja anterior promessa de vantagem indevida a funcionário público, isto é, o delito de corrupção ativa (CAPEZ, 2012, p. 505).

Quanto à prática do ato de ofício pelo funcionário público, assim manifestou Victor Eduardo Rios Gonçalves (2011, p. 725): “Normalmente a vantagem indevida tem a finalidade de fazer com que o funcionário pratica ato ilegal ou deixe de praticar ato que deveria praticar de ofício. É possível, todavia, que exista corrupção passiva ainda que a vantagem indevida seja entregue para que o funcionário pratique ato não ilegal. Tal entendimento doutrinário e jurisprudencial reside no fato de que a punição dessa conduta visa resguardar a probidade administrativa, sendo que o funcionário público já recebe seu salário para praticar os atos inerentes ao seu cargo e não pode receber quantias extras para realizar o seu trabalho. Nesses casos, há crime, pois o funcionário público pode acostumar-se e deixar de trabalhar sempre que não lhe oferecerem dinheiro extra. A corrupção passiva, portanto, pode ser: a) própria: quando se pretende que o ato que o funcionário público realize ou deixe de realizar seja ilegal. Ex.: oficial de justiça que recebe dinheiro para não citar alguém; b) imprópria: quando se pretende que o ato que o funcionário venha a realizar ou deixar de realizar seja legal. Ex.: oficial de justiça que recebe dinheiro para citar alguém.”

Não se aperfeiçoa a corrupção passiva se o funcionário recusa a oferta por entender exígua a recompensa, mas, se a aceitou, discutindo apenas o quantum, consumou-se o ilícito. Pouco importa, ainda, a capacidade penal do terceiro, que pode ser um menor de 18 anos ou um incapaz (MIRABETE; FABBRINI, 2011, p. 286).

O tipo penal também contém um elemento normativo: a vantagem deve ser indevida, isto é, não autorizada legalmente. Ausente esse requisito, o fato é atípico.

Dissertando sobre o elemento normativo, vejamos a lição de Fernando Capez (2012, p. 506): “Tratando-se de mero pedido de reembolso de quantia que não exceda o que foi despendido pelo servidor para a realização da diligência, como, por exemplo, reposição de verba gasta com combustível, não se caracteriza o crime de corrupção passiva. É certo que tal pagamento é indevido, na medida em que tais despesas não podem ser pagas diretamente ao funcionário público, mas sempre por meio de guias, cujo recolhimento é feito em bancos oficiais. Entretanto, não se pode falar em "vantagem", pois houve mero reembolso, sem qualquer lucro para o agente público. Não se caracteriza, portanto, a elementar "vantagem indevida", mas apenas ressarcimento irregular.”

Por fim, no que tange ao elemento subjetivo, o mesmo se configura no dolo, ou seja, na vontade de praticar uma das modalidades da conduta típica, tendo o agente consciência da sua ilicitude. O elemento subjetivo do tipo está previsto na expressão para si ou para outrem. Indiferente que o sujeito ativo tenha a vontade ou não de praticar o ato que deu ensejo à corrupção (MIRABETE; FABBRINI, 2011, p. 286).

4. Consumação, Tentativa e Formas de Aumento e Diminuição de Pena

O crime em mote é formal, por isso, a consumação ocorre com o ato de solicitar, receber ou aceitar a promessa de vantagem indevida. Na ação de solicitar não é necessário que o particular efetivamente entregue a vantagem indevida para que o crime se repute consumado. Também se prescinde que o funcionário, ao aceitar a promessa, posteriormente receba a vantagem (CAPEZ, 2012, p.508).

Quanto à tentativa, leciona Damásio de Jesus (2012, p. 208): “1º) No tocante à solicitação: tratando-se de forma verbal, não é admissível. Ou o funcionário solicita ou não solicita. Cuidando-se, entretanto, de meio escrito, é possível a tentativa. 2º) Em relação ao recebimento de vantagem: não é possível a figura tentada. Ou o sujeito a recebe ou não a recebe. 3º) Quanto ao verbo aceitar promessa de vantagem: não é também admissível a tentativa, seja meio verbal ou por escrito. Ou ele aceita ou não aceita. Se remete ao corruptor uma carta contendo a aceitação, ainda que ela não chegue ao seu conhecimento, o delito está consumado (consumou-se no momento em que, na carta, fixou a aceitação).”

Quanto às causas de aumento e diminuição de pena, podemos afirmar que a pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional. Além disso, se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem, a pena será de detenção, de três meses a um ano, ou multa.

Conclusão

Atualmente, diversos movimentos sociais deflagram a contrariedade, a revolta e a indignação com a corrupção e seus efeitos na Administração Pública. Manifestações ecoam em várias regiões do país, retratando a conscientização política e o repúdio às gestões fraudulentas da coisa pública.

As fraudes em licitações, os superfaturamentos em contratos administrativos, o desperdício de recursos públicos e a impunidade dos agentes infratores demonstram a necessidade de medidas mais enérgicas no combate à corrupção.

O crime de corrupção passiva deve ser combatido de forma eficaz, retribuindo com penas severas tais condutas delitivas visando à repressão ao agente infrator, bem como a prevenção da empreitada criminosa.

Contudo, é salutar uma ação conjunta entre todos os órgãos de investigação, além do Ministério Público para elidir, de forma satisfatória, a ação de agentes corruptos, atendendo às expectativas daqueles que almejam uma Administração Pública proba, em prol do bem comum.