Autora: Alice Maria Silva Nunes – Advogada, pós-graduanda em Direito Empresarial, Negócios e Gestão ([email protected])
Orientador: Rogério Saraiva Xerez – Possui graduação em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco, Especialização pelo Centro Unificado de Teresina -CEUT e mestrado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul.
Resumo: O presente artigo aborda a divulgação de cenas sexuais na mídia virtual e sua criminalização no ordenamento jurídico brasileiro, pois, em virtude do grande avanço tecnológico e propagação desenfreada de informações e imagens através da internet, a divulgação de fotos íntimas e comportamentos sexuais tornaram-se constantes. Neste sentido questiona-se se no ordenamento jurídico, atualmente, há previsão legal para citadas condutas praticadas por meio da internet. O presente trabalho tem como objetivo analisar a proteção jurídica aos indivíduos quanto à divulgação de cenas de estupro e estupro de vulnerável, além da difusão não autorizada de cenas sexo, nudez e pornografia através da coleta de doutrinas, jurisprudências e leis em face do direito penal e digital. Os resultados obtidos na respectiva pesquisa mostram que há legislação específica no ordenamento jurídico brasileiro para aquele que divulga cena sexual de terceiro e assim viola os princípios da dignidade da pessoa humana, intimidade, vida privada, imagem e honra, causando danos sociais e emocionais na vítima, que por vezes podem ser irreversíveis.
Palavras-chave: cenas sexuais, mídia virtual, ordenamento jurídico.
Abstract: This article deals with the dissemination of sexual scenes in the virtual media and their criminalization in the Brazilian legal system, because, due to the great technological advancement and unrestrained propagation of information and images through the internet, the dissemination of intimate photos and sexual behaviors have become constant. In this sense, it is questioned whether, in the legal system, there is currently a legal provision for the aforementioned conduct practiced through the internet. The present work aims to analyze the legal protection for individuals regarding the disclosure of rape and rape scenes for the vulnerable, in addition to the unauthorized dissemination of sex, nudity and pornography scenes through the collection of doctrines, jurisprudence and laws in the face of criminal law and digital. The results obtained in the respective research show that there is specific legislation in the Brazilian legal system for someone who discloses the sexual scene of a third party and thus violates the principles of human dignity, intimacy, private life, image and honor, causing social and emotional damage to the victim. , which can sometimes be irreversible.
Keywords: sexual scenes, virtual media, legal order.
Sumário: Introdução. 1 O surgimento da internet no Brasil. 2 Crimes cibernéticos. 2.1 Legislação. 2.2 Princípios constitucionais violados. 3 Lei 13.718 de 24 de setembro de 2018. 3.1 Divulgação de cenas sexuais. 3.1.1 Pornografia de Vingança. 4 Divulgação de cena de sexo explícito ou pornografia no Estatuto da criança e do adolescente. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
Com a utilização da internet tornou-se possível à transmissão de conteúdos para milhares de pessoas, visto que não há fronteiras no espaço virtual, portanto, da mesma maneira que o sistema de informática é utilizado para avanços tecnológicos, facilitando a comunicação, inclusão, geração de empregos, ele também é usado para prática de delitos.
O uso da informática intensifica a vitimização, às vezes, de forma irreversível. Diante disso, o presente estudo tem por finalidade analisar a proteção aos indivíduos no ordenamento jurídico para a divulgação de cena de estupro ou estupro de vulnerável, além da divulgação não autorizada de cenas de sexo, nudez ou pornografia. Ademais, os delitos mencionados surgiram em decorrência do avanço tecnológico da internet.
A multiplicidade de condutas do gênero virtual possui tipo penal insuficiente, no que concerne aos crimes contra a dignidade sexual, não havia tipo penal adequado para agentes que divulgassem através da informática, cenas sexuais, a aplicação da legislação, antes da lei 13.718/18 entrar em vigor, adequava-se apenas ao delito de difamação e/ou injúria, majorados na forma do art. 141, inc. III do Código Penal, este traz em sua redação que há aumento de um terço da pena se os crimes forem cometidos em meios que facilitem a divulgação.
O Código Penal Brasileiro ao inserir em sua redação a lei 13.718/18, fez modificações aos crimes contra a dignidade sexual, o artigo 218-C, decretou como fato delituoso aquele que viabiliza a divulgação de cenas reais de estupro ou estupro de vulnerável, bem como quem promove a exposição de cenas de sexo, nudez ou pornografia, sem o consentimento da vítima.
É importante destacar que se o crime for cometido por quem mantém ou tenha mantido uma relação de afeto com a vítima, esta pode ser casamento, união estável ou namoro, no entanto, relações casuais não se incluem no caso, e também se o crime tiver por finalidade vingança ou humilhação, a pena será majorada em um a dois terços.
A citada lei alterou o artigo 225 do CP, este previa que os crimes contra a liberdade sexual e os crimes sexuais contra vulnerável eram crimes de ação pública condicionada, como regra, agora são crimes de ação penal pública incondicionada.
Ela também estabeleceu excludente de ilicitude quando a situação for praticada em publicação de natureza jornalística, cultural, acadêmica ou científica, no entanto é necessário que esses meios utilizem de recursos que impeçam a identificação da vítima.
As condutas praticadas com prévia autorização da pessoa registrada na imagem, sendo maior de 18 anos, também são excludentes de ilicitude, pois somente é crime se não houver consentimento da vítima para a exposição do fato. Todavia, mesmo que haja autorização de pessoa menor de 18 anos, o consentimento não será relevante e incidem as normas do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Dessa forma, o presente estudo busca mostrar a importância e pertinência da Lei 13.718 de 2018, inserida no Código penal especificamente no seu artigo 218-C, como também do Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 241 e 241-A, para o ordenamento jurídico brasileiro, diante da realidade de comportamentos de exposição na internet envolvendo crimes sexuais, nudez e pornografia. Tal comportamento fere a dignidade sexual da vítima e, por vezes, trazem danos psicológicos irreversíveis.
Para tanto, foi utilizado o método de abordagem dedutivo, empregando, como técnica de pesquisa, levantamentos de material bibliográfico, utilizando-se de doutrina, pesquisa jurisprudencial e análise legislativa.
1 O surgimento da internet no Brasil
A internet é um sistema de rede mundial de computadores em que possibilita a interação de milhões de usuários, permitindo a troca, acesso e coleta de informações em qualquer lugar do planeta, através de um protocolo.
Ela surgiu em meados dos anos 60, na Guerra Fria, após a Segunda Guerra Mundial, criada pelo Departamento de Defesa dos Estados Unidos. Na época, tinha por objetivo auxiliar a comunicação entre militares norte-americanos, em decorrência de ataque de inimigos que destruíssem os meios de telecomunicação convencionais.
Conforme explica Vieira (2003, p. 8) “quando todos imaginavam que a verdadeira revolução aconteceria com à chegada do homem à Lua, alguns integrantes do Departamento de Defesa dos Estados Unidos tiveram à ideia de criar um sistema de comunicação que não pudesse ser destruído por bombardeios e fosse capaz de ligar pontos estratégicos, como centros de pesquisa e bases das Forças Armadas.”
No Brasil, no entanto, o primeiro contato com internet ocorreu mais tarde, no ano de 1988, quando a Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo, executou a primeira conexão a rede por meio de uma parceria com um importante centro de pesquisa científica dos Estados Unidos da América, o qual tem o nome de Fermilab.
Posteriormente, na década de 90, ela foi disponibilizada apenas para pesquisa em algumas universidades, mas, ainda no mesmo período, houve a expansão da internet através de navegadores que possibilitou a utilização em massa da rede de computadores, valendo como fonte de pesquisa para estudantes, desempregados a procura de um emprego, empresas de vendas online, entre outros.
Na atualidade, não há como pensar em um mundo sem internet, o avanço tecnológico possibilitou o acesso a informações e notícias mundiais, além de abrir espaço para o comércio se expandir cada vez mais, diminuindo o desemprego que assola a população, no entanto também há pontos negativos através dessa evolução, em decorrência da expansão de informações ocorrerem de forma acelerada, como exemplo tem-se os crimes cibernéticos, causados em decorrência do acesso a plataforma digital.
2 Crimes cibernéticos
Os crimes cibernéticos são atividades criminosas cometidas através de dispositivo eletrônico, buscando atingir uma pessoa ou apenas o próprio computador do usuário. O delituoso pode cometer diversos crimes e em vários lugares ao mesmo tempo.
Desse modo, a internet é um meio facilitador para a consecução do crime, pois o agente não precisa utilizar-se de instrumento físico para realização do resultado pretendido, bastando apenas o meio digital para que ocorra a concretização do crime.
É interessante destacar duas classificações doutrinárias no tocante a aplicação da legislação sobre os crimes cibernéticos, as quais possuem designação de impróprias e próprias, conforme preleciona Ferreira (2011). Diante disso, os crimes cibernéticos impróprios são aqueles que utilizam o meio eletrônico para prática de delitos já tipificados na norma penal.
Assim, ocorre uma modificação instrumental, mas a conduta ilícita é a mesma prevista em dispositivos, logo, não há necessidade de legislação específica, pois o ato ilícito pode ser executado de outras formas, não necessariamente pela internet para se chegar ao fim desejado. O aparelho digital é somente uma forma de efetivação do crime.
Como exemplo têm-se os crimes de calúnia, difamação e injúria, pois todos estes podem ser cometidos na plataforma digital, no entanto ofende-se o mundo físico, sendo a internet somente uma das formas de execução do crime, assim, as elementares do tipo abrangem qualquer meio utilizado para o cometimento do crime, desde que atinja a honra do indivíduo.
Os crimes cibernéticos próprios são aqueles que utilizam a rede mundial de computadores para fim da conduta ilícita, por conseguinte, necessita de legislação específica, pois há novas tipificações penais não abrangidas pelo Código Penal Brasileiro. Neste sentido, afirma Justiniano (2017, p.35):
“A internet, os computadores e o ciberespaço, são tecnologias extremamente recentes na história da humanidade, datadas de cerca de apenas duas décadas. E no caso do Brasil, no que remete a leis que regulam, tipificam e esclarecem quais são esses crimes e determine suas penas, notamos uma extrema carência.”
Nesse sentido, devido ao momento atual que a internet vem se expandindo cada vez mais, as condutas tipificadas na legislação brasileira tornaram-se insatisfatórias para atender a demanda dos delitos cometidos pelo sistema virtual, necessitando outrora de legislação específica. O ano de 2012 foi o marco crucial para o surgimento de lei específica, pois até esse momento, a internet era isenta de regulamentação jurídica específica no âmbito penal.
Tal lei tem como objetivo, punir os crimes cibernéticos, pois havia somente legislação tipificada no CP de classificação imprópria. Assim, houve o surgimento de tipos penais novos, com início através da lei 12.737 de 2012, inserida no Código Penal nos artigos 154-A e 154-B, direcionada ao crime de invasão de dispositivo informático, esta foi um grande avanço em relação aos crimes praticados virtualmente.
A lei levou denominação de Carolina Dieckmann, pois em maio do ano de 2012 a atriz global cujo tem esse nome, teve seu computador invadido por crackers, os quais publicaram fotos íntimas suas. Dessa forma, faz-se necessário, estabelecer uma distinção entre os termos crackers e hackers, pois há uma confusão acerca do significado deles.
Segundo Bortot (2017), os dois são denominações utilizadas para aqueles que detêm muito conhecimento no meio informático. Hackers são pessoas que utilizam da informática de forma benéfica, para adaptar e desenvolver funcionalidades tecnológicas em software e hardware, já os crackers, utilizam a rede mundial de computadores para quebrar sistemas de segurança, assim, estes são os criminosos.
2.1 Legislação
A lei 12.737/12, popularmente conhecida como Carolina Dieckmann foi um marco crucial para as infrações cometidas na internet e ganhou grande destaque por se tratar da repercussão midiática sendo a vítima uma atriz global.
Contudo, é preciso frisar que diante da variedade de condutas, a lei demonstrou ser insuficiente, inclusive para o caso ocorrido com a atriz, pois se limita a punir a invasão de dispositivos eletrônicos, sendo que a mesma também foi lesada pela conduta de divulgação de fotos íntimas. Assim, no tocante à dignidade sexual, antes da lei 13.718 de 2018, não havia no Código Penal, dispositivo que incriminasse diretamente a conduta, que ofendesse a dignidade sexual por meio virtual.
Em consonância, destaca-se a lei 12.735/2012, conhecida popularmente como Lei Azeredo, tem importância significativa, pois esta determinou aos órgãos da polícia judiciária, a criação de delegacias especializadas em combate de crimes praticados através da internet ou sistema informatizado. Essas consideradas de extrema necessidade em face do crescimento exponencial da utilização da internet para o cometimento de atos ilícitos.
Ressalta-se também a Lei 12.965 de 2014, a qual recebeu denominação de Marco Civil da Internet, esta tem como objetivo regulamentar o uso da internet, garantindo direitos e deveres aos usuários, empresas provedoras de acesso e serviço online e também para o Estado, assim assegurando a liberdade, neutralidade e privacidade da rede, de forma certa para que aqueles que violarem tais garantias sofram punições.
A punição de crimes relacionados à pornografia infantil ganha destaque no cenário midiático, em razão da vulnerabilidade que crianças e adolescentes sofrem, ocasionando danos irreversíveis na vida deles. Como a internet trouxe a amplitude de circulação de conteúdos diversos, estes positivos e negativos, à pedofilia também veio por fazer parte da plataforma digital.
Diante disso, houve a criação da Lei 11.829 de 2008 para combater a pornografia infantil na internet, esta aprimorou o combate à produção, venda e distribuição da pornografia infantil, além de criminalizar a posse e aquisição de material, entre outras condutas que envolvam a pedofilia na internet.
Por fim, houve inovação de grande relevância para o Direito Penal e o Direito Digital, a Lei 13.718 de 24 de setembro de 2018, que alterou o Código Penal, inserindo dois crimes novos nos artigos 215-A, que se trata do crime de importunação sexual, e o 218-C, adiante analisado, no tocante ao crime de divulgação de cena de estupro, estupro de vulnerável, sexo, nudez ou pornografia, o enquadrando no cenário da mídia virtual.
2.2 Princípios constitucionais violados
Os crimes virtuais, principalmente aqueles que expõem a vítima em decorrência de dados vazados de seus dispositivos eletrônicos, ou aqueles utilizados por outros meios, mas que ocorre exposição ilícita na rede mundial de computadores, sem o consentimento da vítima, violam alguns princípios constitucionais que merecem destaque.
Estes estão dispostos expressamente na Constituição Federal de 1988, a qual disciplina em seu artigo 5°, X, que, “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
Assim, em decorrência do avanço tecnológico e meios de comunicação, torna-se mais frequente a quebra desses princípios, resultando em danos por muitas vezes irreparáveis, em consequência da exposição a que as vítimas se submetem, como exemplo tem-se o suicídio, este ocorrido com frequência por ocasião de danos psicológicos sofridos, assim não há qualquer reparação suficiente para suprir a consequência danosa.
O direito à intimidade e vida privada são tratados conjuntamente, pois há uma interligação entre eles, as pessoas gozam do direito a preservação de suas vidas intimas, assim elas decidem quem pode ou não ter conhecimento sobre fatos pessoais. Esses princípios somente se diferenciam no que diz respeito à área de atuação, pois a intimidade atua no íntimo das pessoas e a vida privada nas demais relações pessoais.
Tal diferença é explicada pelo ilustre doutrinador Moraes (2014, p. 54), pois para ele, “[…] intimidade relaciona-se às relações subjetivas e de trato íntimo da pessoa, suas relações familiares e de amizade, enquanto vida privada envolve todos os relacionamentos humanos, inclusive os objetivos, tais como relações comerciais, de trabalho, de estudo. […]”
Salienta-se que o direito a imagem é personalíssimo e protege o direito do indivíduo de opor-se a utilização de sua imagem em qualquer meio de divulgação, ele está ligado ao direito à intimidade, pois a reprodução indevida de imagem configura-se violação a intimidade.
Observa-se consequentemente que o princípio da dignidade da pessoa humana, amparado pela CF/88, também é atingido com a quebra da inviolabilidade à intimidade, vida privada, honra e imagem. Pois ele torna merecedor o respeito do Estado e dos seres humanos, para que possam viver de forma harmônica, agindo com coerência aos deveres e usufruindo de seus direitos estabelecidos em lei.
3 Lei 13.718 de 24 de setembro de 2018
Em virtude do grande avanço tecnológico ocorreu à propagação de crimes virtuais, dessa forma, consequentemente, nasceu à necessidade de criação de normas específicas em virtude de atividades nocivas desenvolvidas através da internet, esta utilizada para fins de execução. Assim, a lei 13.718 de 2018 possui grande importância em decorrência de atos que ofendem a dignidade sexual da vítima, através do meio virtual.
Assim, conforme expõe Mourão (2018), a lei 13.718 de 2018, é oriunda do projeto de lei do Senado Federal nº 618 de 2015, e teve como autora a senadora Vanessa Graziottin do partido político PCdoB, no entanto, tal projeto somente apresentava causa de aumento de pena em caso de estupro cometido por duas ou mais pessoas, denominado de estupro coletivo.
Por tratar-se de matéria correlacionada, ocorreu a tramitação conjunta do projeto de lei da Câmara dos Deputados de nº 6 de 2016, nele foi acrescentado o delito de divulgação de cena de estupro, tendo em vista que somente havia norma prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente, inexistindo norma regulamentadora no Código Penal.
Após a aprovação das referentes emendas, o projeto se uniu a outros projetos de lei que tratavam de crimes contra a dignidade sexual, incluindo o crime de importunação sexual, este apresentado pela deputada federal Laura Carneiro, além de divulgação de cena sexual não consentida pela vítima.
Em 25 de setembro de 2018, ocorreu à publicação da lei no Diário Oficial da União, dessa forma alterou-se o Código Penal tipificando as condutas citadas acima, ademais, também tornou a natureza da ação penal dos crimes contra liberdade sexual e crime sexual contra vulnerável, pública incondicionada e definiu causa de aumento de pena para eles, conforme estabelece a lei 13.718 de 24 de setembro de 2018.
3.1 Divulgação de cenas sexuais
Na Era Digital, à proporção que conteúdos se disseminam facilmente possui um reflexo comportamental de indivíduos, da mesma forma que o sistema de informática é utilizado para prática de delitos, fontes inseguras, notícias falsas, os avanços tecnológicos são de extrema importância para o desenvolvimento da sociedade, facilitando a comunicação, inclusão, transações comerciais, geração de empregos, dentre outros.
Assim, a mídia virtual, considerada como forma de amplificar a riqueza informacional, torna-se vulnerável a condutas ilícitas. Nesse contexto, encontra-se o crime de divulgação de cena de sexo, nudez ou pornografia tipificado no artigo 218-C, caput do CP, o qual consiste no ato de: “Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, vender ou expor à venda, distribuir, publicar ou divulgar, por qualquer meio – inclusive por meio de comunicação de massa ou sistema de informática ou telemática -, fotografia, vídeo ou outro registro audiovisual que contenha cena de estupro ou de estupro de vulnerável ou que faça apologia ou induza a sua prática, ou, sem o consentimento da vítima, cena de sexo, nudez ou pornografia”. (LEI 13.718 DE 2018)”
Diante disto, o foco deste artigo é a utilização da informática como meio de propagação dos núcleos do tipo penal citados. Dessa forma, responsabilizando os agentes que disponibilizam fotos ou vídeos íntimos com parceiros ou de terceiros de forma ilícita, sendo explicativo o artigo 218-C do CP, que qualquer pessoa que divulgar tais condutas, será punida. Além de punir também aqueles que utilizam o meio virtual para fazer apologia ou induzir a prática de estupro.
No tocante à divulgação de estupro de vulnerável, frisa-se que o vulnerável, no caso, é apenas aquele que por deficiência mental ou enfermidade, não possui o discernimento necessário para a prática do ato sexual. Quando alguma das elementares ocorre com menor de 18 anos, incide-se no crime do ECA.
Destaca-se que, para que se divulgue um conteúdo que contenha cenas sexuais é necessário registro de tais cenas por um agente, diante disso, para suprir a lacuna que existia no ordenamento jurídico acerca dessa conduta, houve aprovação da lei 13.772 de 19 de dezembro de 2018, inserida no Código Penal, artigo 216-B.
Este estabelece como crime o ato de “produzir, fotografar, filmar ou registrar por qualquer meio, conteúdo com cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo e privado sem autorização dos participantes”.
Dessa forma, observa-se que a lei 13.772 de 2018 é posterior a lei de divulgação de cenas sexuais, mostrando a ineficiência do legislador ao tratar tardiamente do crime de registro não autorizado de cenas sexuais, pois este deveria ser tratado anteriormente à divulgação de cenas sexuais.
Sanches (2019) classifica o sujeito do crime de divulgação de cenas sexuais como comum, pois pode ser praticado por qualquer pessoa, já em relação ao sujeito passivo, também não há qualidade especial, no entanto se a vítima mantém ou manteve alguma relação de intimidade afetiva com o criminoso, há causa de aumento de pena de um a dois terços, como consta no § 1º do citado artigo.
Quanto à conduta do agente, observa-se que há nove núcleos no tipo penal, de forma exemplificativa o renomado doutrinador Sanches (2019, p. 541) trata do significado de cada um, pois afirma que: “são nove as ações nucleares que compõem o tipo penal: oferecer (propor para aceitação), trocar (permutar, substituir), disponibilizar (permitir o acesso), transmitir (remeter de um lugar a outro), vender (ceder em troca de determinado valor) ou expor à venda (oferecer para a alienação), distribuir (proporcionar a entrega indeterminada), publicar (tornar manifesto) ou divulgar (difundir, propagar). Vê-se, portanto, que, ao contrário do que ocorre em figuras semelhantes tipificadas no ECA, não são punidas as condutas de aquisição, posse e armazenamento.”
Conforme expõe o autor acima, a pessoa ter somente a aquisição, posse ou armazenamento não configura o crime de divulgação de cenas sexuais. Verifica-se, portanto que a conduta consiste na ação ou comportamento de pessoa sendo ele comissivo ou omissivo, neste último caso, Greco (2019, p.924) afirma que “será possível o reconhecimento omissivo impróprio na hipótese em que o agente, garantidor, podendo, nada fizer para evitar o resultado previsto no tipo penal”.
O crime possui tipo penal misto, pois mesmo que o delituoso cometa mais de uma ação correspondente ao caput do artigo citado configurará somente um crime. Em relação à voluntariedade, somente ocorre por conduta dolosa, quando quer diretamente o resultado ou assume o risco de produzi-lo, assim não admite a forma culposa.
Salienta-se que se trata de delito expressamente subsidiário, pois é aplicado apenas se da conduta não constituir crime mais grave, que no caso são as condutas do artigo 241 e 241-A do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Nesse sentido, Sanches (2019, p.542) aduz que: “o art. 218-C […] é uma combinação dos núcleos típicos que compõem os dois dispositivos que visam à proteção de crianças e adolescentes. Dessa forma se a conduta consiste em vender ou expor à venda, vídeo ou outro registro audiovisual com cena envolvendo criança ou adolescente, o crime é o do art. 241 do ECA, punindo com reclusão de quatro a oito anos. Tratando-se das demais condutas envolvendo menores de idade, o crime é o do artigo 241-A, punido com reclusão de três a seis anos.”
O crime torna-se consumado a partir de quando se praticam as condutas típicas do dispositivo penal, estas já elencadas acima. É admitida a tentativa, mas como afirma Rogério Sanches (2019, p.543) “a tentativa se afigura possível, exceto na conduta de oferecer, que não nos parece passível de fracionamento (até o ato de oferecimento, há apenas preparação)”.
Diante disso, no caso, somente o fato de oferecer o meio visual em que haja cena de estupro, estupro de vulnerável, sexo, nudez ou pornografia, configura como consumado, mesmo que não haja recebimento por parte de outrem.
A lei modificou o artigo 225 do Código Penal, pois este previa que a ação penal dos crimes contra a liberdade sexual e os crimes sexuais contra vulnerável, era pública condicionada, como regra, no entanto, passaram a serem crimes de ação penal incondicionada.
A pena para o crime de divulgação de cenas sexuais é de reclusão de 1 a 5 anos. As causas de aumento do crime dizem respeito ao seu cometimento por quem tenha mantido uma relação de afeto com a vítima, esta pode ser casamento, união estável ou namoro e se o crime tiver por finalidade vingança ou humilhação, a pena será majorada em um a dois terços.
No que se refere às excludentes de ilicitude, considera-se quando a situação for praticada em publicação de natureza jornalística, cultural, acadêmica ou científica, no entanto é necessário que esses meios utilizem de recursos que impeçam a identificação da vítima e também as condutas praticadas com prévia autorização da pessoa registrada na imagem, sendo maior de 18 anos, pois somente caracteriza o crime se não houver consentimento da vítima para a exposição do fato.
É importante ressaltar que, antes da entrada em vigor da Lei 13.718/2018, a divulgação de conteúdo íntimo, por seus parceiros ou de terceiros, sem consentimento da vítima, se enquadrava somente no tipo penal do delito de injúria e/ou difamação.
Tais crimes possuem como bem jurídico a honra, o qual não é suficiente para adequação da conduta, por se tratar de crime contra a liberdade sexual ofendendo não somente a honra, mais também à intimidade, vida privada e a imagem do indivíduo, além de ser considerada desproporcional a gravidade da lesão se aplicado somente ao delito que fere a honra da vítima.
A jurisprudência a seguir exposta mostra a aplicação dos crimes de injúria e difamação ao caso de divulgação de foto intima de ex-namorada na internet: “PENAL. APELAÇÃO. CRIMES DE INJÚRIA E DE DIFAMAÇÃO. ARTS. 139 E 140 DO CÓDIGO PENAL. AGENTE QUE POSTA E DIVULGA FOTOS ÍNTIMAS DA EX-NAMORADA NA INTERNET. IMAGENS E TEXTOS POSTADOS DE MODO A RETRATÁ-LA COMO PROSTITUTA EXPONDO-SE PARA ANGARIAR CLIENTES E PROGRAMAS. PROVA PERICIAL QUE COMPROVOU GUARDA NO COMPUTADOR DO AGENTE, DO MATERIAL FOTOGRÁFICO E A ORIGEM DAS POSTAGENS, BEM COMO A CRIAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO DE BLOG COM O NOME DA VÍTIMA. CONDUTA QUE VISAVA A DESTRUIR A REPUTAÇÃO E DENEGRIR A DIGNIDADE DA VÍTIMA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONDENAÇÃO CONFIRMADA. RECURSO NÃO PROVIDO. (…)” 1. A ausência de menção ao fato criminoso na procuração que acompanha a queixa trata-se de vício que pode ser sanado a qualquer tempo do processo crime, ainda que ultrapassado o prazo decadencial, até o momento da sentença final, consoante o disposto no art. 569 do Código de Processo Penal. 2. Qualquer forma de demonstrar o interesse do querelante na persecução criminal quanto ao seu fato objeto supre o defeito do art. 44 do Estatuto Repressivo, eis que este se foca na possibilidade de futura responsabilização do querelante no caso de cometimento do crime de denunciação caluniosa.” (Acórdão nº 24.993, da 2ª C.Criminal do TJPR, Rel. Des. José Maurício Pinto de Almeida, julg. 06.08.2009 – unânime, DJ 28.08.2009) 3. Comete os crimes de difamação e de injúria qualificadas pelo emprego de meio que facilita a sua propagação – arts. 139 e 140, c.c. 141, II do CP – o agente que posta na Internet imagens eróticas e não autorizadas de ex-namorada, bem como textos fazendo-a passar por prostituta. TRIBUNAL DE JUSTIÇA Apelação Criminal nº 756.367-3(TJ-PR, Relator: Lilian Romero, Data de Julgamento: 07/07/2011, 2ª Câmara Criminal)”
Como visto, a jurisprudência retrata como ocorria à aplicação da norma jurídica em decorrência da divulgação de cena de pornografia, sendo classificada somente como delito de injúria e/ou difamação, com causa de aumento de um terço devido ao emprego de meio que facilita a propagação, assim considerado crime de menor potencial ofensivo, caracterizando a desproporcionalidade da conduta à pena.
Na legislação atual, a aplicação no caso citado, dar-se-á ao crime de divulgação de cenas sexuais, com causa de aumento de pena, devido a ser ex-namorado da vítima, mantendo relação de afeto com ela, e também por ter como finalidade a vingança e humilhação.
O delito de injúria ou difamação pode ser enquadrado cumulativamente ao crime de divulgação de cenas sexuais, visto que ofendeu a honra da vítima, pois houve a divulgação de fotos íntimas da vítima de forma a retratá-la como prostituta, no sentido de vingança.
3.1.1 Pornografia de vingança
De acordo com Buzzi (2015), revenge porn é um termo em inglês, que surgiu nos Estados Unidos, para denominação do que no Brasil chama-se de Pornografia de Vingança, este se configura no ato de espalhar, principalmente através da internet, fotos ou vídeos que contenha cenas de sexo, nudez ou pornografia da vítima, sem o seu consentimento, causando danos sociais e emocionais.
A ministra do Superior Tribunal de Justiça, Nancy Andrighi (2018), em julgamento de Recurso Especial interposto pela Google Brasil Internet Ltda, fez uma declaração sobre a exposição pornográfica não consentida alegando que “a ´exposição pornográfica não consentida´, da qual a ´pornografia de vingança´ é uma espécie, constitui uma grave lesão aos direitos de personalidade da pessoa exposta indevidamente, além de configurar uma grave forma de violência de gênero que deve ser combatida de forma contundente pelos meios jurídicos disponíveis.”
Essa declaração foi realizada antes de entrar em vigor da lei 13.718/18, esta, veio como forma de pleitear os direitos de personalidade da vítima. Na legislação brasileira, a pornografia de vingança é uma modalidade do tipo penal do artigo 218-C, disposta em seu parágrafo 1° como causa de aumento de pena, ela ocorre quando o parceiro (a) ou ex-parceiro (a) divulga conteúdo intimo da vítima com o fim de vingança, dessa forma, viola o direito a privacidade e a intimidade do indivíduo.
Segundo Cavalcante e Lelis (2016), as pessoas não foram ensinadas a lidar com a comunicação mundial, a facilidade ao acesso de informações, a sua divulgação e o anonimato, fazem com que o meio virtual, incluindo as mídias sociais, seja campo propício para a propagação dessa modalidade de violência de gênero.
O delito de pornografia não consentida tem como objetivo atingir a integridade psicológica e moral do ofendido, e como consequência do ato irresponsável do autor do delito, muitas vítimas acabam cometendo suicídio, pois a sociedade de forma imatura faz julgamentos e ferem a honra da vítima em decorrência do material divulgado, assim os responsabilizam por ter aquele material exposto, principalmente em relação a mulheres, mostrando como a sociedade possui uma cultura machista.
A lei brasileira 13.718/18 trouxe a criminalização do revenge porn, sendo causa de aumento se o criminoso tiver alguma relação de afeto com a vítima e se utilizar de divulgação de cena de pornografia, não consentida pela vítima, através de vídeos e/ou fotos por meio eletrônico com o fim de vingança ou humilhação.
É importante notar que na redação do artigo 218-C, § 1º do CP, encontra-se um erro quando dispõe que “a pena é aumentada de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) se o crime é praticado por agente que mantém ou tenha mantido relação íntima de afeto com a vítima ou com o fim de vingança ou humilhação”.
A utilização da palavra “ou” entende-se que há separação de fatos entre a relação íntima de afeto e o fim de vingança, certamente o legislador se equivocou a utilizá-lo, pois para classificar a pornografia de vingança, na grande maioria, é necessário que haja as duas prerrogativas e não um ou outro.
A pornografia de vingança pode ser enquadrada em um tipo de violência doméstica contra a mulher, pois ela decorre na maioria das vezes da não aceitação do fim do relacionamento, dessa forma a pessoa busca atingir a integridade psicológica e moral da vítima.
A lei 11.340 de 2006, que recebeu o nome de Maria da Penha, pois uma brasileira cujo tem esse nome, vítima de violência doméstica, buscou a responsabilização do governo por não possuir medidas que fossem eficazes para o ato de violência física e psicológica cometido por seu ex-marido.
Dessa forma, a lei foi criada para punir e minimizar a violência contra a mulher. Em seu artigo 5º, III, ela esclarece a forma de violência direcionada a integridade psicológica da mulher, expressando que: “art. 5º. Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial: III – em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação. (LEI 11.340 DE 2006) (grifo nosso)”
É notória que a violência doméstica e familiar tratada neste artigo da Lei Maria da Penha abrange toda e qualquer relação intima de afeto em que seja vítima a mulher. Diante disso, para configurar pornografia de vingança não é necessário que o agressor e a vítima morem ou tenham morado juntos, basta à relação íntima e o convívio para configuração de infração penal.
O artigo 7º da lei supracitada traz os tipos de violência contra a mulher, sendo cabível para esse estudo, os incisos II e V, que expõe: art. 7º. São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entre outras: II – a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuição da autoestima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação; V – a violência moral, entendida como qualquer conduta que configure calúnia, difamação ou injúria. (LEI 11.340 DE 2006)
A violência psicológica e moral estão associadas à revenge porn, pois com a exposição não consentida da mulher, causa-lhe dano emocional e a sujeita a constrangimento e humilhação, e por muitas vezes, em decorrência da sociedade machista, são consideradas culpadas pela exposição de vídeos, fotografias ou qualquer outra forma que a exponha no meio virtual.
Mesmo que a referida lei não aplique de forma expressa a mídia virtual, pode-se utilizar de meios normativos que cabem sua aplicação em relação ao procedimento, como é o caso da lei 13.718 de 2018.
A violência moral também está relacionada à pornografia de vingança, antes da Lei 13.718/18 entrar em vigor, enquadrava-se somente ao crime de difamação ou injúria, pois ofende a honra objetiva da vítima, ferindo a dignidade e reputação. No entanto, há aplicação mais severa ao crime de pornografia de vingança, uma vez que o mesmo possui tipo penal específico.
4 Divulgação de cena de sexo explícito ou pornografia no estatuto da criança e do adolescente
O Estatuto da Criança e do Adolescente, ao tratar das infrações penais praticadas contra crianças ou adolescentes, estabelece em seu artigo 227, ser de ação penal pública incondicionada os crimes definidos nesta lei. De acordo com Nucci (2007, p.236) “qualquer tipo penal incriminador que não traga, especificamente, o alerta de se tratar de delito de ação pública condicionada (‘somente se procede mediante representação’) ou de ação privada (‘somente se procede mediante queixa’) é de ação pública incondicionada. Em suma, na falta de disposição expressa, a ação é pública, promovida pelo Ministério Público, sem qualquer condição de procedibilidade. Por isso o art. 227 não tem efeito prático. (apud ROSSATO, LÉPORE, SANCHES, 2014, p.563)”
Dessa forma, o crime de divulgação de cenas sexuais de crianças e adolescentes é de ação pública incondicionada, como disciplina o respectivo artigo citado anteriormente estabelecendo para todos os crimes incluídos no ECA.
O ECA disciplinou preliminarmente ao Código Penal sobre a divulgação de cena de pornografia ou sexo explícito. No entanto, como já explanado, para que haja a conduta de divulgação de material ofensivo, é necessário que previamente tenha ocorrido o registro do ato por qualquer meio hábil para o feito.
Diante disto, é mostrado no artigo 240 do ECA, inserido pela Lei nº 11.829 de 2008, sobre a temática, este acentua que a conduta do agente se configura crime em decorrência do ato de” produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente”. A pena estabelecida para o referido crime é de reclusão de 4 a 8 anos, e multa.
Portanto, compreende que o ato de registrar, anterior a divulgação também se considera crime e possui pena superior ao delito de divulgação de cena de sexo e pornografia. Semelhante ao artigo 218-C do CP encontra-se o artigo 241 e 241-A do Estatuto da Criança e do Adolescente, aprimorados pela lei 11.829 de 2008, que constam em sua redação: “art. 241. Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente. Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente. Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.” (LEI 11.829 DE 2008)”
Tais artigos buscam combater as diversas práticas de pedofilia protegendo a integridade moral da criança e do adolescente, inclusive em decorrência da vulnerabilidade que eles apresentam e da facilitação da internet para propagar esse tipo de conteúdo.
A lei citada acima entrou em vigor em 2008 e observa-se que possui basicamente as mesmas condutas do artigo 218-C do Código Penal, mostrando que os legisladores foram ineficientes, pois este artigo somente entrou em vigor em 2018.
O Estatuto da criança e do adolescente disciplina tais crimes em que o sujeito passivo são menores de 18 anos, quando maiores, enquadra-se na tipificação da conduta do Código Penal. È importante ressaltar que quando se trata de crianças e adolescentes, a pena para quem comete crime é maior em relação à do Código Penal, pois eles são mais vulneráveis, sendo assim torna-se o crime direcionado a eles, de maior gravidade.
Nesse sentido, a jurisprudência abaixo, é precisa ao configurar o crime de divulgação de cenas sexuais com menores de 18 anos. Em decorrência de ato em que o infrator publicou e disponibilizou na rede mundial de computadores, material com cena de sexo explícito e pornografia em que envolve crianças e adolescentes. DIREITO PENAL. PORNOGRAFIA INFANTOJUVENIL. PUBLICAR, DISPONIBILIZAR E ARMAZENAR IMAGENS. ARTIGOS 241-A E 241-B DO ECA. CONSUNÇÃO. NÃO APLICÁVEL. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO DEMONSTRADOS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. MULTA. 1. Configuram o delito do art. 241-A do Estatuto da Criança e do Adolescente as condutas de publicar na rede mundial de computadores, em rede social, e disponibilizar, através do sistema de compartilhamento de arquivo Ares, material com cenas de sexo explícito e/ou pornográfica envolvendo crianças e adolescentes. 2. Configura o delito do art. 241-B do ECA a conduta de armazenar em computador pessoal arquivo de vídeo com conteúdo de pornografia infantojuvenil. 3. O princípio da consunção não é aplicável aos delitos previstos nos artigos 241-A e 241-B da Lei 8.069/90, pois, no caso concreto, abrangeram condutas diversas. 4. Materialidade, autoria e dolo demonstrados pela prova produzida. Mantida condenação. 5. Incide a causa de diminuição do art. 241-B da Lei 8.069/90 quando pequena a quantidade de material armazenado. Provido o recurso no ponto. 6. A pena de multa deve guardar proporção com a pena privativa de liberdade aplicada, devendo ser observados, para fins de cotejo, as penas mínima e máxima previstas no Código Penal. (TRF-4 – ACR: 50197149620164047000 PR 5019714-96.2016.4.04.7000, Relator: JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, Data de Julgamento: 25/07/2018, OITAVA TURMA)
Em se tratando dos crimes amparados nos artigos 241 e 241-A do ECA. No tocante aos sujeitos do delito, pode ser cometido por qualquer pessoa, assim como o artigo 218-C do Código Penal. Quanto ao sujeito passivo, a vítima será criança ou adolescente. O delito somente é possível de forma dolosa, não se admitindo modalidade culposa.
Quanto à consumação, o artigo 241, ECA, se consuma quando o agente vende o expõe a venda, não exigindo habitualidade e admite-se tentativa, frisa-se que ele possui 2 ações nucleares as quais são: vender e expor à venda. Já o 241-A, consuma-se com a prática de uma das 7 ações nucleares, independente do acesso do usuário ao conteúdo criminoso divulgado, e admite-se também a tentativa.
Conforme posicionamento dos doutrinadores Rossato, Lépore e Sanches (2014), eles estabelecem que se o vendedor do conteúdo participou da confecção do material, que contenha cena de sexo ou pornografia de crianças e adolescentes, seja registrando, produzindo, fotografando, ou ainda intermediou, por qualquer modo, seja agenciando, coagindo ou facilitando, a participação de crianças ou adolescentes nas respectivas cenas, o criminoso responderá somente pelo delito do artigo 240, caput, ou § 1º, ficando absolvido do artigo 241, ambos do ECA.
Ao contrário do que preleciona o Código Penal, no Estatuto da Criança e do adolescente, configura-se crime a aquisição, posse ou armazenamento de conteúdo pornográfico envolvendo crianças e adolescentes, conforme disposto no artigo 241-B. Dessa forma, necessita-se explanar acerca do §1º e §2° do artigo 241-A do citado estatuto, pois nas mesmas penas incorrem “I- aquele que assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo; II- assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo. §2º as condutas tipificadas nos incisos I e II do §1º são puníveis quando o responsável legal pela prestação do serviço, regularmente comunicado, deixa de desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito de que trata o caput deste artigo.
O inciso I citado acima, se trata de indivíduo que disponibiliza o armazenamento de fotografias, cenas ou imagens sexuais estabelecida no caput do artigo, possibilitando que um site abrigue o conteúdo ilícito. O inciso II, compreende a pessoa que representa o site, que assegura o acesso ao sistema de informática às cenas sexuais dos menores de 18 anos.
O §2º traz uma condição objetiva de punibilidade ao exigir que as condutas dos incisos I e II do §1º são puníveis quando o responsável legal da prestação do serviço se omite, depois de notificado, a retirar o conteúdo ilícito da rede mundial de computadores. Exemplificando, conforme preleciona Ishida (2014, p. 617) “o site de relacionamento permite o acesso de imagens de pornografia infantil. Descoberta a permissão, a autoridade encarregada da investigação oficia o representante legal do site de relacionamento para que no prazo de 5 dias, retire tal conteúdo. Embora o crime já tenha consumado, quis o legislador oferecer uma oportunidade para o representante legal retificar o erro cometido.”
Diante disso, verifica-se que há possibilidade de retratação para que o delituoso retifique o crime cometido, em face principalmente de afastar a alegação de falta de conhecimento do conteúdo ilícito pelos provedores de internet, em que justificam seus comportamentos argumentando que não é possível ter o controle de todo o material disponibilizado na rede.
Conclusão
Conforme exposto, a internet se expandiu no Brasil na década de 90, através de navegadores que possibilitou a utilização em massa da rede mundial de computadores. Com o crescimento tecnológico nasceu à possibilidade de acesso a informações e notícias mundiais, através de um meio de comunicação em que pessoas de todos os países podem acessar o mesmo conteúdo de maneira célere e eficaz, expandindo o comércio e gerando empregos, pontuando de maneira positiva.
No entanto, a rede mundial de computadores, possui determinada vulnerabilidade, visto que o ser humano que a controla. Assim, tornou-se crescente a utilização cibernética ilícita cometida por indivíduos na mídia virtual. Assim as condutas tipificadas na legislação brasileira, tornaram insatisfatórias para atender as condutas negativas cometidas por meio do sistema virtual.
Contudo, o ano de 2012 foi um marco crucial para o surgimento de lei específica, que trata da invasão de dispositivo eletrônico, pois até o momento, não existia regulamentação jurídica no âmbito penal.
A respectiva lei que ficou conhecida como Carolina Dieckmann, pois em 2012 a atriz global cujo tem esse nome, teve seu computador invadido por crackers, os quais publicaram fotos íntimas suas, e em decorrência da mobilização do fato, houve o projeto de lei e sua aprovação, assim foi inserido no Código penal.
No entanto, tal dispositivo se mostrou insuficiente, visto que não havia no ordenamento jurídico, crime previsto para a divulgação de fotos íntimas, sem o consentimento da vítima.
Dessa forma, o presente estudo possibilitou uma análise sobre a conduta recorrente e perigosa praticada através da plataforma digital, sendo esta a divulgação de cenas sexuais na internet, que recentemente, foi inserida como crime pela Lei 13.718 de 24 de setembro de 2018, para aqueles maiores de 18 anos, pois quando menores, há previsão legal no Estatuto da Criança e do Adolescente, nos artigos 241 e 241-A.
Ressaltando que, houve morosidade dos legisladores na criação do projeto da lei 13.718/18, tendo em vista que há abordagem no Estatuto da Criança e Adolescente desde 2008, tipificando como crime a conduta do indivíduo que divulga cenas sexuais de crianças e adolescentes na plataforma digital.
No entanto, as leis 13.718/18 e 11.829/08 apresentam fundamental importância para o ordenamento jurídico brasileiro. Uma vez que, em virtude da ocorrência contínua dos crimes cibernéticos há necessidade de novas leis.
Assim, as citadas leis representam o início da restruturação que o ordenamento jurídico está sofrendo, buscando-se a abrangência de forma eficaz na seara de condutas reprováveis pela sociedade.
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