A decisão final sobre a perda de mandato eletivo de parlamentares federais condenados em sentença penal transitada em julgado

Resumo: O presente artigo tem por finalidade analisar a atual Constituição, o entendimento do Supremo Tribunal Federal, as proposições legislativas pelas Comissões de Constituição, Justiça e Cidadania da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, a respeito da competência para proferir a decisão final sobre a perda de mandato eletivo de parlamentares federais condenados em sentença penal transitada em julgado.

Palavras-chave: Deputados e Senadores. Condenação penal transitada em julgado. Perda do Mandato. Decisão Final. Supremo Tribunal Federal. Congresso Nacional.

Abstract: This article aims to analyze the current Constitution, the understanding of the Supreme Court, the legislative proposals by the Committee on Constitution, Justice and Citizenship of the Chamber of Deputies and the Senate, about the power to issue a final decision on the loss an elective office of federal legislators convicted in a final criminal judgment.

Resumen: Este artículo tiene como objetivo analizar la actual Constitución, la comprensión de la Corte Suprema de Justicia, las propuestas legislativas de la Comisión de Constitución, Justicia y Ciudadanía de la Cámara de Diputados y el Senado, sobre la facultad de emitir una decisión final sobre la pérdida un cargo electivo de los legisladores federales condenados mediante sentencia penal firme.

Em razão do Estado constitucional moderno, sabemos que a nossa Constituição consagrou em seu texto, em seu artigo 2º, e como cláusula pétrea, conforme previsão do artigo 60, §º 4º, III, a teoria da separação das funções, que é uma forma de organização do poder.

Trata-se de um princípio fundamental do constitucionalismo que busca combater a concentração do poder na mão de um ou de alguns representantes. Afinal, como diz Montesquieu “a experiência eterna mostra que todo homem que tem poder é tentado a abusar dele”[1].

Por isso há três funções estatais: legislativa, executiva e jurisdicional. “As três funções estatais são exercidas por três grupos de autoridades estatais (poderes), cada um dos quais tem o nome de uma das funções. Esses poderes são organizados conforme a regra da especialização: cada poder deve exercer as competências que integram sua função (imperativo de correspondência entre órgão e função)”[2].

A função do órgão legislativo é legislar e fiscalizar; do executivo, “é a prática de atos de chefia do Estado, de governo e de administração”[3]; e do judiciário é julgar, aplicar o direito na resolução dos conflitos.

No entanto, a separação das funções não ocorre de forma pura e abstrata, mas sim de forma concreta e da maneira determinada pelo constituinte originário. A Constituição Federal brasileira atribui funções administrativas e jurisdicionais ao legislativo, por exemplo, artigo 48, X, e artigo 52, I e II, ambos da Constituição, entre outras; Legislativas e administrativas ao judiciário, por exemplo, artigo 96, I, “a” e “b”, “c” da Constituição, entre outras; legislativas ao executivo, como por exemplo, artigo 62, entre outros.

E assim ocorre, porque se a separação das funções fosse de forma absoluta, totalmente independente, sem freios e contrapesos, isso destruiria a unidade do Estado, porque não seria um só poder com três funções, mas sim três poderes, literal e individualmente considerados. É necessário um mecanismo de neutralização entre as funções. Por isso Montesquieu afirmou “para que o poder não se possa abusar do poder é preciso que, pela disposição das coisas, o poder freie o poder”[4].

E foi talvez com esse pensamento, que na Assembleia Nacional Constituinte, em razão da “proposta da emenda modificativa nº 1.895”[5] de autoria do deputado Antero de Barros, onde alterou o projeto original que determinava a perda do mandato do deputado ou senador que sofrer condenação criminal, em sentença definitiva ou irrecorrível, pelo Supremo Tribunal Federal; que os constituintes, em 1988, após votação pelo plenário, votaram o conteúdo exposto no artigo 55, §º 2º da Constituição Federal:

“Art. 55. Perderá o mandato o Deputado ou Senador:

VI – que sofrer condenação criminal em sentença transitada em julgado.

§ 2º – Nos casos dos incisos I, II e VI, a perda do mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maioria absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa.”

Verifica-se, que esta função atribuída ao poder legislativo pela Assembleia Nacional Constituinte não se enquadra na definição do poder legislativo, mas assim ficou acertado, e assim permanece nos dias atuais o texto constitucional.

Inicialmente, os constituintes iriam decidir pela competência do Supremo Tribunal Federal, mas nos debates seguinte que ocorreram para a aprovação do texto, na parte que ficou consignado na “ata da 224 sessão[6]”, verifica-se que os constituintes não queriam que o Supremo Tribunal Federal tivesse o poder de decidir pela perda do mandato em caso de condenação do parlamentar por crimes menos grave:

“Neste caso, teríamos a seguinte hipótese absurda: um Deputado ou um Senador que viesse a ser condenado por acidente de trânsito teria imediatamente, como consequência da condenação, a perda do seu mandato, porque a perda do mandato é pena acessória à condenação criminal”.

“O Plenário é que deve julgar se um crime culposo, por acidente de trânsito, por atropelamento, implica perda de mandato parlamentar”.

Por exemplo, se há uma briga e um Deputado é condenado porque deu uma bofetada, então ele perde o mandato. Ora, então ele tem que tomar a bofetada e ficar assim pensando: não posso revidar porque posso perder o mandato. Quer dizer, é um excesso”.

O texto constitucional não especificou as espécies de crime, e talvez por isso (ou não), os constituintes tenham feito a transposição do inciso VI – perda do mandato por condenação criminal – do §º 3º, que determinava a declaração pela mesa da casa legislativa, para o §º 2º, que determina a decisão deliberativa da casa legislativa.

Nota-se, portanto, que uma das hipóteses de perda do mandato ocorre com a condenação criminal em sentença transitada em julgada. E a Constituição Federal, no artigo 55, §º 2º atribuiu a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado. Em razão dessa expressa previsão legal, que muitos entendem ser a competência das casas legislativas.

No entanto, mesmo com previsão expressa, vozes entendem que nas hipóteses elencadas acima, a decisão final sobre a perda de mandato é de competência do Supremo Tribunal Federal. .

Argumentam que, o artigo 15, III, da Constituição Federal, preceitua que, em razão da condenação criminal transitada em julgado, os direitos políticos são suspensos, sendo esta um efeito automático da condenação criminal transitada em julgado, independentemente de ser mencionado no acordão. E o artigo 55, IV, preceitua que, o deputado e o senador perderá o mandato quando tiverem os direitos políticos suspensos. Logo, a perda do mandato é um efeito automático da condenação.

Sustentam ainda que, corroborando com essa disposição, o artigo 92, I, “a” e “b”, do Código Penal, dispõe que é efeito da condenação a perda do mandato eletivo quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; ou quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a quatro anos nos demais casos.

O código penal determina algumas hipóteses para a perda do mandato, qualificando alguns tipos de crime e quantidades de penas. Ocorre que, o código penal é datado de 1940, e o texto constitucional que atribui às casas legislativas o poder de decidir sobre a perda de mandato é de 1988. Temos de um lado uma lei infraconstitucional, afirmando que a perda do mandato é um efeito imediato da condenação, e do outro a Constituição Federal, afirmando que a perda do mandato será decida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal.

Apesar disso, tanto os que defendem a competência das casas legislativas, quanto aos que defendem a competência do Supremo, baseiam-se em textos constitucionais. Haverá com isso contradição entre as normas constitucionais? Como afirmou o ministro Luís Roberto Barroso, “o tratamento constitucional dado ao tema não é bom e apresenta sequelas institucionais indesejáveis”[7]. É preciso encontrar uma harmonização entre disposições contidas no texto constitucional.

Sabe-se que, pelo princípio da unidade da Constituição numa Constituição formal não há hierarquia entre as normas, devendo o texto constitucional ser interpretado de forma a evitar contradições, antinomias, entre suas normas e seus princípios constitucionalmente estabelecidos.

E pelo princípio da justeza ou conformidade funcional, a interpretação não pode chegar a um resultado que subverta o esquema organizatório-funcional, não devendo alterar a repartição de funções.

Bem, em que pese a aparente contradição do texto Constitucional, foi no cenário político-jurídico atual, desde a Ação Penal 470, no famigerado processo que apurou um grande esquema de corrupção praticado por políticos, que ascendeu a discussão sobre este tema.

E neste julgamento, em placar apertado, por maioria dos votos (5 a 4), o Plenário do Supremo decidiu sobre a perda dos mandatos eletivos dos deputados detentores de mandato, logo após o transito em julgado, sem qualquer intervenção posterior do Congresso Nacional. Isso ainda não ocorreu em razão da decisão não ter transitado em julgado, porque até hoje são interpostos recursos.

"A Constituição não submete a decisão do Poder Judiciário à complementação por ato de qualquer outro órgão ou Poder da República. Não há sentença jurisdicional cuja legitimidade ou eficácia esteja condicionada à aprovação pelos órgãos do Poder Político. A sentença condenatória não é a revelação do parecer de umas das projeções do poder estatal, mas a manifestação integral e completa da instância constitucionalmente competente para sancionar, em caráter definitivo, as ações típicas, antijurídicas e culpáveis." (AP 470, rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 17-12-2012, Plenário, DJE de 22-4-2013.).

Mas no julgamento da Ação Penal nº 565, em que foi condenado a uma pena de 4 anos, 8 meses, 26 dias, pelo crime de fraude à licitação, previsto no artigo 90 da lei 8.666/93, o senador Ivo Cassol, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por 6 x4 decidiu que a deliberação final compete à casa legislativa respectiva.

“Detentor de mandato eletivo e efeitos da condenação – 11. Além disso, o Tribunal determinou a perda de cargo, emprego ou função pública do então presidente e vice-presidente da comissão licitatória, se estiverem em exercício. Relativamente ao atual mandato de senador da República, decidiu-se, por maioria, competir à respectiva Casa Legislativa deliberar sobre sua eventual perda (CF: “Art. 55. Perderá o mandato o Deputado ou Senador: … VI – que sofrer condenação criminal em sentença transitada em julgado. … § 2º – Nos casos dos incisos I, II e VI, a perda do mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maioria absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa”). A relatora e o revisor, no que foram seguidos pela Min. Rosa Weber, reiteraram o que externado sobre o tema na apreciação da AP 470/MG. O revisor observou que, se por ocasião do trânsito em julgado o congressista ainda estivesse no exercício do cargo parlamentar, dever-se-ia oficiar à Mesa Diretiva do Senado Federal para fins de deliberação a esse respeito. O Min. Roberto Barroso pontuou haver obstáculo intransponível na literalidade do § 2º do art. 55 da CF. O Min. Teori Zavascki realçou que a condenação criminal transitada em julgado conteria como efeito secundário, natural e necessário, a suspensão dos direitos políticos, que independeria de declaração. De outro passo, ela não geraria, necessária e naturalmente, a perda de cargo público. Avaliou que, no caso específico dos parlamentares, essa consequência não se estabeleceria. No entanto, isso não dispensaria o congressista de cumprir a pena. O Min. Ricardo Lewandowski concluiu que o aludido dispositivo estaria intimamente conectado com a separação dos Poderes. Vencidos os Ministros Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e o Presidente, que reafirmavam os votos proferidos na ação penal já indicada. Reputavam ser efeito do trânsito em julgado da condenação a perda do mandato. Dessa maneira, caberia à mesa da Casa respectiva apenas declará-la. O Colegiado ordenou que, após a decisão se tornar definitiva e irrecorrível, os nomes dos réus fossem lançados no rol dos culpados e expedidos os competentes mandados de prisão. Por fim, em votação majoritária, registrou-se que a data desta sessão plenária constituiria causa interruptiva da prescrição (CP, art. 117, IV), vencido, neste aspecto, o Min. Marco Aurélio, que considerava necessária a publicação” ( Informativo 714, Plenário. AP 565/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, 7, e 8.8.2013).

O mesmo aconteceu no julgamento da Ação Penal nº 396, onde o Plenário do Supremo Tribunal Federal, após condenar o deputado federal Natan Donadon à pena de 13 anos, 04 meses, 10 dias, pelo crime de peculato e formação de quadrilha, decidiu que a deliberação final compete à casa legislativa.

Em razão dessa decisão, a mesa da Câmara dos Deputados elaborou a representação nº 20, de 2013, e encaminhou à Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, conforme preceitua o artigo 240, §º 3º do regimento interno da casa.

Na referida Comissão firmou-se duas linhas de pensamento. A primeira, encabeçada pelo relator, o deputado Sérgio Zveiter, favorável à perda do mandato do deputado Natan Donavon, entendeu que, o Plenário da casa é que deveria decidir pela perda do mandato. A segunda, encabeçada pelo deputado Jutahy Júnior, também favorável à perda do mandato, entendeu que, a perda deveria acontecer por ato declaratório da mesa respectiva.

Aconteceu que, em votação secreta, a Câmara dos Deputados, por decisão do Plenário, manteve o mandato do referido parlamentar. Pelo Supremo sob o crivo do contraditório e da ampla defesa ele foi condenado a uma pena de 13 anos, portanto, em regime inicial fechado. É difícil entender qual foi a motivação que levou àquela decisão, mas torna-se fácil o entendimento de que não se pode está preso e continuar sendo deputado federal, legítimo representante do povo.

Outrossim, os deputados talvez não verificaram a gravidade do crime, nem tampouco as justificativas que embasaram o artigo 55, VI, §º 2º da Constituição, pois os constituintes quando assim decidiram aprovar tal texto, temiam a perda imediata dos mandatos pela condenação de crimes considerados por eles como pequenos, de menor gravidade, ocorrendo uma fuga aos motivos que o determinou.

Mesmo a Constituição Federal tendo atribuído às casas legislativas a decisão final sobre a perda de mandato, não se sabe quais são os critérios adotados para esta decisão, até mesmo porque o voto ocorre de forma secreta, onde não se tem a identificação da pessoa que vota.

Talvez tivesse sido melhor os constituintes terem atribuído também o poder de julgar aos parlamentares, por intermédio do processo, ao invés de apenas terem atribuído o poder de aplicar uma pena ou não.

Ora, a Constituição Federal se fundamenta em valores e princípios que se baseiam na ética, moralidade pública, moralidade administrativa, que está acima de caprichos de políticos, que possui uma nação forte, que precisa ser representada, e bem direcionada.

Deve-se ampliar o debate. Será se o legislativo ao decidir sobre os efeitos da condenação criminal de mandato parlamentar não está realizando novo julgamento, sobre fato já decidido pelo Judiciário? E mais, sem o devido processo legal. Isso não é uma afronta ao princípio da separação das funções?

Nos bastidores desta discussão o Senado Federal está tentando solucionar a questão. Recentemente, no dia 11 de setembro de 2013, a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania aprovou a PEC 18/2013, que determina a perda imediata do mandato de parlamentar condenado, em sentença definitiva, por crime de improbidade administrativa, ou crimes contra a Administração Pública, quando a pena for superior a 4 (quatro) anos, sendo que para os demais tipos de crimes, ficou mantida a apreciação pela Câmara e pelo Senado da perda do mandato eletivo.

Embora o conteúdo da emenda seja mais específico, determinando alguns crimes, sendo mais avançado que o texto constitucional atual, parece que os legisladores, desde a constituinte, somente consideram importantes os crimes contra a “res pública”, e que ao que parece dando pouca relevância para os demais, pois em relação a estes vem procurando sempre determinar sua competência, considerando talvez, que se o deputado ou senador condenado por um crime de pequena gravidade não pode/deve perder o mandato, fato este que talvez não acontecesse se julgado pelo judiciário.

A Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal, na 43ª Reunião Ordinária, aprovou parecer favorável à Proposta de Emenda à Constituição nº 18/2013, nos termos da Emenda nº 1-CCJ (Substitutivo), abaixo mencionado:

“Altera o art. 55 da Constituição Federal para tornar automática a perda do mandato de parlamentar nas hipóteses de improbidade administrativa ou de condenação por crime contra a Administração Pública.

As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do § 3º do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional:

Art. 1º O art. 55 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art.55 (…)

§ 2º Nos casos dos incisos I, II e VI do caput, ressalvado o previsto no inciso II do § 3º, a perda do mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto da maioria absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa.

§ 3º A perda do mandato será declarada pela Mesa da Casa respectiva:

I – nos casos previstos nos incisos III a V do caput, ressalvado o previsto no inciso II deste parágrafo, de ofício ou mediante provocação de qualquer de seus membros, ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa;

II – nas hipóteses dos incisos IV e VI do caput, imediatamente, mediante comunicação do Poder Judiciário, após o trânsito em julgado:

a) pela prática de improbidade administrativa, quando imposta a pena de perda do cargo ou da função pública;

b) quando a condenação criminal tenha por efeito a perda do cargo, função pública ou mandato eletivo, nas hipóteses previstas em lei.

Art. 2º Esta Emenda à Constituição entra em vigor na data de sua publicação.”

Na Câmara dos Deputados, numa tentativa de se redimir do fato que aconteceu na AP 396, está tramitando a PEC 311/2013, onde a perda de mandato será declarada diretamente pela mesa diretora quando os parlamentares tiverem seus direitos políticos suspensos por ações de improbidade e crimes contra a Administração Pública ou forem condenados a pena de reclusão superiores a 4 (quatro) anos.

Nota-se, portanto, que com esse entendimento a Câmara apenas homologará a decisão do Supremo, dando a este a palavra final sobre o tema.

 A Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania da Câmara aprovou no dia 08 de outubro de 2013, a admissibilidade da PEC 313/2013 do Senado, que tem o mesmo teor da PEC 311/2013, que, aliás, tramitam em conjunto.

Realmente o tema é confuso, porque o Supremo Tribunal Federal nos julgamentos das Ações Penais 396 e 565 decidiu conforme os constituintes de 1988, e o poder legislativo reformador, através das últimas proposições de emendas constitucionais nas comissões estão entendendo conforme o Supremo Tribunal Federal na Ação Penal 470, além das divergências doutrinárias que se manifestam a cada caso.

Embora desde a promulgação da Constituição Federal até os dias atuais, os “poderes”, quanto ao tema aqui abordado não tenham entrado em consenso, como demonstrado, as autoridades estatais estão tentando resolver o impasse.

E assim deve ser, porque a unidade do poder, a preservação da função característica de cada órgão, a harmonia entre as funções, devem ser mantidas, em nome de um todo, de um Estado Democrático de Direito, para juntos, cada um conforme sua função, darem a última palavra sobre as situações apresentadas.