Felipe de Macedo Teixeira (autor): Acadêmico de Direito na Universidade Federal do Rio Grande – FURG.
Dr. Eduardo Pitrez de Aguiar Corrêa (orientador): Professor Doutor da Universidade Federal do Rio Grande – FURG.
Área do Direito: Direito Internacional.
Resumo: Os diferentes níveis de regulamentação nacional se tornaram um desafio para a liberação comercial, uma vez que, mesmo não tendo um intento primário protecionista, as grandes divergências dos sistemas regulatórios e a falta de coordenação e acompanhamento interno e externo de órgãos governamentais acabam impondo restrições ao comércio internacional, encontrando na OMC um meio de resolução dos conflitos gerados em instância internacional. Nesse sentido, a presente pesquisa teve como foco a análise e crítica do Sistema de Solução de Controvérsias (SSC) da OMC perante a atuação da América Latina como reclamante e reclamada, demonstrando os obstáculos institucionais enfrentados e que constantemente prejudicam a eficácia das decisões favoráveis obtidas. Através de uma metodologia de análise de legislação internacional, dos procedimentos do SSC e impactos das principais decisões nas economias latino-americanas, a pesquisa apresenta a atual perspectiva do comércio internacional, com limitações institucionais e desafios multilaterais a serem enfrentados.
Palavras-chave: Comércio Internacional; Solução de Controvérsias Internacionais; América Latina na OMC; Práticas desleais de comércio.
Abstract: The different levels of national regulation have become a challenge for trade liberalization, since, even without a primary protectionist intent, major divergences in regulatory systems and the lack of coordination with internal and external monitoring of government agencies end up imposing restrictions on the International trade, finding in the WTO an alternative way of resolving the conflicts generated in an international instance. Therefore, the present research focused on the analysis and criticism of the WTO Dispute Settlement System in relation to the action of Latin America as a complainant and claimed, demonstrating the institutional obstacles faced and constantly hampering the effectiveness of the favorable decisions obtained . Through a methodology of analysis of international legislation, the System procedures and impacts of the main decisions in the Latin American economies, the research presents the current perspective of international trade, with institutional limitations and multilateral challenges to be faced.Keywords: International Trade; International Dispute Settlement; Latin America in the WTO; Unfair trade practices.
Sumário: Introdução; 1. Histórico da Organização Mundial do Comércio; 2. O Sistema de Solução de Controvérsias da OMC: um breve panorama; 3. Os obstáculos enfrentados pelos países da América Latina no Sistema de Solução de Controvérsias da OMC; 3.1 Da situação anômala e privilegiada do Brasil no SSC; 3.2. Da falta de capacidade postulatória para litigar na OMC; 3.3. Da incapacidade de implementar as recomendações do OSC; 3.4. Do receio de pressões político-econômicas; 3.5. Da não exigibilidade na OMC dos compromissos que regulam parte do comércio dos países em desenvolvimento; 3.6 Da identificação e comunicação de barreiras comerciais aos governos; 4. Das Propostas de Reforma do SSC; 4.1. Aumentar o escopo de regras passíveis de serem jurisdição da OMC; 4.2. Da impetração de demandas em conjunto; 4.3. Incentivo à compensação monetária; 4.4. Publicitação dos contenciosos da OMC: um apelo à pressão pública e intragovernamental; Conclusões; Referências.
- Introdução
Percebe-se que logo após a primeira mundial, perante uma sociedade ainda chocada com os horrores que uma guerra total de nível global haveria causado nos campos e nas cidades, as nações passaram a buscar políticas nacionais de cunho protecionista, com falta de incentivo pela diplomacia da integração econômicas e fragilizadas socialmente. Por muitos anos o período entre guerras foi considerado um dos marcos que poderia levar finalmente ao fim da globalização iniciada desde as primeiras ações das navegações europeias e conquista do Novo Mundo. Entretanto, no período pós segunda guerra mundial, lideradas pelos Estados Unidos, as nações do bloco capitalista passaram a sediar e reestabelecer conferências sobre comércio internacional, culminando em inúmeros tratados multilaterais.
A nova onda de reintegração dos países antes devastados levou, após negociações extensas, na materialização do Acordo sobre Tarifas e Comércio, o GATT, acordo propulsor da Organização Mundial do Comércio (OMC), esta que passou a ter papel destaque na regulamentação do comércio mundial, tendo como um dos objetivos principais a busca pelo desenvolvimento dos países do “sul” econômico, ora, os países subdesenvolvidos. Através do incentivo e negociação por políticas econômicas harmônicas com os demais, e, tendo como base a igualdade formal dos países membros, a OMC tem uma trajetória marcada pela solução de controvérsias entre os países signatários, realizada com relativa eficiência pelo Órgão de Solução de Controvérsias (OSC), que procura conciliar interesses dos países desenvolvidos e subdesenvolvidos nos embates comerciais.
Ainda que a participação bruta no comércio internacional seja de pequena relevância, a América Latina, conhecida pela exportação de commodities e compra de produtos industrializados, foi a participante mais ativa em reclamações perante o OSC, fato este que, apesar das barreiras institucionais apresentadas a sua participação na OMC, conforme veremos, destaca o papel do órgão na garantia de maior segurança jurídica nas relações de comércio internacional.
Nesse sentido, o objetivo do presente artigo é analisar a participação dos países em desenvolvimento através da perspectiva da América Latina no sistema de solução de controvérsias da OMC. Perante a premissa de que o mecanismo funciona de melhor maneira para países ricos e com variados recursos jurídico-financeiros, tanto com uma equipe especializada quanto para arcar com os custos elevados, o artigo expõe as principais mazelas do SSC, obstáculos comumente enfrentados por países de menor potencial de desenvolvimento econômico, sempre diante da ideia original da Rodada do Uruguai de criar um sistema no qual cada membro seja igual perante o direito.
2.1 Histórico da Organização Mundial do Comércio
O renascimento do comércio mundial no período posterior à segunda guerra mundial passou a pressionar a diplomacia das nações uma forma integralizada de normas que harmonizassem as crescentes relações comerciais. Nesse sentido, ficou clara a necessidade por um acordo multilateral que englobasse as nações independentemente do poder comercial. Nesse objetivo, a Conferência de Havana (1947) foi a responsável pela criação de um primeiro modelo de uma Organização Internacional do Comércio (OIC) no intuito de organizar as relações comerciais e promover o desenvolvimento econômico integrado, passando a ser então uma instituição especializada da também recém-criada Nações Unidas.
Entretanto, apesar de já presentes na discussão temas como desenvolvimento econômico das nações financeiramente instáveis, emprego e práticas comerciais restritivas, a ausência de ratificação da Carta Constitutiva da organização pelos Estados Unidos, junto ao insuficiente número de países apoiadores, levou à organização a ficar apenas nos planos formais, não havendo sua criação fática.
Paralelamente ao fracasso da Conferência de Havana, durante as negociações sobre diminuição de barreiras ao comércio no Conselho Econômico e Social da ONU (1947), criou-se o GATT, Acordo sobre Tarifas e Comércio, com o objetivo inicial de ser um substituto enquanto a OIC não era aprovada, entrando em vigor em janeiro de 1948. Tal acordo teve como características-chave a presença de normas relativas às trocas e vendas de mercadorias no âmbito internacional, porém sem forte poder para evitar políticas protecionistas.
Carregado por princípios que norteavam as relações comerciais e definiam parâmetros de interpretação de seu texto, o GATT foi importante passo para posterior criação da OMC e adoção de muitos dos princípios antes regulados. Nesse sentido, o princípio da nação mais favorecida dispõe que qualquer vantagem, valor, privilegio ou imunidade concedida por uma parte contratante a um produto originado de outro pais ou a ele destinado será, imediata e incondicionalmente, extensiva a todos os produtos similares originários de territórios de qualquer outra parte contratante ou a eles destinados.[1]
Além disso, o princípio do tratamento nacional veio no intuito de apresentar o caráter de igualdade entre produtos nacionais e importados, evitando que os países incentivem políticas protecionistas para a indústria doméstica e equalizar a concorrência entre produtos, o grande desafio do GATT e princípio constantemente alegado no atual modelo de solução de controvérsias da OMC, tamanha dificuldade de lidar com políticas nacionais de proteção à produção interna. Válido destacar que tal princípio vem com uma ressalva ligada ao tratamento de países em desenvolvimento, que devem possuir um tratamento diferenciado e mais favorável, de acordo com a cláusula de habilitação, negociada na Rodada Tóquio (1979).[2]
Menos invocado nos conflitos comerciais, o princípio da transparência defende a obrigação de publicação de todas as leis, regras, regulamentos e decisões judiciais de aplicação geral no comércio para que os governos e reguladores do comércio tenham conhecimento das atividades praticadas pelas demais partes (Pereira, 2003).
Ainda que com os objetivos primordiais de diminuição das barreiras protecionistas nacionais e garantia de segurança jurídica e acesso aos mercados pelos países signatários, o GATT sempre foi alvo de diversas críticas pelos países em desenvolvimento, acusando o acordo de favorecer os países desenvolvidos pela ausência de mecanismos que garantissem um tratamento desigual e vantagens perante a concorrência. Nesse panorama, países em desenvolvimento foram à ONU clamar pela flexibilização das políticas dos países desenvolvidos em prol do crescimento mundial, um dos princípios basilares da organização e a busca por maior compreensão quanto às suas necessidades para com o desenvolvimento, levando à criação da Conferência das Nações Unidas para o Comércio e Desenvolvimento, UNCTAD (1964).
O GATT teve o total de 8 rodadas, a primeira sendo a Rodada de Genebra, que ocorreu em 1947; seguida pela Rodada de Annecy, em 1949; Torquay, em 1951; Genebra, em 1956; Dillon, entre 1960-1961; Kennedy, entre 1964-1967; Tóquio, entre 1973-1979; e, por fim, a Rodada Uruguai, entre 1986-1994, onde foram decididas várias questões econômicas, sendo as principais delas previstas no Acordo de Marrakech (1994), que criou a Organização Mundial do Comércio.
Assim como todas as modernas organizações internacionais, a OMC é uma organização permanente, com personalidade jurídica própria, apesar de ter conservado a maioria dos princípios e estrutura do GATT, diferenciando-se, entretanto, pelo fato de que o último era apenas um acordo multilateral de cunho provisório, não havendo base institucional e com administração limitada a uma mera secretaria, sem a disposição de um aparato de solução de controvérsias onde os países membros atuam como reclamantes e reclamados.
Além disso, no âmbito dos objetivos, a OMC englobou a busca da elevação dos níveis de vida, o pleno emprego, a expansão da produção e do comércio de bens e serviços, a proteção do meio ambiente, o uso responsável dos recursos naturais, além de observar a necessidade de realização de esforços positivos para assegurar uma participação mais efetiva dos países em desenvolvimento no comércio internacional.[3]
Na finalidade de alcançar tais objetivos, a OMC passou a incentivar a liberalização do comércio de bens e serviços, através de um discurso similar ao da promoção do direito comunitário ascendente na Europa ocidental. Com isso, foram apresentadas as quatro funções básicas da organização.[4]
Percebe-se que a busca por maior liberalização comercial vem em tom equivalente à proteção contra medidas protecionistas lesivas às partes das relações comerciais. Contando atualmente com 132 membros, a OMC herdou do seu acordo antecessor um conjunto de princípios essenciais na manutenção dos objetivos acima dispostos, abarcando uma fundamentação técnica para a regulamentação multilateral do comércio internacional.
No rol principiológico, percebe-se que os princípios adotados pela organização e que são base para muitas das decisões do OSC, encontram ligação na ideia de tratamento igualitário de um país membro perante seus importadores e nas suas relações de exportação com os demais. Encontram-se nesse rol o princípio da nação mais favorecida, o qual a um membro da OMC cabe o dever de estender aos demais parceiros comerciais quaisquer benefícios fiscais/aduaneiros concedidos a outro membro; o princípio do tratamento nacional, segundo o qual um produto/serviço importado deve receber o mesmo tratamento que um similar de outro membro importador; o da transparência, no qual os membros devem dar publicidade ao seu arcabouço legal na temática do comércio internacional, similar este a ideia de boa-fé nas relações, classificando-se assim, como regra de conduta.
Apesar de obter uma excelente evolução em conforme com seus objetivos e cumprindo os princípios por ela defendidos, a organização é alvo de críticas de internacionalistas por estar direcionada exclusivamente a eliminação de barreiras protecionistas, não se manifestando acerca da onda revolucionária traga pelos avanços tecnológicos e de globalização.[5]
Nesse novo cenário, as novas negociações multilaterais de comércio teriam, necessariamente, que incluir novos temas como: políticas e medidas que discriminassem entre empresas com base na nacionalidade dos detentores do capital; leis e medidas que impedissem ou distorcessem desnecessariamente a operação das forças do mercado, ou limitassem a entrada e saída das empresas; e políticas e medidas essenciais para o funcionamento eficiente do mercado global. Cada governo nacional manteria o seus direitos de estabelecer e atingir seus objetivos sociais nas áreas da saúde, segurança, igualdade social e ambiente (Feketekuty, Rogowsky, 1996).[6]
Diante do novo contexto internacional de globalização do sistema produtivo e de prestação de serviços, que tem dado sustentação ao crescimento dos fluxos de comércio e de investimentos, é importante ter em mente a ampliação do papel do pilar central de todo o sistema multilateral do comércio que é a OMC.
Perante as constantes alterações nas relações comerciais internacionais, a organização já iniciou o debate sobre tais mudanças através da criação de comitês de estudo sobre impactos e necessidade de novos acordos multilaterais. Dentre eles, investimentos, concorrência e meio ambiente. Paralelamente, vem seguindo as discussões sobre o tema padrões trabalhistas na OIT – Organização Internacional do Trabalho – e refletindo sobre as conseqüências de também incluí-lo no âmbito da OMC.
As atividades de todos esses comitês e grupos de trabalho se revestem de maior importância ainda diante das pressões políticas e econômicas de se iniciar mais uma rodada multilateral de negociações, ou de forma restrita aos temas já previstos na Rodada Uruguai, e que incluiriam agricultura, serviços e propriedade intelectual, ou, de forma mais ampla, agregando todas as áreas relacionadas ao comércio, dentro de uma nova rodada, a já mencionada Rodada do Milênio.
2.3. O Sistema de Solução de Controvérsias da OMC: um breve panorama
Entende-se que o Sistema de Solução de Controvérsias da OMC foi criado através do Tratado de Marraqueche (1994) pelas mesmas partes contraentes do antigo GATT, tornando-se logo assim membros automáticos com a adesão a tal. Com isso, através de um sistema organizado e exequível, conforme será visto adiante, os litígios que surgem através de políticas e atos domésticos desleais em face da gama de Acordos da OMC, e que prejudicam um dos membros, acabam por ter um foro definido e multilateral para resolução.
O modelo que hoje tem-se na OMC foi derivado do sistema antes implantando no GATT, em que não havia um arcabouço jurídico único conforme o vigente. Os procedimentos encontravam-se espelhados nos artigos centrais do acordo, XXII e XXIII, que garantiam ao país membro o direito de consulta contra qualquer Estado-contratante acerca de questões reguladas pelo GATT. Tinha-se no sistema a ideia de nulidade ou prejuízo como principal motivo para as partes invocarem o mecanismo. Entretanto, tal ideia veio com cerca ambiguidade, uma vez que a interpretação de nulidade ou prejuízo não era aplicável em casos cuja matéria havia sido negociada para uma concessão.
Diante da ambiguidade citada, o sistema veio a adotar um modelo de presunção de quebra das regras do GATT, cujo ônus da prova de demonstrar a situação de nulidade/prejuízo passou a ser da parte violadora. Outro aspecto fundamental apresentado no antigo sistema, e herdado pelo vigente da OMC, foi a aplicação de um painel de julgamento composto por experts em grupos de três ou cinco pessoas, transformando o órgão em algo menos político e aproximando-o de um sistema arbitral e judicial. Com isso, princípios de direito aplicáveis em tribunais nacionais passaram a incorporar o regimento e funcionamento dos painéis, tais como a imparcialidade e a aplicabilidade da norma pela interpretação.
O advento da Rodada de Tóquio trouxe a formação de um comitê conhecido como Grupo de enquadramento, incumbido de solucionar questões de ampliação de regras procedimentais a partir da interpretação dos árbitros, originando ao “Entendimento relativo à notificação, consulta, solução de controvérsia e vigilância” (1979), essencial para uniformização de um regimento a ser adotado pelo painelistas, tornando as recomendações adotadas de cunho obrigatório uma vez aprovadas pelo Conselho de Representantes do GATT.
Com isso, conforme será visto, as principais característas apresentadas pelo atual modelo de solução de controvérsias foram derivadas do modelo do GATT, assim como as medidas de eficácia. Os pilares de eficácia do SSC encontram-se em sua abrangente jurisdição perante todos acordos da OMC, a facilidade de aplicação das decisões, exequibilidade, característica essa essencial em foro internacional, uma vez da dificuldade de executar sentenças em âmbito desordenado de direito internacional; mecanismos para forçar o país condenado a cumprir com a decisão do órgão (enforcement) caso descumprimento injustificado e prévia autorização de demandante ao órgão.
Para participação em polo passivo ou ativo no sistema, cabe à nação em ser membra da OMC, incentivando assim os países incialmente contrários à ratificação do rol de acordos da OMC, garantindo assim que seus parceiros comerciais cumpram também com práticas de boa-fé nas transações internacionais. Ainda, o próprio sistema da organização costuma prezar sempre pela resolução pacífica dos conflitos, a qual a autocomposição é aplicável em qualquer fase contenciosa do SSC, desde que não ofenda as leis e regramentos desta. Nesse sentido, percebe-se uma tendência de evitar a judicialização das demandas trazidas, as quais acabam por gerar fortes atritos nas relações diplomáticas entre os países envolvidos, principalmente na ocorrência do uso de mecanismos de enforcement. Preza-se sempre pelo acordo mútuo e preservação das boas práticas diplomáticas.
Acaso de o entendimento mútuo entre as nações não obter êxito, o SSC oferece etapas e mecanismos essenciais para o justo cumprimento de suas decisões. Por níveis orgânicos, o sistema apresenta o órgão de solução de controvérsias (OSC), este dividido em painel e órgão de apelação, e o secretariado, responsável pela organização dos grupos de trabalho temáticos e propostas de resoluções e tratados multilaterais. No OSC tem-se instâncias ad hoc e arbitrais, responsáveis por emitirem os relatórios sobre os litígios decididos. Para aprovação de tais, uma Assembleia dos membros é convocada para concordância ou omissão do relatório, regendo-se pelo princípio do consenso negativo, ou seja, os membros votam pela não-implementação do relatório. Tal regramento é regido pelos artigos 16.4 e 17.4 do ESC, respectivamente.[7]
Com isso, cabe tecer breves comentários acerca do sistema adotado para o procedimento contencioso da OMC, o qual é precedido pelas consultas, ainda antes do estabelecimento de painéis. Nela, um país reclamante apresenta uma situação em que um acordo da organização estaria sendo violado pela reclamado e, através de práticas desleais, prejudicando o comércio de determinado bem/serviço. Tem-se assim uma fase diplomática e não jurídica, em que a busca pela autocomposição é princípio basilar procedimental, que tem a duração de trinta dias prorrogáveis. Ainda, cabe às partes agir de boa-fé para estabelecimentos dos fatos e direito a ser aplicado, podendo solicitar bons ofícios, mediação ou conciliação, podendo o Diretor-Geral agir ex officio na intermediação. Em termos formais, não se costuma considerar as consultas para uma fase procedimental do órgão.
Um a vez que a fase de consultas não obtenha êxito, cabe à demandante solicitar o painel, caracterizado por ser uma via jurídica, cujos procedimentos assemelham-se a de um tribunal arbitral. O painel é instaurado mediante consenso negativo dos membros. A composição dos julgadores é feita de acordo com a complexidade da causa, cabendo às partes indicarem após disponibilização de uma lista pelo secretariado – a lista é composta geralmente por funcionários de governo em setor do comércio e com formação jurídica; caso uma das partes seja país em desenvolvimento, pelo menos um dos julgadores deve proceder de país em semelhante situação socioeconômica-, sendo de três a cinco julgadores, que serão responsáveis pela composição do litígio no prazo de seis meses a contar pelo protocolo da petição inicial, para apresentar o relatório final, o qual partes opinam.
Após instaurado o painel e protocoladas exordial e contestação, caberá aos julgadores fazer uma avaliação objetiva do caso, definindo o direito a ser aplicado em consonância aos princípios de aplicabilidade e conformidade. Nesta fase é constante o uso de jurisprudência e precedentes do SSC a fins de fundamentação, através de uma cultura jurídica fortemente influenciada pelo common law, evitando os relatórios de caráter ultra petita, ou seja, com juízo de mérito além do pedido da reclamante. Cabe ao órgão de solução de controvérsias a fiscalização do cumprimento e adequação às normas da OMC no procedimento.
Emitido o relatório e insatisfeita a parte derrotada, cabe realizar recurso ao órgão de apelação (OA). Porém, válido destacar que tal recurso deve referir-se apenas à aplicação e interpretação das regras da OMC, não havendo exame de mérito e de fatos do caso. O OA é uma instância superior que busca a interpretação uniforme do regramento da organização, não uma instância a fins de atender duplo grau de jurisdição para resolver questões de fato/provas isoladamente. Nesse intuito, o Caso das Comunidades Europeias sobre Hormônios consolidou a ideia da apelação como mecanismo limitado aos recursos sobre questões de direito no relatório do painel e interpretações legais desenvolvidas em tal trâmite. Ainda, o Caso Austrália-Salmão caracterizou que a relevância da prova como suporte das reivindicações está fora do âmbito da apelação.
A ideia trazida pelo último caso citado traz o entendimento da apelação na OMC como uma busca por erro in judicando (aplicação do direito material) ou in procedendo (aplicação do direito processual). A padronização das decisões e interpretação é essencial para garantia de segurança jurídica que o SSC sempre prezou. No que tange ao julgamento, tem-se sete indivíduos desvinculados a governos e de notório conhecimento do tema discutido e do Direito Internacional do Comércio, que deverão emitir uma sentença final no prazo máximo de noventa dias. Finalmente, os custos para manutenção do AO são de ônus da organização, uma vez que já previstos no orçamento anual.
Num prazo de trinta duas após da decisão final do OA, caberá ao OSC, mediante consenso negativo, não aceitar a decisão. Ainda, para adoção da decisão final devem as partes aceitar incondicionalmente para assim estabelecerem formas de cumprimento, tendo também trinta dias para cumprimento das recomendações, dando-se prazo razoável caso tal cumprimento torne-se comprovadamente impraticável, caso comum quando envolve mudanças na política doméstica, a qual deve passar por instância legislativa. Caso o condenado continue a quebrar o acordo, deve oferecer compensação, e, negando-se a compensar, pode o vencedor da causa solicitar medidas sancionatórias, de preferência no mesmo setor do embate.
Trazendo à perspectiva brasileira como parte, e, para exemplificar o funcionamento do SSC, cita-se a demanda apresentada contra os Estados Unidos, em que se questionou os subsídios pagos pelo governo norte-americano a seus produtores de algodão. A OMC determinou a ilegalidade dos subsídios, autorizando em 2009, a retaliação aos Estados Unidos no limite de até US$ 829 milhões por ano, o modo seria escolhido pelo Estado brasileiro. Uma das formas mais usuais seria elevar as tarifas comerciais de produtos de origem americana. Com o intuito de não sofrer a retaliação, em 2010, os Estados Unidos, mediante acordo, realizaram pagamento anual de US$ 147,4 milhões. Com a edição da nova lei americana, farm bill, em outubro de 2013, os EUA suspenderam o pagamento e realizaram em outubro de 2014 novo acordo, pelo o qual os Estados Unidos pagarão cerca de US$ 300 milhões (R$ 735 milhões) ao Brasil para que o país não recorra a um novo painel na Organização Mundial do Comércio (OMC) até 2018, e dê por encerrada a questão (WTO, 2013).
Outro caso foi a demanda feita pela União Europeia/UE, em 20 de junho de 2005, questionando a proibição de países integrantes da UE exportarem pneus remodelados ao Brasil desde 1991. A UE obteve pronunciamento favorável em 2007, e ao Brasil restou adequar-se à decisão, tendo cumprido alterando sua legislação em setembro de 2009.
2.4. Os obstáculos enfrentados pelos países da América Latina no Sistema de Solução de Controvérsias da OMC
É inegável a premissa que de as conquistas derivadas da Rodada do Uruguai, ora, o SSC, trouxeram um arcabouço técnico-jurisprudencial sem precedentes dado a uma organização de caráter intergovernamental. Os mais de quatrocentos casos iniciados no sistema de solução de controvérsias, com resultados majoritariamente efetivos, em comparação a outras instâncias e foros internacionais, como a Corte Internacional de Justiça, cuja existência remonta à fundação das Nações Unidas, demonstra que apesar das críticas, que serão desenvolvidas adiante, o sistema é um exemplo para as vigentes e futuras cortes de resolução de controvérsias.
Nesse ínterim, dados apontam que no final de 2005, das 335 disputas (definidas a partir dos pedidos de consultas) iniciadas na cúpula, 125 eram derivadas de pedidos dos países desenvolvidos.
Entretanto, na perspectiva de países em desenvolvimento, caso no qual enquadram-se todas as nações latino-americanas, o sistema oferecido pela OMC carece de medidas a fins de equiparar o poder de alcance quanto aos países desenvolvidos. Ainda assim, dados tem demonstrado que a participação daqueles tem aumentado significativamente, incluindo a participação de países extremamente pobres na defesa contra medidas desleais tomadas por outros de tamanho relevante na economia mundial.
2.4.1 Da situação anômala e privilegiada do Brasil no SSC
Quando trata-se da situação de obstáculos enfrentados pelos países desenvolvidos no sistema oferecido pelo OMC, o Brasil acaba por não identificar-se com nenhum dos que serão apresentados a seguir. Enquanto a maioria dos países de economias em desenvolvimento tem que lidar com questões de falta de recursos financeiros, humanos e poder geopolítico em contenciosos contra países desenvolvidos, o Brasil, assim como México e Argentina, está em estágio avançado no órgão, utilizando-o, inclusive, como mecanismo de fortalecimento de negociações comerciais.
Nesse sentido, enquanto pequenas economias da América Central, por exemplo, apresentam uma completa desintegração com os mecanismos de enforcement proporcionados pelas medidas do SSC, resultado também da disparidade econômica de muitos dos adversários, e a necessidade de reformas no sistema, o Brasil fortaleceu-se na organização principalmente após o Diretor-Geral ser eleito pela força política e de articulação que o Brasil, em conjunto com outros países em desenvolvimento, fez para eleger um de seus diplomatas de carreira, derrotando inclusive, o candidato mexicano apoiado pela América do Norte.
2.4.2. Da falta de capacidade postulatória para litigar na OMC
Uma das principais críticas apresentadas ao SSC refere-se à complexidade processual e custos elevados para iniciar e manter um caso no contencioso, fato este que é um impedimento técnico-financeiros a muitas nações prejudicadas por má práticas comerciais e desrespeito a acordos da organização. Não somente a falta de recursos humanos, ou seja, a praticamente inexistência de equipes governamentais especializadas no contencioso da OMC, mas os altos preços cobrados por escritórios de advocacia especializados na área formam uma barreira impeditiva ao acesso à justiça. Uma vez que até mesmo os países desenvolvidos procuram conselheiros legais com a expertise do contencioso da organização, a busca por tais profissionais tem obtido um incrível crescimento, fazendo com que o mercado destes tornasse extremamente caro e dominado por um grupo restrito de escritórios e equipes.
Além disso, válido destacar que os tratados e acordos que são alvo de discussão sobre quebra de compromisso costumam tratar de temas extremamente específicos, não apenas nos aspectos jurídico-econômicos, mas ligados também a ciências da natureza e exatas, o que exige dos litigantes uma equipe de conhecimentos além do jurídico, alcançando peritos de engenharia, agronomia e oceanologia, por exemplo, elevando ainda mais os custos para nações de pequeno porte. Tais países são conhecidos pela exportação de commodities, usualmente derivadas do agronegócio, fazendo com que toda vez que uma nação desrespeita o “Agreement on Subsidies and Countervailing Measures and the Agreement on Agriculture”, tratado sobre subsídios agrícolas da OMC, seja necessário a contratação de uma equipe perita na área para postular no SSC.
Porém, iniciativas da OMC para transpor tal obstáculo tem-se mostrado de extrema valia no âmbito, como por exemplo o Centro de Assessoria Jurídica em Assuntos da OMC (ACWL, sigla em inglês), uma organização intergovernamental independente criada em 2001 com objetivo central de garantir suporte legal aos países em desenvolvimento nos casos de contenciosos da OMC, além de prover capacitação aos profissionais locais para atuar em tais casos. O ACWL fornece seus serviços jurídicos para países em desenvolvimento de forma gratuita ou a preços fortemente subsidiados. Estes serviços são financiados em grande parte por um fundo de dotação de contribuições dos países desenvolvidos e dos países em desenvolvimento.[8]
A ACWL tem sido caracterizada como o primeiro centro de assistência judiciária internacional, fortalecendo a ideia de que a OMC é acessível aos países de mercados menores, totalizando, até o ano de 2013, vinte e cinco assistências a países necessitados de tal serviço. A organização tem provido centenas de opiniões legais e pareceres acerca da legislação da OMC, além de capacitar diversos delegados nacionais locados em Genebra (sede da OMC) sobre os procedimentos do sistema.
Atualmente, 14 países latino-americanos são membros do ACWL: Colômbia, Uruguai e Venezuela na categoria B; e Bolívia, Costa Rica, El Salvador, Equador, Guatemala, Honduras, Nicarágua, Panamá, Peru e República Dominicana na categoria C. A América Latina é a região com mais representantes no Centro – o que talvez explique a alta taxa de participação do MSC.
2.4.3. Da incapacidade de implementar as recomendações do OSC
Um dos obstáculos que tem recebido maior atenção nos círculos acadêmicos e nas discussões na OMC é a suposta incapacidade das nações em desenvolvimento de garantir o cumprimento das recomendações do OSC, utilizando a retaliação.
A inabilidade dos países de forçar o cumprimento das decisões a si favoráveis perante países de economias mais desenvolvidas, perante a visível assimetria das economias domésticas de tais, faz com que todo o regramento de retaliação da OMC seja considerado virtualmente sem eficácia, segundo termos diplomáticos.
Dentre as penalidades previstas no rol da organização, destacam-se a suspensão de concessões comerciais ou obrigações entre as nações partes, comumente criticada pelos países latino americanos diante da ineficácia destes, de pequenos mercados domésticos, de imporem perdas econômicas e políticas suficientes aos países “penalizados” desenvolvidos. Com isso, muitos dos reclamantes tem considerado tal sistema de retaliação um desperdício de tempo e dinheiro a si, motivo pelo qual, apoiados pelos países do grupo africanos, tem-se requisitado reformas na OMC a fins de incluir medidas compensatórias e retaliações coletivas no rol.
Em teoria, tal retaliação de suspensão de concessões comerciais, adotada desde o período do GATT, traz a ideia de o país prejudicado para com as medidas do reclamado irá aumentar as tarifas sobre específicos bens importados, pressionando assim os exportadores locais a fazer o governo local remover as medidas que entraram em conflito com a legislação da OMC. Entretanto, conforme visto, tal cenário ideal depende do tamanho dos mercados domésticos envolvidos. A tentativa de retaliação da nação caribenha de Antigua e Barbuda, um dos menores membros da OMC em tamanho econômico, contra os Estados Unidos da América ilustra claramente o obstáculo da assimetria econômica, sendo logo então alvo de críticas acerca de que o poder sancionatório da OMC tende a favorecer grandes economias.[9]
Ainda, defende-se que as medidas de retaliação, além de mostrarem-se ineficazes de causarem prejuízos ao país penalizado, tende a prejudicar o próprio retaliados de pequena economia, e que não é de fato um problema prático para os países pequenos e em desenvolvimento quando eles tentam realizar com retaliação eficaz dentro do sistema da OMC.
O exemplo responsável por melhor embasar tal obstáculo veio de uma disputa envolvendo Antigua e Barbuda, um dos menores membros da OMC, contra os Estados Unidos. A reclamante latino-americana requereu ao OSC autorização para retaliar o reclamado em todas as atividades e transações comerciais envolvendo tais nações. Entretanto, por maior significado diplomático que tal ação possa ter, as relações comerciais entre as duas nações eram responsáveis por aproximadamente 180 milhões de dólares do comércio norteamericano, o que corresponde à 0,02% do total de exportações destes. Nesse sentido, a retaliação teve virtualmente nenhum impacto na economia americana, perdendo totalmente a razão jurídica para aplicação tamanha disparidade dos mercados. Uma situação similar também foi enfrentada na arbitragem entre Equador e as Comunidades Europeias, o primeiro responsável pelo requerimento de retaliação contra estas através de estabelecimento de tarifas nos produtos importados. Entretanto, uma vez que o Equador importa menos de 1% do total de exportações das Comunidades Europeias, o efeito fático-econômico de tal medida tornou-se insignificante.
Há ainda a questão de que os próprios países de pequenas economias acabam prejudicando-se ao imporem sanções a grandes economias. Tal argumento não somente é juridicamente viável, mas economicamente congente. Veja-se o caso citado de Antigua e Barbuda, uma pequena ilha de poucos e escassos recursos naturais, o que a leva a importar grande parte de suas mercadorias, sendo que desta importação metade deriva de portos norte-americanos. Ora, a própria retaliação no intuito de prejudicar o reclamado Estados Unidos acabaria por ter um efeito desproporcionalmente adverso na economia de Antigua e Barbuda, uma vez que os produtos importados norte-americanos, agora com maior taxação derivada da retaliação, chegaria ao consumidor do mercado doméstico em preços desfavoráveis. A mesma premissa aplica-se ao caso do Equador, cujo próprio árbitro do caso expressou temor.[10]
Nesse sentido, uma vez que a capacidade de retaliar como medida de enforcement é uma das principais bandeiras do SSC como uma instância internacional com resolução efetiva de controvérsias, a incapacidade por parte dos países em desenvolvimento da América Latina faz com que o verdadeiro sentido da contramedida, ou seja, evitar com que a nação violadora de determinado acordo volte ou continue a praticar tal conduta, torna-se irrelevante.
Entretanto, tal constatação não exime o sistema de seus méritos, uma vez que em números gerais, apenas dez das 181 disputas iniciadas no OSC resultaram em não implementação ou desacordo sobre contramedida, demonstrando que na realidade fática, apesar dos entraves encontrados por países latino-americanos, por exemplo, a taxa de efetividade do sistema é consideravelmente satisfatória dada um sistema internacional de poder desconcentrado. [11]
2.4.4. Do receio de pressões político-econômicas
Outro obstáculo muito explorado pelos críticos e reformadores do Sistema de Solução de Controvérsias é sobre o receio que nações de menor porte, caso este que se encaixam muitas nações latino americanas, de iniciar um procedimento de consulta na organização. Tal receio derivara-se da possibilidade do país reclamado de retaliar em outras áreas substanciais ao reclamante de menor porte, tais como assistência ao desenvolvimento ou preferência de mercado, expondo as vulnerabilidades destas.
Nesta situação, torna-se difícil a análise sobre tal obstáculo, uma vez que se encontra muito mais no campo de negociações internas entre os países, muitas vezes sequer chegando a uma manifestação formal acerca da situação. A fins de transpor tal barreira, muitas pequenas nações recorrem a outras maiores, também em desenvolvimento, e que se encontram em situação de impasse similar, evitando um embate perante um reclamado de grande porte econômico.
Com isso, percebe-se que o medo de represarias diante de uma reclamação no órgão tem sido superado no panorama latino-americano, com nações mostrando-se pouco reticentes em desafiar outras de maior porte. Nesse quesito, destaca-se a atuação do Brasil, que além de utilizar o órgão para defender-se de práticas violadoras de acordos da OMC, utiliza o sistema objetivando fortalecer-se em negociações de comércio internacional. Como exemplo, tem-se o caso em que o governo brasileiro questionou os subsídios agrícolas dos Estado Unidos. Ao iniciar o procedimento contencioso, o Brasil não tinha como estratégia principal apenas a defesa das vendas de algodão no mercado internacional, mas também questionar genericamente os subsídios agrícolas norte-americanos, que comumente afetam os países exportadores de produtos derivados do agronegócio.
2.4.5. Da não exigibilidade na OMC dos compromissos que regulam parte do comércio dos países em desenvolvimento
Uma vez que o escopo de atuação do SSC é sobre violações ou interpretações acerca dos acordos constitutivos e ratificados no âmbito da OMC, os chamados Agreement Establishing, acordos multilaterais da organização, as demais tratativas de comércio internacional entre as nações não podem recair sobre a jurisdição do sistema. Nesse sentido, os mecanismos de enforcement apresentam jurisdição limitada, e, conforme jurisprudência do Órgão de Apelação, o SSC não pode ser usado para determinar direito e obrigações adversas aos acordos da OMC.
Diante de tal situação, uma análise geral acerca do comércio internacional dos países latino-americanos demonstra que uma porção significativa é regulada por normas que não são parte do escopo de tal organização. Por exemplo, desde o início dos anos 1960, os países mais desenvolvidos têm proporcionado acesso preferencial não-recíproco, através de Sistema de Preferências Generalizadas (SPG) aos regimes para os quais foi obtida a cláusula de habilitação. Outros esquemas preferenciais, limitada a subconjuntos de países em desenvolvimento, incluem o tratamento preferencial concedido ao mercado comunitário para os produtos de Africano, das Caraíbas e do Pacífico ( “ACP”) origem, conforme exigido pelo Acordo de Cotonu e os Acordos de Parceria Económica recentes, e um tratamento preferencial concedida ao mercado dos Estados Unidos para as mercadorias originárias das Caraíbas Africano, Comunidade Andina e, conforme exigido pela Growth and Opportunity Act Africano, o Preferências Comerciais Andinas Act e a Lei de Recuperação Econômica da Bacia do Caribe.[12]
Enquanto países desenvolvidos tendem a dar preferência de mercado a muitos em desenvolvimento, cláusulas em acordos e contratos levam tais transações a permanecerem fora do escopo da OMC, deixando-os vulneráveis a disputas geopolíticas e não jurídicas que marcam o comércio internacional. Tal tratamento nunca foi incorporada em um acordo da OMC e tende a não ser vinculado na agenda do provedor de preferência OMC. A menos que o tratamento está ligada na lista de um Membro da OMC, a incapacidade de conceder que o tratamento não pode ser levantada como uma reclamação nos procedimentos do SSC. O fato de que uma parcela significativa é do comércio dos países em desenvolvimento é regulada por regras preferenciais que não fazem parte da OMC executória lei é uma restrição de chave limitar a participação dos países em desenvolvimento na resolução de litígios.
Ademais, boa parte do comércio intrarregional na América Latina e de forma crescente com os Estados Unidos, é feito por meio de acordos regionais que possuem seus próprios mecanismos de solução de controvérsias. O MSC só garante o cumprimento das obrigações adquiridas no marco da OMC, ou seja, contidas nos acordos do sistema multilateral de comércio e nas listas de concessões de bens e serviços de cada membro. Estejam cobertas por derrogações ou pela cláusula de habilitação na OMC, as preferências unilaterais não são compromissos exigíveis no MSC.
Essa situação explicaria a razão de o México possuir uma baixa participação relativa no mecanismo da OMC, tendo em vista que grande parte de suas exportações – cerca de 78% em 2011 – têm os Estados Unidos como destino. Dado que o Acordo de Livre Comércio da América do Norte (NAFTA, sigla em inglês) possui um mecanismo de solução de controvérsias próprio, é possível que a maioria das disputas entre mexicanos e os Estados Unidos não cheguem ao MSC da OMC.
2.4.6 Da identificação e comunicação de barreiras comerciais aos governos
Apesar das importantes inciativas do ACWL, o acesso a uma assistência judiciária especializa tende a ser de pouco uso caso os países não tenham mecanismos domésticos para identificar e comunicar barreiras comerciais ao Centro. Nesse sentido, as dificuldades de comunicação interna entre setor privado e setor público são a principal causa da existência de tal barreira. Deve-se primordialmente identificar os danos causados sobre a perspectiva comercial, elencar as nações responsáveis e mobilizar recurso para trazer uma reclamação legal ao OSC. Tal procedimento primário deve ocorrer no âmbito doméstico, onde a carência de recursos governamentais de comunicação e especialização no comércio internacional impedem o acesso de muitas nações latino-americanas, por exemplo.
Diante de tal panorama, tem-se ganhado destaque a atuação de agência de assistência ao desenvolvimento de pequenas nações e fundações assistenciais a fins de identificar as barreiras enfrentadas pelo setor privado. Talvez a solução mais pragmática orientada para o mercado seria o desenvolvimento de redes público-privadas para o litígio comércio para apoiar os sectores de exportação para comunicar as barreiras comerciais para o governo.
O Brasil é um dos principais exemplos de países em desenvolvimento perante fortes investimentos em mecanismos de comunicação interna. Nos últimos anos tem-se desenvolvido um forte arcabouço institucional através da interação da Câmara de Comércio Exterior (CAMEX), o Conselho Consultivo do Setor Privado (CONEX) e a Coordenação-Geral de Contenciosos (CGC) do Ministério das Relações Exteriores (MRE). A experiência do Brasil indica a importância de canais de comunicação entre o setor privado e os governos para potencializar a participação plena no sistema multilateral de comércio – em especial no MSC. No entanto, para a maioria dos países em desenvolvimento, a falta de mecanismos nacionais efetivos para identificar as barreiras comerciais e comunicá-las aos advogados da OMC continua a ser um grave limitação reduzindo a sua participação no sistema de solução de controvérsias da OMC.[13]
2.5. Das Propostas de Reforma do SSC
2.5.1. Aumentar o escopo de regras passíveis de serem jurisdição da OMC
Diante da fragilidade no qual o sistema do direito internacional apresenta-se, tanto em relações comerciais quanto políticas, um maior reconhecimento derivado da OSC de decisões proferidas em instâncias regionais, assim como expansão do escopo de atuação jurisdicional poderiam abarcar conflitos enfrentados por países em desenvolvimento, cujas relações comerciais vão além das matérias reguladas pela OMC. Com isso, trazeria-se a organização como uma jurisdição de res judicata. Tal conceito vem no sentido de que sempre que ocorrer uma violação de um acordo originário ou derivado de organização regional, caberia às instâncias regionais a solução primária do conflito, sendo o OSC uma instância de reexame.
Cláusulas de eleição de foro, por exemplo, previstas em tratados regionais de comércio poderiam reconhecidas pela atuação do Órgão, englobando, nessa situação, as cláusulas do NAFTA e do Mercosul, este último que já regula tal situação.[14]
Entretanto, o OSC não demonstra inclinação em favor de tal situação, diante da resistência em renunciar sua jurisdição em favor da cláusula de eleição de foro. O próprio grupo especial de julgamento, no caso México-Soft Drinks, admitiu a inexistência de precedentes para interpretar e regular tal situação.[15]
2.5.2. Da impetração de demandas em conjunto
No chamado litisconsórcio ativo, plenamente aceito nas principais legislações ocidentais, o instituto de direito processual foi adotado pelo SSC da organização, torna mais acessível a participação de muitos países de menor potencial econômico ao efetuar uma demanda em conjunto, muitas vezes junto a um país desenvolvido. Obviamente, a presença de vários países lesados pela conduta irregular de outrem reforça e age como uma espécie “presunção” da concretude do caso, demonstrando que tal conduta afetou um número considerável de países em determinado setor econômico ligado ao comércio.
A medida não é nova ou experimental, e tem sido utilizada nos últimos anos com relativo sucesso das demandas. Cabe destacar o caso das bananas, em que Estados Unidos, Equador, Guatemala, Honduras e México configuraram o polo dos reclamantes perante a União Europeia. A aliança veio em consonância com as violações da reclamada a determinadas regras do GAAT sobre bens ainda vigentes. Enquanto os Estados Unidos tinham como principal meio de pressão doméstica uma companhia local que mantinha contratos transnacionais com Guatemala e Honduras, houve uma considerável coordenação entre os argumentos dos litisconsortes, obtendo um parecer favorável dos painelistas.[16]
Nesse sentido, percebe-se que a interposição de reclamações perante o SSC é uma medida que tem apresentado resultados positivos, transpondo determinadas carências enfrentadas por países em desenvolvimento, vistas no tópico anterior, e proporcionando uma cooperação, regional ou não, a fins de barrar condutas lesivas de um terceiro. Desde a economia com os gastos até a maior capacidade de efetuar contramedidas e pressões econômicas, tal iniciativa é defendida como via essencial no fortalecimento das relações diplomáticas e comerciais dos países litisconsortes.
2.5.3. Incentivo à compensação monetária
A fins de evitar a problemática de mobilizar um conjunto de países para coletivamente impor sanções comerciais a outro, e, evitando um possível impasse diplomático entre reclamante e reclamado, a ideia da compensação monetária tem sido bem aceita como forma de penalidade nos procedimentos do SSC. Tal compensação caberia como forma de punição pedagógica ao país violador de normativa, e seria distribuída ao setor econômico prejudicado da nação reclamante. Essa metodologia de punição não só entra em consonância com a dinâmica das relações comerciais internacionais, mas faz com que a controvérsia entre determinadas nações não alcança o âmbito de coercitividade na qual são as sanções coletivas, por exemplo.[17]
Nesse sentido, em contraste a medidas de carater mais coercitivo, a compensação monetária apresenta-se como uma ação direta e objetiva, fazendo com que o réu transfira determinada quantia a fim de compensar as perdas de determinado setor econômico do país lesado, por determinado período. Obviamente, a compensação deveria vir em conjunto da garantia formal de que tal violação deixaria de acontecer, caso contrário deveria transformar-se em prestação periódica. Em princípio, o pagamento de uma multa poderia ser implementada através de um tribunal nacional nos termos dos tratados de longa data relativas a um conjunto de sentenças arbitrais. No entanto, é duvidoso que os governos estão dispostos a concordar com tal processo.
Recentemente, os Estados Unidos assinaram acordos de livre comércio com Cingapura e Chile que adotam uma nova abordagem para a aplicação sobre a suspensão de benefícios do tratado como um remédio contra o incumprimento de uma dispute. Depois de que uma parte reclamante tenha sido condenada em um julgamento, pode suspender o comércio equivalente a um nível determinado por um painel. Para evitar esta ação comercial, o governo demandado pode concordar em pagar ao governo reclamando uma “avaliação monetária” anual fixada em metade do nível de suspensão de negociação (ou conjunto por acordo). Tal experiência inovadora é um importante exemplo de que a compensação monetária apresenta-se como a medida de caráter mais imediato e satisfatório do rol no qual dispõe o SSC, devendo ser aplicada a determinados casos com maior frequência a fins de evitar maior conflitos diplomático na imposição de sanções.[18]
2.5.4. Publicitação dos contenciosos da OMC: um apelo à pressão pública e intragovernamental
Em um país democrático, convencer o público de que o seu governo deve honrar as obrigações legais da OMC pode ajudar a garantir a implementação. A relação entre a política interna e as agências internacionais pode desempenhar tal papel, diante do papel construtivo que o público pode desempenhar na aplicação da OMC. Defende-se assim “o fortalecimento de uma cultura de cumprimento no público com acordos comerciais” (WEISS 2000, p. 471). Em algumas questões comerciais, por exemplo, os esforços devem ser feitos para construir o apoio público para o processo de resolução de litígios e de cumprimento das decisões.
Certamente, a OMC poderia usar mais transparência, uma vez que atualmente as audiências do painel da OMC e Órgão de Apelação são mantidos fora da vista do público. Quando acontecem os debates um relatório do painel e examina os esforços de conformidade em sessões mensais, estas sessões são fechadas para o setor privado e sociedade civil. Assim, o poder potencial da opinião pública no país fora da lei é deixado inexplorado. Em vez de a prática atual onde as disputas da OMC são consideradas em ambientes fechados apenas com os delegados do governo e observadores da equipe da OMC, defende-se pela maioria das sessões em público, assim como os tribunais nacionais de países democráticos. Sempre que um governo deixar de cumprir, o OA deverá convocar uma audiência pública onde o governo seria convidado a explicar o seu atraso, e outros governos e agentes econômicos e sociais particulares em causa poderiam responder a essas desculpas.[19]
Tal melhoria processual poderia encorajar os governos membros a se comprometer com um processo interno detalhado para a implementação de uma decisão do painel adverso. A previsão e possibilidade de implantação no regimento do SSC encontra-se no artigo 21.3 arbitragem, na qual pode ser expedida para pedir aos governos para fornecer um cronograma para efetivar o cumprimento. Com isso Parlamentos nacionais ou órgãos administrativos poderiam ser incentivados a realizar audiências públicas sobre as modalidades de cumprimento. Ele também pode ser útil para o processo de conformidade para convidar participação informal dos tribunais nacionais. Por exemplo, um governo demandado poderia pedir um painel de juízes nacionais para dar o seu parecer sobre a participação no Órgão de Apelação ou de uma decisão do painel da OMC. [20]
Embora procedimentos públicos de painéis da OMC e pelo Órgão de Apelação exigiria uma mudança nos regramentos da organização, todas as outras propostas de transparência discutidas acima poderia ser realizada sob as regras existentes. Para ter certeza, a consciência pública aumentada não é uma panacéia para alcançar conformidade com a OMC. Na verdade, o perigo existe de uma reação popular contra a intrusão da OMC em processos democráticos nacionais. No entanto, trabalhar no sentido de esclarecer o público é a forma mais moralmente defensável para as democracias pacíficas para melhorar o comportamento do outro na política comercial.
Conclusões
A introdução do SSC na Organização é percebida como um trunfo importante para os países em desenvolvimento. A mudança de um sistema comercial descoordenado para um sistema baseado em regras é vista a permitir até mesmo os poderes econômicos menores e mais fracos para fazer cumprir as regras sob as quais eles negociam e, consequentemente, para proporcionar segurança e previsibilidade sem precedentes na suas relações comerciais.
Além disso, conforme apontado pela análise do artigo, a participação dos países latino americanos no SSC tem mais significativa que o seu peso relativo no comércio internacional. Tais países obtiveram a capacidade de superar obstáculos, fato este destacado inúmeras vezes no artigo, desde a excepcional participação brasileira no Sistema, como na superação do temor de pressões político-econômicas de reclamados de maior potencial econômico. Essas e outras medidas exigem um árduo e gradativo investimento em capacitação humana e institucional a fins de maximizar os benefícios e negociações na OMC. [21]
Com isso, no presente artigo foram avaliadas percepções da América Latina, onde estão presentes muitos dos países em desenvolvimento do planeta, e sua participação e obstáculos enfrentados no Sistema proposto pela OMC. Nesse sentido, a falta de mecanismos internos para identificar e comunicar as barreiras comerciais aos setores contenciosos da Organização é talvez a limitação mais preocupante de todas as analisadas, uma vez que inibe a nação prejudicada de obter uma recomendação favorável pelo despreparo das instituições internas e parece ser uma prioridade para assistência. Também são identifcados outros constrangimentos importantes que têm recebido pouca atenção até agora, incluindo que uma proporção significativa do comércio de países em desenvolvimento ocorre sob regras que não fazem parte do direito da OMC executória e a falta de publicidade dos procedimentos[22]. Todas estas mazelas foram rebatidas através de propostas, muitas delas já postas em uso e bem sucedidas, como a impetração de reclamações em conjunto de países, viáveis e realistas às dificuldades de reforma do SSC.
Em 1997 iniciaram discussões sobre a revisão e atualização do SSC, mas elas nunca avançaram. A declaração ministerial de Doha de 2001[23], responsável pelo lançamento da rodada de negociações de Doha, previu, inclusive, que as negociações sobre a reforma do SSC seriam a única exceção à regra do “single undertaking” que norteava a rodada. Logo, a rodada só estaria concluída quando houvesse avanço sobre todos os temas em negociação), no entanto, nem assim a reforma do Sistema avançou. Na verdade, toda a atividade negociadora da OMC desde o seu advento em 1995 tem sido de pouca valia, o que tem mesmo lançado muitas dúvidas sobre a relevância futura da organização, demonstrando que qualquer reforma está estagnada e no momento é pura conjetura[24]
Portanto, diante da perspectiva de estagnação dos avanços institucionais da Organização, cabe propor que as mudanças necessárias a um melhor acesso dos países em desenvolvimento sejam obtidas através da mudança de perspectiva dos julgadores, sejam pelo Painel, árbitros ou pelo Órgão de Apelação, perante a tomada de decisões e criação de precedentes que possam, gradativamente, acolher medidas como incentivo à compensação monetária às sanções ineficazes e à publicidade do procedimento contencioso a fins de proporcionar melhor conhecimento da sociedade civil tanto da nação reclamante quanto à reclamada. O Sistema desenvolvido pela OMC tem sido referência mundial quando comparado aos demais tribunais e instâncias multilaterais, razão pelo qual postula-se pela conservação de uma instituição de tamanha relevância na segurança jurídica das relações comerciais internacionais, porém não pode-se deixar de notar a dificuldade que os países em desenvolvimento tem tido desde a identificação das violações aos acordos da Organização, até a garantia de eficácia das recomendações, cabendo à diplomacia nacional árdua tarefa de propor novas soluções ao procedimento contencioso, e à sociedade civil o papel de tomar conhecimento das violações e fazer parte da pressão pública no cumprimento das medidas
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[1] Autor Desconhecido. Organização Mundial do Comércio: histórico, estrutura e problemática entre os países do norte e do sul. Disponível em https://www.ambito-juridico.com.br/pdfsGerados/artigos/10319.pdf. Acesso em 10/2016.
[2] “Consiste na Decisão das Partes Contratantes do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (GATT), adotada por ocasião da Rodada Tóquio (1979), através da qual é permitido celebrar acordos regionais ou gerais entre países em desenvolvimento com a finalidade de reduzir ou eliminar mutuamente as travas a seu comércio recíproco, excetuando-se da aplicação do princípio consagrado no Artigo I do GATT, sobre o Tratamento da Nação Mais Favorecida” (ALADI. Autor Desconhecido. Disponível em http://www.aladi.org/nsfaladi/vbasico.nsf/vbusquedap/0629BF39832BC04C032568CD00447D7E. Acesso em 07/2016)
[3] “As Partes reconhecem que as suas relações na área do comércio e das atividades econômicas devem ser conduzidas com vistas à melhoria dos padrões de vida, assegurando o pleno emprego e um crescimento amplo e estável do volume de renda real e demanda efetiva, e expandindo a produção e o comércio de bens e serviços, ao mesmo tempo que permitindo o uso ótimo dos recursos naturais de acordo com os objetivos do desenvolvimento sustentável, procurando proteger e preservar o ambiente e reforçar os meios de fazê-lo, de maneira consistente com as suas necessidades nos diversos níveis de desenvolvimento econômico” (GATT. The General Agreement on Tariffs and Trade. 1947).
[4] “1 – facilitar a implantação, a administração, a operação e os objetivos dos acordos da Rodada Uruguai, que incluem: setores diversos como agricultura, produtos industriais e serviços; regras de comércio como valoração, licenças, regras de origem, antidumping, subsídios e salvaguardas, barreiras técnicas, e empresas estatais; supervisão dos acordos regionais e sua compatibilidade com as regras do GATT; propriedade intelectual; e novos temas como meio ambiente, investimento e concorrência; 2 – constituir um foro para as negociações das relações comerciais entre os estados membros, com objetivo de criar ou modificar acordos multilaterais de comércio; 3 – administrar o Entendimento (Understanding) sobre Regras e Procedimentos relativos às Soluções de Controvérsias, isto é, administrar o “tribunal” da OMC; 4 – administrar o Mecanismo de Revisão de Políticas Comerciais (Trade Policy Review Mechanism) que realiza revisões periódicas das Políticas de Comércio Externo de todos os membros da OMC, acompanhando a evolução das políticas e apontando os temas que estão em desacordo com as regras negociadas.” (GATT. The General Agreement on Tariffs and Trade. 1947).
[5] “Diante dessas considerações é que se tem advogado uma nova postura para o comércio internacional, até agora sob uma abordagem de simples liberalização das fronteiras, para uma abordagem mais ampla, orientada para a competição internacional. As razões defendidas são de que tal abordagem enfocaria mais diretamente os impactos das medidas sobre o funcionamento eficiente dos mercados globais, bem como passaria a incluir um conjunto mais amplo de instrumentos de políticas que afetassem a competição internacional. Com a nova abordagem, toda a argumentação de defesa da liberalização do comércio internacional permanece válida, mas é ampliada.” (THORSTENSEN, Vera.A OMC – Organização Mundial do Comércio e as negociações sobre comércio, meio ambiente e padrões sociais. Rev. bras. polít. int. [online]. 1998, vol.41, n.2, pp.29-58. ISSN 1983-3121. http://dx.doi.org/10.1590/S0034-73291998000200003.)
[6] FEKETEKUTY G.; Rogowsky, R. “The Scope, Implication and Economic Rationale of a Competition Oriented Approach to Future Multilateral Trade Negociations”. In ARNDT, A.; MILNER,C. The Worl Economy. Cambridge: Blackwell, 1996
[7] “Dentro de 60 dias após o prazo de apresentação de um relatório do painel aos membros, o relatório será adotado numa reunião do OSC a menos que uma das partes em litígio notifique formalmente ao OSC de sua decisão de recorrer ou se o ORL decidir por consenso não adotar o relatório (…) Um relatório do Órgão de Apelação deverá ser adotado pelo OSC e aceito incondicionalmente pelas partes em litígio, salvo se o OSC decidir por consenso não adotar o relatório de Apelação no prazo de 30 dias após a sua apresentação aos membros.” (FONTE)
[8] Pontes Volume 8 – Number 4. Disponível em http://www.ictsd.org/bridges-news/pontes/news/o-mecanismo-de-solu%C3%A7%C3%A3o-de-controv%C3%A9rsias-da-omc-e-os-pa%C3%ADses-da-am%C3%A9rica. Acesso em 08/2016.
[9] Pontes Volume 8 – Number 4. Disponível em http://www.ictsd.org/bridges-news/pontes/news/o-mecanismo-de-solu%C3%A7%C3%A3o-de-controv%C3%A9rsias-da-omc-e-os-pa%C3%ADses-da-am%C3%A9rica. Acesso em 08/2016.
[10] “Nas situações em que a parte reclamante está altamente dependente das importações da outra parte, pode acontecer que a suspensão de certas concessões ou outras obrigações que produz efeitos mais nocivos para a parte que pede a suspensão de concessões do que para a outra parte.” (tradução livre)(NOTTAGE, HUNTER. Disponível em http://www.globaleconomicgovernance.org/wp-content/uploads/nottage-working-paper-final1.pdf.Acesso em 09/2016)
[11] “O contraste paradoxal entre os procedimentos voluntários e remédios fracos do sistema de solução de controvérsias do GATT, por um lado, e seu bastante forte histórico de sucesso, por outro lado, contém uma lição. Ela ensina que o cumprimento das obrigações legais internacionais não podem ser explicados pela análise superficial dos procedimentos de solução de controvérsias e remédios.” (R. Hudec, ‘The Adequacy of WTO Dispute Settlement Remedies: A Developing Country Perspective’ in B. Hoekman, A. Mattoo, P. English, Development, Trade and the WTO (Washington D.C., World Bank, 2002) (tradução livre)
[12] NOTTAGE, HUNTER. Disponível em http://www.globaleconomicgovernance.org/wp-content/uploads/nottage-working-paper-final1.pdf.Acesso em 09/2016
[13] NOTTAGE, HUNTER. Disponível em http://www.globaleconomicgovernance.org/wp-content/uploads/nottage-working-paper-final1.pdf.Acesso em 09/2016
[14] “As controvérsias compreendidas no âmbito de aplicação do presente Protocolo que possam também ser submetidas ao sistema de solução de controvérsias da Organização Mundial do Comércio ou de outros esquemas preferenciais de comércio de que sejam parte individualmente os Estados Partes do MERCOSUL poderão submeter-se a um ou outro foro, à escolha da parte demandante.” (BRASIL. Decreto Legislativa nº 712/2003. Disponível em http://www.camara.leg.br/mercosul/Protocolos/decretoleg_712_03.htm. Acesso em 10/2016)
[15] “(…) não expressamos qualquer opinião sobre a possibilidade de haver outras circunstâncias nas quais impedimentos legais existiriam que obstassem um grupo especial de decidir o mérito de uma disputa perante ele (…). Nós destacamos que o México afirmou expressamente que a chamada ‘cláusula de exclusão’ contida no Artigo 2005.6 do NAFTA não havia sido exercida” (tradução livre) (Mexico – Tax measures on Soft Drinks and other measures,Appellate Body Report, parágrafo 54)
[16] SHAFFER, Gregory. Developing Country Use of the WTO Dispute Settlement System: Why it Matters, the Barriers Posed, and its Impact on Bargaining. 2008. Disponível em http://www.ictsd.org/downloads/2008/05/shaffer_1.pdf. Acesso em 10/2016.
[17] CHARNOVITZ, Steve. The WTO’s Problematic “Last Resort” Against Noncompliance. 2003. Disponível em http://www.peacepalacelibrary.nl/ebooks/files/Charnovitz_Last-Resort.pdf. Acesso em 10/2016.
[18] CHARNOVITZ, Steve. Rethinking WTO Trade Sanctions. 2001. Disponível em: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=256952. Acesso em 09/2016.
[19] CHARNOVITZ, Steve. Rethinking WTO Trade Sanctions. 2001. Disponível em: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=256952. Acesso em 09/2016.
[20] CHARNOVITZ, Steve. Rethinking WTO Trade Sanctions. 2001. Disponível em: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=256952. Acesso em 09/2016.
[21] Pontes Volume 8 – Number 4. Disponível em http://www.ictsd.org/bridges-news/pontes/news/o-mecanismo-de-solu%C3%A7%C3%A3o-de-controv%C3%A9rsias-da-omc-e-os-pa%C3%ADses-da-am%C3%A9rica. Acesso em 08/2016.
[22] NOTTAGE, HUNTER. Disponível em http://www.globaleconomicgovernance.org/wp-content/uploads/nottage-working-paper-final1.pdf.Acesso em 09/2016
[23] SOUSA GALITO, Maria (2011). Declaração de Doha. CI-CPRI, AO, ‑.º 25, pp. 1- 8.
[24]Autor desconhecido. Dispute settlement. Disponível em: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_e.htm. Acesso em 10/2016.
