A desaposentação e o direito do aposentado ao benefício mais favorável

Resumo- O objetivo deste artigo é esclarecer um pouco mais o instituto da desaposentação. Trata-se de assunto de enorme importância nos dias atuais, pois se não atinge de imediato os trabalhadores em atividade, certamente daqui alguns anos os atingirá e de forma imediata os aposentados que já recebem do INSS que voltaram a trabalhar e novamente contribuir. Para esse aposentado há a opção de requerer nova aposentadoria, desde que abra mão da atual e seja mais favorável. Na nova aposentadoria haverá novo cálculo, teremos novo período de contribuição e por sua vez outros valores que acrescentarão ao montante. O artigo alertará para algumas questões, tais como, o fato da desaposentação ainda não ter previsão legal, mas ter alicerces importantes como a Constituição Federal e a Lei de Benefícios, instrumentos muito utilizados por nossos magistrados, sempre objetivando o melhor benefício ao segurado. Nota-se que o instituto tem alcançado grande aceitação dos nosssos magistrados, em resposta ao clamor social, disponibilizando nova chance ao aposentado, desde que opte por nova aposentaria e logicamente que seja mais favorável.

Palavras-Chave- Aposentado-Beneficio-Constituição-Justiça-Lei

Abstract – The purpose of this article is to clarify a little more desaposentação Institute. It is matter of great importance today, because it does not reach immediately the workers in activity, certainly in a few years the reach and immediately retirees who already receive the INSS who returned to work and contribute again. For this retired have the option to request a new retirement, since current open hand and is more favorable. In the new pension will be recalculated, we will have new contribution period and in turn other values ​​that will add to the amount. Article alert for some issues, such as the fact that desaposentação not yet have legal provision, but have important foundations such as the Federal Constitution and the Benefits Act, instruments widely used by our rulers, always aiming the best benefit to the insured. Note that the institute has achieved wide acceptance of nosssos judges, in response to public outcry, providing another chance to retired, since you choose to retire young and logically it is more favorable.

Keywords – Retired- Benefit-Constitution-Justice-Law

Sumário: 1-Introdução; 2- Surgimento, Definição e Materialização da Desaposentação; 3-A Desaposentação e o Alicerce Constitucional; 4-O Aposentado e o Direito ao Benefício mais favorável; 5-Conclusão

Introdução

Muito tem se falado na desaposentação, razão deste artigo. Necessário citar a importância do tema, seu acolhimento na sociedade contemporânea e os entendimentos dos nossos doutrinadores e juízes, nos levando a classificá-lo como um dos institutos mais preciosos da seguridade social, interesse do aposentado, agora mais velho que ainda contribui com o sistema previdenciário.

Ainda que muito tem sido as mudanças assistenciais do governo que possibilitam aos idosos e por sua vez aos aposentados, prolongarem o ciclo de vida, não podemos descuidar de sua auto-suficiência financeira, sendo absolutamente necessário que consiga sempre o melhor benefício previdenciário, direito incontestável.

Nosso segurado vivendo mais necessita de uma aposentadoria que acompanhe as perdas financeiras ocorridas com o passar dos anos, pois suas despesas tendem a aumentar, seja pela inflação, seja por gastos com remédios, vestuário, etc.

Diante dessa necessidade do aposentado, surgem questinamentos doutrinários com nova proposta de reequilibrar a relação entre previdência e segurado social, fazendo surgir a desaposentação.

A desaposentação ainda não tem previsão legal, mas é possível na via judicial, pois o entendimento dos nossos magistrados em muitos julgados é favorável ao aposentado.

Dessa forma é essencialmente necessário que o sistema previdenciário elabore normas que acompanhem o avanço e clamor social, flexibilizando entendimentos que sejam mais favoráveis ao segurado e a desaposentação é um exemplo vivo desse avanço de que necessita nossa sociedade contemporânea, conforme veremos a seguir.

2-Surgimento, definição e materialização da desaposentação

O surgimento do instituto da desaposentação, ocorreu no ano de 1996 com o professor Wladimir Novaes Martinez com a obra: Direito à Desaposentação.  São Paulo. LTr. Jornal do 9º. Congresso Brasileiro de Previdência Social, tratado cientificamente pela 1ª. vez pelo professor Wladimir com a publicação do artigo Renúncia e Irreverssibilidade dos Benefícios Previdenciários, IV Supl Trab  4/87, São Paulo, LTr.

Segundo Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari (2012, p.591):

“A desaposentação é o direito do segurado ao retorno à atividade remunerada, com o desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário.”

Para Ivani Contini Bramante apud Carlos Alberto Vieira de Gouveia (O instituto da desaposentação e suas particularidades. Disponível em: https://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?artigo_id=2796&n_link=revista_artigos_leitura.. Acesso em: 04/08/15 14:46), a desaposentação é renúncia-opção. E, quando vocacionada a conversão da aposentadoria de um regime menos vantajoso para um mais vantajoso é valida e eficaz.

Segundo Ibrahim (2010, p.33) a concessão da aposentadoria é materializada por meio de um ato administrativo, pois consiste em ato jurídico emanado pelo Estado, no exercício de suas funções, tendo por finalidade reconhecer uma situação jurídica subjetiva. É o ato administrativo na medida em que emana do Poder Público, em função típica (no contexto do Estado Social) e de modo vinculado, reconhecendo o direito do beneficiário em receber sua prestação.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello (1997, p. 272), o ato administrativo é perfeito quando esgotadas as fases necessárias à sua produção. Portanto, o ato perfeito é o que completou o ciclo necessário à sua formação. Perfeição, esta, é a situação do ato cujo processo está concluído.

Na lição de Ibrahim (2010, p.41-43) deve ainda, ser utilizada a lei vigente no momento da concessão da segunda aposentadoria quando da desaposentação, vigorando dessa forma, o princípio tempus regit actum, consagrado amplamente pela jurisprudência previdenciária.

Quanto ao fato que de que a renúncia à atual aposentadoria gera de forma obrigatória possível devolução dos valores pagos, nossos tribunais buscaram aperfeiçoar suas decisões e atualmente o entendimento consolidado pelo STJ no julgamento do REsp 1.334.488, sob o regime dos recursos repetitivos, o tribunal definiu que o aposentado tem o direito de renunciar ao benefício para requerer nova aposentadoria em condição mais vantajosa, sem que para isso seja necessário devolver o dinheiro que já recebeu da previdência.

Quanto a questão decadencial, segundo Martinez (2010, p.53-54) apud Serau Junior (2013, p.133), vejamos:

“A idéia de desaposentação é contrária ao estabelecimento de prazo decadencial, pelo fato de que não se trata de revisão, mas de alteração substancial do benefício já implementado.”

No caso da prescrição, segundo Serau Junior (2013, p.133):

“Podemos lembrar da consagrada tese de imprescritibilidade do fundo de direito, atualmente prevista no artigo 102 da Lei de Benefícios, prescrevendo tão somente eventuais parcelas atrasadas,  porém no caso da desaposentação em que se discute apenas a implementação de novo benefício e desfazimentos do anterior, não faz muito sentido discutir parcelas atrasadas, pois a nova e mais vantajosa aposentadoria passa a valer apenas quando requerida, em período imediatamente posterior ao desfazimento da primeira, sem hiato a justificar eventuais parcelas atrasadas.”

3- A desaposentação e o alicerce constitucional

O artigo 3º. da Constituição Federal, motiva a existência do instituto da desaposentação, vejamos:

“Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II – garantir o desenvolvimento nacional;

III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.

Não menos importante o artigo 194 da Carta Magna, com destaque para o inciso IV, da irredutibilidade do valor dos benefícios, senão vejamos:

“Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:

I – universalidade da cobertura e do atendimento;

II – uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais;

III – seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços;

IV – irredutibilidade do valor dos benefícios;

V – eqüidade na forma de participação no custeio;

VI – diversidade da base de financiamento;

VII – caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.” (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

Segundo Martinez (2010, p.49) apud Serau Junior, (2013, p.23):

“De regra os benefícios, destinam-se à subsistência da pessoa humana e não à sobrevivência, que enfrenta dificuldades para obter os meios habituais fora da atividade profissional e, na maioria dos casos, mas não em todos à prestação previdenciária, por conta de sua exclusividade e nível pecuniário, assume caráter nitidamente alimentar (CF, Artigo 100, conforme a EC n. 30/2000). Razão que já levou alguns estudiosos a ser contra a desaposentação, esquecendo-se de que o objetivo do interessado na abdicação é exatamente melhorar as condições de vida:

O parágrafo 1º. do artigo 100 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

"§ 1º- A Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou invalidez, fundadas na responsabilidade civil, em virtude de sentença transitada em julgado”.

Não bastasse os artigos elencados anteriormente, temos ainda a regra da contrapartida, prevista no artigo 195, parágrafo 5º. da Carta Magna, senão vejamos:

“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998).

§ 5º Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.”

Dessa forma não havendo contraprestação, é terminantemente vedado à União, Estados e Distrito Federal e Municípios utilizar-se de tributo, vejamos:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

IV – utilizar tributo com efeito de confisco”.

Segundo Castro e Lazzari (2010, p.223), fica claro a falta de reciprocidade da previdência social, vejamos:

“Por tudo isso, destacadamente a falta de reciprocidade entre recolhimento de contribuições e algum grau de retorno quantitativo em termos de benefício previdenciário a doutrina entende altamente controversa a exigência de contribuições previdenciárias daquele que, já aposentado, volta a trabalhar.”

É razoável também afirmar que existe incompatibilidade do artigo 18 parágrafo 2º. da Lei de Benefícios com o artigo 201 da Constituição Federal, senão vejamos:

“Art. 18.  O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços:

§ 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social–RGPS que  prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado.” (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997).

Destaca o Artigo 201 da Constituição Federal:

“Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei.  (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)” (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998).

É oportuno também seu parágrafo 11º., vejamos:

“§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.”

Nota-se que os artigos citados chocam-se entre si, ficando claro que foi ignorado o aspecto contributivo do vínculo de emprego.

Fica a lição de Miguel Horvath Júnior (2006, p.247): mitigando a desaposentação em seus caracteres é aferir sua absoluta validade como utilitário jurídico de concretização de um ideário constitucional, pois:

“Consistem em clausulas pétreas implícitas na categoria de normas intangíveis relativas aos direitos fundamentais”.

4- O aposentado e o direito ao benefício mais favorável

No artigo 122 da Lei de Benefícios também temos a “opção” por benefício mais vantajoso:

“Art. 122. Se mais vantajoso, fica assegurado o direito à aposentadoria, nas condições legalmente previstas na data do cumprimento de todos os requisitos necessários à obtenção do benefício, ao segurado que, tendo completado 35 anos de serviço, se homem, ou trinta anos, se mulher, optou por permanecer em atividade”.

Na lição de Fábio Zambitte Ibrahim (2010, p.79), a desaposentação pode ser fundamentada a partir do princípio da moralidade:

“Para ZAMBITTE (…) carece de sentido a Administração Pública manter a condição de aposentado do segurado ou servidor contra a sua vontade. Da mesma forma, a existência de contribuição do aposentado que volta à atividade, mas sem praticamente nenhuma contraprestação, ainda que seja explicada pelo sistema de custeio, também causa estranheza ao senso comum popular. O certo seria possibilitar ao segurado novo benefício mais vantajoso”.

Segundo Martinez (2010, p.122-123), o argumento que segue afasta o entendimento daqueles que inviabilizam a desaposentação, vejamos:

“Alegação pertinente à relação jurídica de previdência social, eminentemente patrimonial e amoral, consiste em atribuir-se ao requerente da desaposentação o estar querendo melhorar; às vezes, algum intérprete desavisado fala que ele quer levar vantagem. Melhorias não se confundem com privilégios; ou não estão previstas no ordenamento ou são irregularidades e devem ser rejeitadas.

Pretender progredir socialmente, otimizar os meios de subsistência, desfrutar de mais direitos sociais sem olvidar o interesse público  de direito de terceiros”.

Importante ressaltar, segundo Ladenthim (2009, p.09) apud Bernardo e Fracalossi (2010, p.501), por não apresentar disciplina jurídica expressa e específica, a desaposentação deve ser compreendida à luz das disposições legais do sistema previdenciário como um todo, conceito construído pela doutrina e pela jurisprudência.

Para Ibrahim (2010, p.69), na esfera judicial, e mesmo na administrativa, não se pode indeferir a desaposentação em virtude de suposta ausência de previsão normativa, pois a tese pode ser (e efetivamente é) construída a partir de outros pilares do sistema normativo. Sua autorização é presumida, desde que, não sejam violados preceitos legais e constitucionais. A vedação à concessão de desaposentação é que deveria ser expressa.

Entende ainda, Ibrahim (2005, p.54-55), que desaposentação é plenamente justificável quanto a questão atuarial, vejamos:

“Que a desaposentação é plenamente justificável do ponto de vista atuarial, pois se o segurado já goza de benefício, jubilado dentro das regras vigentes, atuarialmente definidas, presume-se que neste momento o sistema previdenciário, sem o recebimento de qualquer cotização, esta já feita durante o período passado.Todavia caso o beneficiário continue a trabalhar e contribuir, esta nova cotização gerará excedente atuarialmente imprevisto, que certamente poderia ser utilizado para a obtenção de novo benefício, abrindo-se mão do anterior de modo a utilizar-se do tempo de contribuição passado. Daí vem o espírito da desaposentação, que é renúncia de benefício anterior em prol de outro melhor”.

Segundo Gouveia (O instituto da desaposentação e suas particularidades. Disponível em: https://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?artigo_id=2796&n_link=revista_artigos_leitura.. Acesso em: 04/08/15 14:46.), a desaposentação é cabível, senão vejamos:

“Temos entendimento que a aposentação reversa é absolutamente possível, posto que, ninguém poderá ser obrigado a permanecer em aposentação contra sua vontade. E mais, normalmente, a renúncia tem por objetivo a busca por benefício mais vantajoso, pois o segurado abre mão do benefício, mais não abre mão dos elementos constitutivos da hipótese de incidência do fato gerador (Por exemplo: tempo de contribuição que teve averbado)”.

Segundo o Juiz Federal, José Antonio Savaris ( Desaposentação, Parte 01: A desaposentação em seu contexto histórico. A emergência dos aposentados trabalhadores sem contrapartida. Disponível em http://joseantoniosavaris.blogspot.com.br , Acesso em: 05/08/15, 14:32), existe injustiça do nosso sistema previdenciário à desaposentação, vejamos:

“As dezenas de milhares de pedidos de desaposentação, ajuizados por aposentados trabalhadores, são a manifestação inequívoca da iniquidade que marca o nosso sistema previdenciário após uma rápida sequência de golpes legislativos contra os trabalhadores e aposentados do Regime Geral da Previdência Social.”

Para o advogado Rômulo Saraiva (TNU passa a aceitar desaposentação sem esperar pela demora do Supremo. Disponível em http://blogs.diariodepernambuco.com.br/espacodaprevidencia/?p=2729, Acesso em: 12/08/15, 14:26h), nossos tribunais entendem e mais recentemente a Turma Nacional de Uniformização (TNU) dos Juizados Federais, agora concordando com o Supremo Tribunal de Justiça (STJ), passa a aceitar  a  desaposentação, pela demora do Supremo Tribunal Federal (STF) em julgar o tema, senão vejamos:

“A Turma Nacional, que serve de referência para abalizar o posicionamento de Juizados Federais em todo o país, se alinhou ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Demorou. É verdade. Mas até que enfim houve a alteração de posição, já que as duas cortes decidiam de maneira totalmente opostas. Para a população, é difícil assimilar que duas cortes nacionais possam dar uma solução jurídica de maneira diferente para o mesmo problema. Agora, os processos dos juizados devem passar a aceitar a desaposentação. Devem, pois ainda tem juiz que não acata o que ficou decidido na corte superio”r.

Do exposto, é pertinente a lição de Roberto Dromi (1994, p.41-42), apud Serau Junior (2013,p.17), vejamos:

“Que o Direito deve ir ao encontro dos objetivos da comunidade política e refletir as grandes mudanças sociais através de respostas às demandas da sociedade. Mas em certas ocasiões as novas circunstâncias não trazem de imediato um novo direito. Pelo contrário, se produz uma mora, uma lentidão no Direito. Às vezes demanda tempo que a lei receba um instituto, de modo que a jurisprudência deve exercer uma influência renovadora, dando lugar as figuras jurídicas novas e mais progressistas de acordo às transformações e à mutualidade da realidade.”

Conclusão

A desaposentação surgiu em um momento de inércia da legislação previdenciária e mesmo sem ter previsão legal, vem alicerçando entendimentos favoráveis nos nossos tribunais cujo a ideia-núcleo é dar ao aposentado o melhor benefício em uma segunda aposentadoria.

Os instrumentos que fortalecem esse posicionamento favorável tem embasamento principalmente nas previsões Constitucionais e na Lei de Benefícios, vez que o aposentado já cumpriu todas as condições necessárias quando da implantação da primeira aposentadoria e agora que voltou a trabalhar e novamente contribuir, tem a opção de pedir nova aposentaria.

Fica claro em nosso estudo, a importância da desaposentação para o aposentado que está trabalhando e voltou a contribuir com o sistema previdenciário, pois é seu direito optar, desde que o novo cálculo seja favorável, agora mais idoso, por uma nova aposentadoria que lhe propicie melhores condições de vida.

Os julgados contemporâneos também apresentam influência renovadora positiva e ratificam a importância da desaposentação na vida desses aposentados, esses julgados buscam  flexibilizar a compreensão das normas, interpretando-a sempre que possível, de forma não absoluta, e sim progressista a favor do segurado, razão principal da existência do sistema previdenciário.

Alguns questionamentos ainda ficam sem resposta: Por que o aposentado/segurado ainda contribui para o sistema mesmo aposentado?  Por que não existe a contraprestação dessa contribuição previdenciária? Por que a previdência social lhe oferta quase nada, em troca de suas novas contribuições depois que se aposenta? Estaríamos falando de uma modalidade de confisco? Essas questões ratificam o desequilíbrio do sistema. A previdência social não pode se ancorrar em meios ou fontes de receita financeira indaqueados e simplesmente deixar vigentes normas pretéritas no sistema atual, que prejudique nosso segurado, pois ao contrário, a favorece, e muito. Normas assim, devem ser expurgadas do sistema previdenciário atual, pois atentam contra a lisura do sistema.

Levando-se em consideração esses aspectos, bem como tendo em vista todos os argumentos apresentados neste artigo e outros que porventura sejam acrescentados, concluo, que a desaposentação é plenamente justificável, pois trata-se de um clamor da sociedade, um direito do aposentado ao benefício mais favorável, pois assim também entendem nossos tribunais que a cada julgado, ratifica sua decisão favorável ao aposentado, minimizando quaisquer justificativas contrárias do INSS. O fato de ainda não ter ocorrido a homologação da desaposentação pela Previdência Social, ou qualquer outro beneficio com outra nomenclatura, que produza os mesmos efeitos, no meu entendimento se dá principalmente pelo receio da Previdência Social não conseguir cumprir com suas obrigações para com os aposentados, alegando não haver fonte de custeio auto-suficiente. Enquanto aguardamos as ponderações contrárias desse órgão federal, ao instituto, nossos aposentados sofrem os reflexos econômicos por anos.

Por todos esses aspectos e ainda na expectativa da decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre o tema, acredito que a desaposentação já alcançou o êxito proposto, somente aguardando sua homologação na via administrativa do INSS, para definitivamente selar com chave de ouro tal proposta, mas enquanto isso não ocorre, que a justiça social seja feita por nossos tribunais.