Resumo: O artigo pretende analisar a controversa questão da dignidade da pessoa humana sob a ótica do Realismo Jurídico Clássico, mais precisamente de acordo com os ensinamentos de Javier Hervada. Para tanto, foram tecidas algumas considerações acerca da pessoa e de sua dignidade. Ao final, a questão da dignidade da pessoa humana foi abordada de maneira direta, de forma a se ter uma noção de seu conteúdo jurídico prático.
Palavras chave: Realismo Jurídico Clássico – Javier Hervada – Dignidade da Pessoa Humana.
Abstract: The article aims to examine the controversial issue of human dignity from the viewpoint of the Classic Legal Realism, more precisely according to the teachings of Javier Hervada. So, there were some considerations about the person and his dignity. Ultimately, the question of human dignity was addressed directly, in order to get an idea of their legal content.
Keywords: Classic Legal Realism – Javier Hervada – Human Dignity
Sumário: 1. Considerações Preliminares. 2. Realismo Jurídico Clássico 2.1. Pessoa. 3. Dignidade da Pessoa. 4. Conclusão. 5. Referências.
1 – CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
A definição de dignidade da pessoa humana não é uma tarefa fácil – pelo contrário –se mostra árdua e ingrata.
Essa dificuldade, consoante explicação dada por Ingo Wolfgang Sarlet[1]
“(…) decorre certamente (ao menos também) da circunstância de que se cuida de um conceito de contornos vagos e imprecisos caracterizados por sua “ambigüidade e porosidade”, assim como por sua natureza polissêmica, muito embora tais atributos não possam ser exclusivamente atribuídos à noção de dignidade da pessoa. Uma das principais dificuldades, todavia – e aqui recolhemos a lição de Michael Sachs – reside no fato de que no caso da dignidade da pessoa, diversamente do que ocorre com as demais normas jusfundamentais, não se cuida de aspectos mais ou menos específicos da existência humana (integridade física, intimidade, vida, propriedade, etc.), mas, sim, de uma qualidade tida para muitos – possivelmente a esmagadora maioria – como a inerente a todo e qualquer ser humano, de tal sorte a dignidade – como já restou evidenciado – passou a ser habitualmente definida como constituindo o valor próprio que identifica o ser humano como tal, definição esta que, todavia, acaba por não contribuir para uma compreensão satisfatória do que efetivamente é o âmbito de proteção da dignidade, pelo menos na sua condição jurídico-normativa. “
Não se pode olvidar, todavia, que a dignidade é algo real, vivenciado concretamente por cada ser humano, já que não é difícil se verificar as situações em que é frontalmente agredida.
Assim, apesar de dignidade ser um conceito filosófico, cabe ao Direito decidir qual o aspecto da dignidade será objeto de tutela do Estado para, posteriormente, valer-se dos meios cabíveis e necessários para sua proteção e promoção.
Eis o objetivo do presente estudo, analisar a questão da dignidade da pessoa humana sob o aspecto da escola do Realismo Jurídico Clássico buscando definir o seu âmbito de incidência e seu conteúdo jurídico prático. Para tanto, nos valemos do magistério de Javier Hervada, que se não for o maior expoente dessa escola, figura entre eles.
2. REALISMO JURÍDICO CLÁSSICO
Para os adeptos da doutrina do Realismo Jurídico Clássico, o direito é uma coisa (res, daí o termo “realismo”) devida a alguém. Trata-se propriamente do objeto da virtude da justiça. Melhor expressada pela frase “vontade constante e perpétua de dar a cada um o seu direito”.
Nas palavras de Hervada[2]:
“El realismo jurídico clásico es algo bien distinto de los modernos realismos: el escandinavo, el americano, el marxista. Recibe el nombre de realismo, porque ve el derecho em la res iusta o cosa justa. Aristóteles, los juristas romanos, Tomás de Aquino y em general los juristas hasta el momento em el que el derecho subjetivo adquiro la primacía, Forman la serie de seguidores del realismo jurídico clássico, que no há dejado de existir entre los juristas y filósofos del derecho hasta hoy; de nuestros dias, el autor más conocido es Michel Villey.”
Para Hervada, o ponto de partida para compreensão da escola realista clássica é entender que “las cosas están repartidas” e pertencem a sujeitos distintos.
Por isso que a justiça nada mais é do que dar (entregar, devolver, não tirar etc.) a outrem o direito – a coisa – que lhe fora atribuído previamente. Nas palavras do mestre:
“(…) según se deduce de la clásica definición de justicia que se encontra em la primera página del Digesto: dar a cada uno su derecho, dar a cada uno lo suyo.”
A atribuição do direito, tanto pela natureza (lei natural), quanto pela vontade humana (lei positiva) – a definição, portanto, do que é de cada um – se dá anteriormente ao ato de justiça. Por isso, de acordo com o mestre espanhol, a justiça é a virtude de cumprir, respeitar e satisfazer o direito, não de criá-lo.
Merece destaque a expressão cunhada por Ulpiano[3] e citada por Javier Hervada em sua obra Lições Propedêuticas de Filosofia do Direito, “Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi”, ou seja, a justiça é a constante e perpétua vontade de dar a cada um seu direito.
A finalidade da justiça é a ordem justa. Trata-se de uma ordem objetiva, que se conhece quando cada um tem o seu. Fundamentalmente se quer dizer que, embora seja uma virtude pessoal, objetivo do direito – e portanto a origem do seu caráter virtuoso – é a correta relação de cada pessoa ou instituição com o seu. O fim da ação da virtude da justiça não é a subjetividade do eu do outro, e sim a objetividade da ordem justa.
Neste sentido, se quiséssemos analisar a fórmula da justiça, três seriam as suas partes: a primeira dar, a segunda a cada um, e a terceira, o que é seu.
O verbo dar significa toda ação ou omissão em cuja virtude aquilo que é atribuído ou destinado a alguém permanece em sua esfera de poder ou passa a ficar.
A expressão “a cada um” significa que justo é o que dá a cada homem, em sua singularidade, aquilo que lhe cabe. É o respeito ao direito de cada um e, portanto de todos: dar a cada um o seu, leva a todos darem o seu. O fundamento do direito não é o bem comum, mas a dignidade da pessoa do homem e por isso a obra da justiça não consiste em medidas gerais, que podem produzir marginalização, consiste sim no respeito ao direito, do direito de todos.
Já a palavra “seu” revela-se genérica e multiforme. Abrange todos os modos possíveis de declarar sobre algo atribuído a um sujeito, compreende todos os tipos de direitos: propriedade, arrendamento, jurisdição, competência, função, etc. Por fim, a palavra que dizer uma atribuição exclusiva, que algo está destinado a um sujeito com exclusão dos demais, segundo diferentes modos de atribuição e perecimento.
Feitos tais esclarecimentos, que são básicos para a compreensão da teoria defendida pelo Realismo Jurídico Clássico, passaremos a adentrar na questão relativa ao estudo da pessoa.
2.1. A pessoa
Em relação às origens da palavra pessoa, vejamos o magistério de Javier Hervada[4]:
“As origens etimológicas da palavra latina persona não são bem conhecidas, o que explica que existem três teorias, pelo menos, sobre o assunto: a) pessoa tem origem etrusca, seja no adjetivo arcaico relativo à palavra phersu ( que designa uma personagem mascarada – que aparece no antigo mural do século V a. C. – ou máscara que ele usa), seja no nome da deusa Perséfone, em cujas festas usavam-se máscaras. b) Afirmou-se também que pessoa provém do grego prosópon, que designava o rosto ou face do homem, e por associação, a máscara. c) Por último, pessoa – segundo a antiga interpretação de Aulo Gélio – derivaria do verbo personare, que significava ressoar com força e por isso foi aplicada às máscaras que os autores utilizavam nas representações teatrais e que, por sua concavidade, aumentavam a intensidade da voz do ator.
Em todo caso, as três teorias coincidem em assinalar como primeiro significado da palavra latina persona o de máscara, isto é, indica algo exterior ao homem, com o que esse cobre o rosto e com isso apresenta-se perante os outros com uma figura ou cara exterior que não é a própria natural.”
A importância da pessoa para o estudo do direito é inegável, eis que é o sujeito da relação jurídica ou da justiça, além de destinatário principal da norma.
É de se ressaltar que a palavra têm duplo sentido, quais sejam, ou se refere a um tipo de ser ao qual pertence ao homem – sendo este o sentido filosófico ou ontológico de pessoa -, ou designa o homem enquanto goza de uma condição ou estatuto na ordem social e jurídica (sentido jurídico de pessoa).
Passaremos, pois, a título meramente exemplificativo analisar o significado da palavra pessoa para alguns dos principais pensadores do direito e da filosofia.
O homem visto como pessoa no sentido mais comum do termo. Abbagnano (1998), apresenta um caminho de argumentos sobre o conceito de pessoa. Diz que: “pessoa é o homem em suas relações com o mundo ou consigo mesmo”.
Em um segundo momento, a pessoa é vista como “auto-relação” (relação consigo mesmo). Reinaldo Knorek[5], em sua tese de doutorado, aborda bem esta questão
“diz que a partir de Descartes, ao mesmo tempo em que diminuiu o reconhecimento do caráter substancial da pessoa, acentua a sua natureza de relação, especialmente de “auto-relação” ou relação do homem consigo mesmo. O conceito de pessoa, neste sentido, identifica-se com o de “Eu como consciência”, e é analisado, sobretudo, no que se refere àquilo que se chama de identidade pessoa, ou seja, unidade e continuidade da vida consciente do Eu. O autor cita Locke e afirma que pessoa “é um ser inteligente e pensante que possui razão e reflexão, podendo observar-se (ou seja, considerar a própria coisa pensante que é ele) em diversos tempos e lugares; e isso ele faz somente por meio da consciência, que é inseparável do pensar e essencial a ele” (Ensaio, II, 27, 11). A pessoa é aqui identificada com a identidade pessoa, com a relação que o homem tem consigo mesmo, e esta última com a consciência. Wolff diz: “a pessoa é o ente que conserva a memória de si mesmo, ou seja, lembra-se que é o mesmo que foi antes, neste ou naquele estado” O autor também diz que Kant analogicamente afirma: “O fato de o homem poder representar seu próprio eu eleva-o infinitamente acima de todos os seres vivos da terra. Por isso ele é uma pessoa, e por causa da unidade de consciência persistente através de todas as alterações que podem atingi-lo, e uma só e mesma pessoa”. (Antr. 35). Hegel entendia por pessoa o sujeito autoconsciente enquanto “simples referência a si mesmo na própria individualidade”.
Por outro lado, a doutrina moral kantiana já caracteriza o conceito de pessoa em termos de heterorrelação, ou seja, relação com os outros. Quando Kant dizia que os “seres racionais são chamados de pessoas porque a natureza deles o indica já como fins em si mesmos, como algo que não pode ser empregado unicamente como meio”, declarava que a natureza da pessoa, do ponto de vista moral, consiste na relação intersubjetiva.
Feita esta breve digressão, passaremos a adotar a concepção de pessoa para o Realismo Jurídico Clássico, representado por Javier Hervada.
Atualmente, o termo pessoa é utilizado primariamente em seu sentido ontológico. Vejamos o magistério de Hervada[6]
“Em documentos tão relevantes para o direito, como as declarações e pactos internacionais de direitos humanos ou as Constituições dos Estados, essa palavra é usada em sentido ontológico, por isso fala-se com freqüência da ‘dignidade da pessoa’ ou da ‘pessoa humana’, locuções que só tem sentido se pessoa, nesses casos, tem o significado ontológico: o homem como ser que é pessoa.”
Vale a indagação: quem é a pessoa, ou, em outras palavras, que ser é pessoa? Para Boécio a pessoa é uma substância individual de natureza racional. (HERVADA,2008, p. 296).
A partir dessa definição, temos que o termo pessoa designa um indivíduo ou ser singular. Importante a ressalva feita por Javier Hervada “pessoa não designa, então, um universal: não é correlato de homem, essência ou natureza humana etc.”
Assim, temos que a expressão homem é um termo universal, que caracteriza um conceito universal, pertencente a todo homem. Já a expressão pessoa, por outro lado, designa o ser humano singular, o indivíduo humano.
De acordo com isso, o que pode – e deve – ser atribuído à pessoa quando designa um ser singular? Primeiramente, as questões de singulares de existência, como acontecimentos de quantidade e qualidade e tempo. O histórico do homem é a própria pessoa. Em segundo lugar, ser pessoa – em virtude de sua natureza racional ou espiritual implica em um modo típico de individualização, cujas conseqüências são atribuíveis à pessoa, como por exemplo, a autonomia e a incomunicabilidade. Por fim, é atributo da pessoa a subjetividade, a condição de sujeito e substrato de tudo o que implica o universal – a essência, a natureza – enquanto realização existencial singular do específico do homem; desse modo, atribuem-se à pessoa a dignidade e a igualdade. (HERVADA, 2008, p. 297 e ss).
Ainda de acordo com a definição de Boécio, o indivíduo é racional. Donde se influi que, sem racionalidade não há pessoa.
O ser humano, para essa escola do direito, é dotado de características que o tornam superior aos outros animais. A racionalidade dá ao homem a capacidade de compreender o mundo e de se determinar de acordo com essa compressão: com vontade e liberdade.
3. DIGNIDADE DA PESSOA
Segundo Javier Hervada[7]:
“A dignidade é declarada da pessoa – é um ser digno -., e assim é freqüente falar da dignidade da pessoa humana, da qual costuma-se deduzir certos direitos e a injustiça de certos modos de tratamento: maus tratos, tratamentos desumanos e degradantes etc.”
Para entender a dignidade da pessoa humana, precisamos responder – pelos motivos alegados – a pergunta: o que significa dignidade? E sobretudo, onde reside a dignidade?
Do latim dignitate, a palavra significa:
“1. Cargo e antigo tratamento honorífico. 2. Função, honraria, título ou cargo que confere ao indivíduo uma posição graduada (…). 3. Autoridade moral; honestidade, honra, respeitabilidade, autoridade. (…). 4. Decência; decoro (…). Respeito a si mesmo; amor-próprio, brio, pundonor. (…)”.[8]
Nas palavras de Célia Rosenthal Zisman[9], a dignidade
“é a qualidade moral que, possuída por alguém, serve de base ao próprio respeito em que é tida. Dicionários jurídicos trazem também o verbete respeitabilidade, originário do latim respectus, que significa consideração, merecimento. A respeitabilidade relaciona-se com o conjunto de qualidades atribuídas à pessoa e que a fazem merecedora de consideração, de atenção por seus semelhantes. Se é certo que a atenção diferenciada, especial, decorre de qualidades também especiais, como o procedimento correto, um posto respeitável, feitos profissionais ou altruísticos, entre ouras missões que envolvem o cumprimento de deveres morais, a respeitabilidade mínima, que não depende nem mesmo do caráter da pessoa, consiste na própria consideração de sua existência, pelos seus semelhantes, coincidindo então com o conceito de dignidade, visto que se efetiva com a preservação dos direitos fundamentais.”
Conforme menciona Hervada[10], “a dignidade é algo absoluto que pertence à essência e, por conseqüência, reside na natureza humana; é a perfeição ou intensidade de ser que cabe à natureza humana e é declarada da pessoa, enquanto essa é a realização existencial da natureza humana”.
Assim, ao se mencionar que a dignidade é algo absoluto, quer-se afirmar que não é relativa, isto é, que não existe apenas em relação aos fins, e tampouco limita-se ao aspecto de superioridade em relação aos demais seres de nosso universo.
A dignidade não concede ao homem direitos ilimitados. Pelo contrário, como os direitos são inerentes ao seu ser, são limitados e condicionados por seu próprio ser, por sua natureza, que tem uma organização para a relação com os demais.
Feitos tais esclarecimentos, devemos responder a seguinte indagação: O que significa a dignidade da pessoa humana[11]?
Novamente o mestre espanhol Javier Hervada[12], esclarece que
“em síntese podemos dizer que a dignidade humana consiste na eminência ou excelência do ser humano, mediante uma intensa participação no mais alto grau do ser, que o constituiu como um ser dotado de debitude e exigibilidade em relação a si mesmo e em relação aos demais homens.”
É de sabença geral que os comportamentos humanos podem ser dignos e indignos. O comportamento digno é aquele que se adéqua à natureza humana (ao seu estatuto ontológico), já o comportamento indigno é aquele desconforme à natureza humana.
A dignidade da pessoa humana é constituída em regra de comportamento, regra ou norma que tem seu fundamento e origem na natureza humana e por isso é objetiva. (HERVADA, 2008, p. 312).
A dignidade da pessoa humana está vinculada à concepção da dignidade como uma qualidade intrínseca da pessoa humana e por isso é irrenunciável e inalienável, constituindo elemento que qualifica o ser humano e como tal dele não pode ser destacado.
Neste sentido é o posicionamento de Sarlet[13]
“Está portanto compreendida como qualidade integrante e, em princípio, irrenunciável da própria condição humana, pode (e deve) ser reconhecida, respeitada, promovida e protegida, não podendo, contudo (no sentido ora empregado) ser criada, concedida ou retirada (embora possa ser violada), já que existe – ou é reconhecida como tal – em cada ser humano como algo que lhe é inerente.”
Por isso, embora a dignidade deva ser protegida pelo Direito, esta não existe apenas quando é protegida, eis que inerente ao indivíduo.
Prossegue Ingo Wolfgang Sarlet[14]
“Além disso, não se deverá olvidar que a dignidade – ao menos de acordo com o que parece ser a opinião largamente majoritária – independente das circunstâncias concretas, já que inerente a toda e qualquer pessoa humana, visto que, em princípio, todos –mesmo o maior dos criminosos – são iguais em dignidade, no sentido de serem reconhecidas como pessoas – ainda que não se portem de forma igualmente digna nas suas relações com seus semelhantes, inclusive consigo mesmos. Assim, mesmo que se possa compreender a dignidade da pessoa humana – na esteira do que lembra José Afonso da Silva – como forma de comportamento (admitindo-se, pois, atos dignos e indignos), ainda assim, exatamente por constituir – no sentido aqui acolhido – atributo intrínseco da pessoa humana e expressar o seu valor absoluto, que é a dignidade de todas as pessoas, mesmo daquelas que cometem as ações mais indignas e infames, não poderá ser objeto de desconsideração. Aliás, não é outro o entendimento que subjaz ao art. 1º da Declaração Universal da ONU (1948), segundo o qual ‘todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Dotados de razão e consciência, devem agir uns para com os outros em espírito e fraternidade’.”
4. CONCLUSÃO
Dentro da falta de tratados específicos sobre a dignidade da pessoa humana, bem como ante a ambigüidade do termo, torna-se cada vez mais relevante a abordagem do tema, independentemente do aspecto a ser estudado.
Optamos, portanto, analisar a questão sob a ótica do Realismo Jurídico Clássico, que a nosso ver aborda a questão sob um viés do direito natural.
No entanto, para abordar a questão ora pretendida, foi necessário tratar, de maneira individualizada, de questões como a pessoa e a dignidade.
Em relação à pessoa, é imprescindível se compreender que o seu elemento fundamental é a racionalidade.
Já a dignidade é declarada da pessoa. A dignidade que o homem possui não está vinculada a nenhum de seus acidentes, ou seja, não diz respeito à classe social, à raça, ao povo, à noção, à vocação, à virtude ou aos merecimentos. Ao contrário, a dignidade está na essência da pessoa naquilo que todos os homens têm em comum, ou seja, a sua própria humanidade. Portanto, todos os homens são dotados de dignidade, não havendo superioridade de um homem para outro.
Caberá ao direito, portanto, promover e proteger a dignidade, às vezes de seu próprio titular. No entanto, devemos destacar que na maioria das vezes as ofensas à dignidade da pessoa é perpetrada por terceiros.
Respeitar a dignidade da pessoa humana nada mais é do que respeitar o homem em sua própria essência. Porém, se necessário for elencar alguns direitos que fazem parte da dignidade da pessoa, outra resposta não pode ser, senão os direitos fundamentais.
Informações Sobre o Autor
João Marcos Pires Camargo
Advogado e mestrando em Direito Empresarial pela Faculdade de Direito Milton Campos – MG
