Tales Schmidke Barbosa – Graduado em Direito pela PUCRS. Pós-graduado em Direito Público pela Universidade Federal do RS. Pós-graduado em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários. Advogado. ([email protected])
RESUMO: A discricionariedade administrativa possui ampla discussão no Direito Administrativo brasileiro, sobretudo em relação à sua atribuição no âmbito das funções administrativas. No presente artigo, a análise do tema será direcionada ao âmbito da função administrativa sancionadora, que representa o ápice da intervenção estatal perante a liberdade e a propriedade do administrado. Para tal análise serão conceituados o Direito Administrativo Sancionatório e o âmbito das funções administrativas. Desse modo, no decorrer do caminho será possível observar que quanto mais interventiva for a função administrativa, mais restrita será a atribuição da competência discricionária.
Palavras-chave: Discricionariedade. Direito Administrativo Sancionador. Âmbito das funções administrativas.
ABSTRACT: Administrative discretion has wide discussion in Brazilian Administrative Law, especially in relation to its attribution within the scope of administrative functions. In this article the analysis of the theme will be directed to the scope of the sanctioning administrative function, which represents the apex of state intervention before the freedom and property of the administered. For such analysis will be conceptualized the Sanctioning Administrative Law and the scope of administrative functions. Along the way, it will be possible to observe that the more intervening the administrative function, the more restricted will be the attribution of discretionary competence.
Keywords: Discretion. Sanctioning Administrative Law. Administrative duties.
Sumário: Introdução.1 Discricionariedade administrativa. 2 Um conceito de direito administrativo sancionador. 3 O âmbito das funções administrativas. 4 A jurisprudência brasileira sobre o tema. Conclusão. Referências
Ao tratar da discricionariedade administrativa, Tomás Ramón Fernandez afirma que “a discricionariedade é, e seguirá sendo o grande problema do direito administrativo”[1]. O mesmo autor considera que a polêmica em torno da discricionariedade criou uma espécie de “diálogo de surdos”.
O exercício da discricionariedade sofre distinções de acordo com o âmbito das funções administrativas, de maneira que, ao tratar o assunto no presente ensaio, direcionaremos, como matéria principal, a pesquisa em relação à discricionariedade no âmbito da função administrativa sancionadora.
Ao presente estudo interessa também conceituar os âmbitos da função administrativa para se demonstrar a importância do tema no controle da racionalidade das decisões no âmbito do Direito Administrativo Sancionador, que representa o ápice da intervenção estatal perante a liberdade e a propriedade do administrado.
Partiremos da premissa da inexistência de qualquer intercâmbio entre a discricionariedade administrativa e os conceitos jurídicos indeterminados, para depois analisar se o Direito Administrativo Sancionador comporta ou não espaço para discricionariedade administrativa e se sua existência guarda compatibilidade com a Constituição Federal (CF).
O presente trabalho buscará, portanto, por meio de levantamento doutrinário e também de pesquisa realizada junto ao Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ), verificar se, no Direito Administrativo Sancionador, há margem para o exercício da competência discricionária.
1 DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA
No Estado Democrático de Direito, a Administração só pode agir em obediência à lei, tendo como destino o cumprimento da finalidade da norma, com caráter mais estrito que o travado entre a lei e o comportamento dos particulares, não bastando no caso do público a relação de não-contradição, mas a relação de subsunção do fato à norma.
Em quaisquer situações jurídicas pode-se reconhecer uma limitação que delineia os confins de liberdade de um sujeito. Tal liberdade, entretanto, pode ser mais ou menos ampla, em função das pautas estabelecidas nos dispositivos regedores da espécie. Qualquer regulação normativa é, por definição, o lineamento de uma esfera legítima de expressão e, ao mesmo tempo, uma fronteira que não pode ser ultrapassada, sob pena de violação do Direito. Este extremo demarcatório tem necessariamente uma significação objetiva mínima, precisamente por ser e para ser, simultaneamente, a linha delimitadora de um comportamento permitido e a paliçada que interdita os comportamentos proibidos[2].
Dentro da linha delimitadora do comportamento permitido, na discricionariedade o legislador prevê em suas regras de atribuição de competência mais de uma consequência jurídica válida dentro da margem de liberdade do agente, que deve eleger, diante de certo caso concreto, a solução mais adequada à satisfação de finalidade dentro de sua margem legal de liberdade. Miguel Sánchez Morón[3] conceitua a discricionariedade como a possibilidade, dentro das margens legais, de optar-se licitamente entre soluções distintas, mas sempre para satisfazer o interesse público.
Em outras palavras, na discricionariedade administrativa o agente deve avaliar e escolher, na subsunção do fato concreto à norma, a melhor solução dentro da margem de liberdade outorgada pela lei. A discricionariedade só existe de acordo com o que é previsto em uma norma de competência, resultando na conclusão de que a atribuição pela norma é sempre vinculada.
Para melhor compreensão da proposta de pesquisa no presente artigo, importante não se confundir a discricionariedade com os conceitos jurídicos indeterminados, que são os conceitos imprecisos estatuídos na norma, de modo que o intérprete ou o aplicador, quando da subsunção ao caso concreto, deverá complementar o conceito apurando valores e sua conexão com o ordenamento jurídico, por mais plurais que sejam as referências sociais e culturais da sociedade a respeito do tema.
Existem, na doutrina, posicionamentos divergentes em relação à existência de discricionariedade nos conceitos jurídicos indeterminados. Alguns autores vislumbram que os conceitos jurídicos indeterminados podem ensejar uma certa discricionariedade, outros autores não menos importantes excluem tal possibilidade.[4]
A posição adotada neste estudo é de que os conceitos jurídicos indeterminados não ensejam a discricionariedade administrativa, embora existam correntes doutrinárias divergentes. E a posição se justifica pelo fato dos conceitos vagos admitirem uma unidade de solução justa interpretativa, enquanto a discricionariedade permite uma pluralidade de soluções igualmente justas em que a decisão é pautada por critérios extrajurídicos (conveniência e oportunidade), embora deva observar o arcabouço jurídico e o objetivo da norma como critério geral de decisão.
Os conceitos indeterminados podem ser empíricos ou de valor, sendo que os empíricos se referem a situações da natureza e os valorativos ao conceito de valor, sendo que este último exige do intérprete uma apreciação em termos valorativos (“moralidade pública”, “conduta desonrosa”). Indiscutivelmente os conceitos jurídicos indeterminados possuem margem interpretativa a ser preenchida pelo administrador em cada caso concreto, o que justifica, de certa forma, a distinção da discricionariedade, pois na discricionariedade não há juízo interpretativo, mas somente a produção de um juízo de valor, impondo ao administrador que pratique um ato de vontade em nome do interesse público[5].
Os conceitos jurídicos indeterminados reduzem-se a uma mera interpretação, sendo que a distinção entre conceitos jurídicos determinados e indeterminados não é de qualidade, mas de grau, o que conduz todos os conceitos a uma solução. Totalmente pertinente é a lembrança de Buhler, que reclama o controle judicial dos conceitos vagos quando as normas são protetoras dos direitos individuais.[6]
Feitas estas ponderações para adotar a premissa de que não há intercâmbio entre a interpretação jurídica dos conceitos jurídicos indeterminados e a discricionariedade administrativa, passa-se a definir o conceito de Direito Administrativo Sancionador e, ao final, tratar especificamente sobre o exercício da discricionariedade no Direito Administrativo Sancionador.
2 UM CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
Ao formular um conceito de Direito Administrativo Sancionador, inegável a frequente comparação entre pena e sanção, pois ao tratar a evolução histórica da teoria da sanção administrativa é possível observar a existência de uma migração da pena administrativa do campo do Poder de Polícia para o terreno do Poder Sancionador.
No Brasil, a proposta conceitual que vigora majoritariamente gira em torno da predominância exclusiva da dimensão formal, que conecta a sanção conceitualmente ligada à função administrativa.
Alguns autores entendem, portanto, que a sanção administrativa há de ser conceituada a partir do campo de incidência do Direito Administrativo, formal e material, circunstância que permitiria um claro alargamento do campo de incidência dessas sanções, na perspectiva de tutela dos mais variados bens jurídicos, inclusive no plano judicial, como ocorre em diversas searas, mais acentuadamente no tratamento legal conferido ao problema da improbidade administrativa[7]. Nessa mesma perspectiva, as sanções não pertenceriam ao campo das funções, de modo que as sanções administrativas não poderiam se confundir com as funções administrativas, onde o tema pode ser exemplificado no âmbito da tutela dos direitos da infância e da juventude, onde há sanções administrativas aplicadas por autoridades judiciárias em nosso ordenamento jurídico[8].
No mesmo sentido é o que ocorre com a Lei 12.846/93 (Lei Anticorrupção), em que as sanções administrativas stricto sensu podem ser aplicadas pela Administração Pública ou, em sua omissão, pelo Poder Judiciário.
Independentemente do caminho conceitual seguido, é possível definir a sanção administrativa como um castigo, porque tem efeitos aflitivos, com alcance geral e pro futuro, imposto pela Administração Pública, pelo Judiciário ou por corporações de direito público, a um administrado, jurisdicionado, agente público, pessoa física ou jurídica, sujeitos ou não a especiais relações de sujeição com o Estado, como consequência de uma conduta ilegal, tipificada em norma proibitiva, com a finalidade repressora ou disciplinar, no âmbito da aplicação formal e material do Direito Administrativo.
Embora de grande importância, a construção da teoria do poder administrativo sancionador com a vinculação da sanção administrativa às dimensões material e formal do Direito Administrativo[9], ao tratar nessa ótica as medidas da sanção administrativa, como por exemplo as medidas de polícia (administração ordenadora), o tema retorna, no nosso posicionamento, indiretamente à função administrativa.
Dentro dessa perspectiva é que passamos a conceituar abaixo a linha majoritária e predominante no Direito Administrativo brasileiro ligada ao âmbito das funções administrativas, sempre com o objetivo principal de analisar a possibilidade do exercício da competência discricionária na aplicação das sanções administrativas.
3 O ÂMBITO DAS FUNÇÕES ADMINISTRATIVAS
Ao longo do tempo, as funções administrativas sofreram modificações baseadas na evolução social e também da ordem jurídica. Os objetos da função administrativa ampliaram-se consideravelmente em razão da mudança de modelo de Estado não intervencionista para um Estado que deve atender às demandas sociais e tantas outras demandas, intervindo com restrições[10].
No século XIX e início do século XX, a função administrativa limitava-se ao poder de polícia, serviço público e bens públicos, sofrendo processo evolutivo, de modo que passaram a ser identificados diversos outros campos de atuação, de acordo com a necessidade social. São eles: Administração Ordenadora, Administração de Prestação, Administração de Gestão, Administração de Fomento e Administração Sancionadora.
Considerando o contexto de expressão de função administrativa, nenhuma lei pode, ao atribuir competência discricionária à Administração, esvaziar-se em seu dever de traçar o núcleo mínimo do princípio da legalidade (art. 5°, II, art. 37 da Constituição Federal)[11], caso contrário a discricionariedade poderia migrar para o exercício arbitrário da competência discricionária e configurar uma delegação disfarçada e inconstitucional[12].
Nessa linha de pensamento, nada há de distinto em relação à aplicação a qualquer outro instituto do Direito Administrativo, quando se tratam de normas de atribuição da competência discricionária.
Especificamente no âmbito das funções administrativas é possível identificar que, em relação à atribuição da competência discricionária, tanto mais restrita deve ser sua dimensão quando o âmbito da função administrativa for de alguma medida de intervenção perante a esfera jurídica do direito do administrado, como é o caso do âmbito da função administrativa sancionadora. Ou seja, quanto mais interventiva a função, menor deve ser o exercício da competência discricionária.
Naturalmente, ao disciplinar a Administração de Fomento, é legítimo que o texto normativo deixe à Administração Pública uma ampla margem de escolha no exercício da competência discricionária e na escolha da finalidade pretendida, sem que seja esvaziado por completo o princípio da legalidade. Trata-se de um âmbito que tem como objetivo o incentivo de um bem comum, onde é lícito a Administração Pública exercer a competência discricionária, tanto para avaliar a hipótese de fato quanto a finalidade da norma jurídico-administrativa.
No âmbito da Administração Ordenadora, ao disciplinar uma limitação administrativa à propriedade (Poder de Polícia), não é suficiente dizer a lei, por exemplo, que para a prevenção e controle da proliferação de epidemias poderá o Poder Público adotar as medidas necessárias, pois se uma norma destas supera, como cremos que sim, a exigência de que não haja a delegação da função legiferante, pois tanto a hipótese de fato (prevenção e controle da proliferação de epidemias) quanto a finalidade da norma (adotar as medidas necessárias) estão traçadas sob um arquétipo mínimo. Por outro lado, é insuficiente se a Administração pretender apoiar-se nela para ingressar em residências, sem o consentimento dos moradores e sem um mandado judicial, para averiguar se existem focos do mosquito transmissor da dengue.
Neste sentido, ao contrário do que ocorre na Administração de Fomento, no âmbito da Administração Ordenadora não há a ampliação da esfera jurídica de proteção do administrado, mas, ao inverso, a restrição, o confinamento de liberdade ou da propriedade, e por isso é preciso que a norma seja precisa o suficiente quanto ao plexo de pluralidade de decisões legítimas, isto é, a norma deve ser precisa o suficiente para que se vislumbre qual o alcance concreto possível da discricionariedade administrativa[13].
Na Administração de Prestação, que também se destina a oferecer benefícios e ampliar o direito dos administrados, como ocorre na Administração de Fomento, a lei outorga discricionariedade para a Administração transferir a execução do serviço público. Ou seja, reconhecida a hipótese de fato (organização das atividades do Poder Público) como suficientemente delineada, a discricionariedade outorgada pela escolha, ou não, da execução do serviço por um particular pode ser considerada suficientemente traçada como finalidade, vez que é exteriorizada pela possibilidade de delegar todo o serviço ou parte dele. Da mesma forma poderá escolher o instrumento para a referida delegação.
A Administração Sancionadora é a medida mais interventiva do Estado perante à liberdade do administrado, e, por consequência deste grau de intervenção, deve, necessariamente, atender à regra constitucional de que não há pena sem prévia cominação legal (art. 5°, XXXIV), o que alija qualquer possibilidade da norma jurídico-administrativa que versa sobre Direito Administrativo Sancionador comportar qualquer espaço para a discricionariedade administrativa. Não há espaço para que a norma defina na hipótese de fato ou na finalidade, competência discricionária.
O que existe no Direito Administrativo Sancionador é mera interpretação jurídica, não podendo à Administração Pública fazer juízos discricionários sobre certo acontecimento ao qualificar ou não como infração administrativa, bem como não cabe fazer juízos discricionários sobre qual das penas deve ser aplicada ao fato. Há necessidade de que a norma jurídico-administrativa vincule à Administração Pública simplesmente pela subsunção do fato à norma sem qualquer juízo discricionário, sob pena de ser considerada inconstitucional, de forma que ao Poder Judiciário cabe exercer a sindicabilidade sobre a coerência da interpretação jurídica que se materializa nas decisões administrativas.
Na eventual possibilidade de correção de interpretação jurídica da Administração Pública, manifestada no exercício do Direito Administrativo Sancionador, deve-se ter por critério, além dos clássicos formais relacionados ao devido processo legal, a aferição da racionalidade da decisão, o que implica avaliar a ponderação da deliberação administrativa[14].
4 A JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA SOBRE O TEMA
A jurisprudência brasileira, caminhando no sentido da doutrina, tem se posicionado pela inexistência de discricionariedade na aplicação da penalidade pelo administrador, de maneira que, caracterizada a conduta que a lei estabelece, não poderá ser aplicada pena diversa da caracterizadora da infração.
Em recente julgado[15], na análise à tese de proporcionalidade e razoabilidade na aplicação de pena de demissão, o Superior Tribunal de Justiça negou pedido, sob argumento, segundo voto do relator, de inexistência de discricionariedade ao administrador na aplicação da pena:
[…] é firme o entendimento do STJ no sentido de que caracterizada a conduta para a qual a lei estabelece, peremptoriamente, a aplicação de determinada penalidade, não há para o administrador discricionariedade a autorizar a aplicação de pena diversa.
No Supremo Tribunal Federal, a 1ª Turma, à unanimidade, já tinha concluído que o princípio da proporcionalidade não pode ser banalizado a ponto de acarretar o afastamento das regras legais […] Foi esta a escolha do legislador federal que não dispensou ao administrador público responsável pela aplicação de sanção um espaço para escolha discricionária[16].
Quanto mais interventivo for o âmbito da função administrativa, mais restrita deve ser a dimensão de atribuição da competência discricionária na norma jurídico-administrativa.
No Direito Administrativo Sancionatório, independentemente da forma conceitual utilizada, sanção conceitualmente ligada à função administrativa ou a partir do campo formal e material, não há margem de discricionariedade em razão de se tratar do ápice de intervenção do Estado na liberdade do administrado. Isso porque o art. 5°, XXXIX, da Constituição Federal, norma essa que traz a rigorosa exigência constitucional de que a infração e a pena sejam previstas em lei, afasta a possibilidade de a Administração fazer juízos discricionários para qualificar fatos como infração administrativa, ou sobre qual das penas previstas em lei deve ser aplicada.
Portanto, qualificada a conduta estabelecida na norma, não há discricionariedade do administrador para aplicação de sanção diversa. No Direito Administrativo Sancionatório, o papel do julgador é apenas interpretativo, devendo a lei fixar objetivamente, no exercício de atribuição de competência, a conduta que caracterize a infração e o consequente normativo (sanção).
Assim, determinada norma que regula matéria de Direito Administrativo Sancionatório deve guardar compatibilidade com a Constituição Federal, e deveria ser considerada inconstitucional sempre que atribuir competência discricionária na aplicação de sanção.
REFERÊNCIAS
BACIGALUPO, Mariano. La discricionalidad administrativa (estrutura normativa, control judicial y limites constitucionales de su atribuición). Madrid: Marcial Pons, 1997.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2015.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Discricionariedade de controle jurisdicional. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2017.
BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2001.
FERNANDÉZ RODRÍGUEZ, Tomas Ramon. Discricionalidad y jurisdicción revisora. Revista Española de Derecho Administrativo (REDA), n. 2, jul./set. 1974.
FREITAS, Juarez. Direito fundamental à boa administração pública. 3. ed. Porto Alegre: Malheiros, 2014.
FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Malheiros, 2013.
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo.12. ed. Madrid: Civitas, 2004. 2 v.
GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo. Democracia, jueces y control de la administración. 5. ed. Madrid: Thomson, 2000.
MAFFINI, Rafael. Discricionariedade Administrativa: controle de exercício e controle de atribuição, 2012. Disponível em: https://www.cidp.pt/publicacoes/revistas/ridb
/2012/05/2012_05_2827_2848.pdf. Acesso em: 12 nov. 2017.
MAFFINI, Rafael. Elementos do direito administrativo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016.
MORÓN, Miguel Sánchez. Derecho administrativo: parte general. Madri: Tecnos, 2005.
OSÓRIO, Fabio Medina. Direito Administrativo Sancionador. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019.
PIRES, Luiz Manuel Fonseca. Controle judicial da discricionariedade administrativa. 3. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2017.
[1] FERNANDÉZ RODRÍGUEZ, Tomas Ramon. Discricionalidad y jurisdicción revisora. Revista Española de Derecho Administrativo (REDA), n. 2, p. 285, jul./set. 1974.
[2] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2015. p. 989.
[3] MORÓN, Miguel Sánchez. Derecho administrativo: parte general. Madri: Tecnos, 2005. p. 91.
[4] Na Espanha, há correntes doutrinárias que aceitam que os conceitos jurídicos indeterminados comportam uma margem de apreciação em favor da Administração Pública, isto é, que os conceitos vagos proporcionam a discricionariedade, como é o caso de Miguel Sanchez Morón. Na Argentina, identificam-se doutrinadores que recusam a possibilidade de os conceitos jurídicos indeterminados ensejarem a discricionariedade, como é o caso de Augustín Gordillo, mas de outro lado, Domingo Juan Sesin associa os conceitos jurídicos indeterminados à discricionariedade. Na Itália, os conceitos jurídicos indeterminados são aferidos pela distinção que a doutrina propõe entre discricionariedade administrativa e discricionariedade técnica. No brasil, há doutrinadores que não aceitam a tese de que o tema dos conceitos jurídicos indeterminados é estranho ao tema da discricionariedade, como é o caso de Celso Antônio Bandeira de Mello. Da mesma forma, alguns autores brasileiros não menos importantes, rechaçam tal possibilidade, como é o caso de Luis Manoel Fonseca Pires.
[5] MAFFINI, Rafael. Elementos do direito administrativo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016. p. 64.
[6] PIRES, Luiz Manuel Fonseca. Controle judicial da discricionariedade administrativa. 3. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2017. p.114.
[7] OSÓRIO, Fabio Medina. Direito Administrativo Sancionador. 6. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019. p. 92.
[8] Ibidem. p. 93.
[9] OSÓRIO, Fabio Medina. Direito Administrativo Sancionador. 6. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019. p. 92.
[10]PIRES, Luiz Manuel Fonseca. Controle judicial da discricionariedade administrativa. 6. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2017. p. 183.
[11]Ibidem. p. 186.
[12]BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2015. p. 332.
[13]PIRES, Luiz Manuel Fonseca. Controle judicial da discricionariedade administrativa. 3. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2017. p.189.
[14]PIRES, Luiz Manuel Fonseca. Controle judicial da discricionariedade administrativa. 3. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2017. p. 189.
[15]AgInt no REsp 1517516/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/06/2019, DJe 25/06/2019.
[16][16]RMS 30.455/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/05/2012, DJe 25/06/2012.
