Resumo: o presente artigo apresenta uma visão do que vem a ser o sistema jurídico menorista, com a introdução no ordenamento jurídico da doutrina da proteção integral. Além disso, faz um apanhado referente aos princípios norteadores desse sistema jurídico. Ao analisar as espécies de normas inseridas no ECA verifica-se que se tratam de normas cogentes, de ordem pública, sendo assim, não podem deixar de ser cumpridas. A distinção de quem é criança e quem é adolescente é feita em nosso Estatuto considerando apenas o critério cronológico. Assim, ao final conclui-se que o conjunto normativo analisado está em conformidade com o princípio da dignidade da pessoa humana, mas que faz-se necessário divulgá-lo, haja vista que a nossa sociedade ainda não internalizou as normas contidas no estatuto.
Palavras-Chave: Princípios. Estatuto da Criança e do Adolescente. Doutrina da Proteção Integral.
Sumário: 1. Introdução. 2. Doutrina da Proteção Integral. 3. A Natureza Jurídica do Direito da Criança e do Adolescente. 4. Princípios que Regem o Estatuto da Criança e do Adolescente. 4.1 Princípio da Prioridade Absoluta. 4.2 Princípio do Melhor Interesse. 4.3 Princípio da Cooperação. 4.4 Princípio da Municipalização. 5. Afinal, quem é criança e quem é adolescente ? 6. Quem são os Agentes Responsáveis pela Aplicação do Direito da Infância e Juventude. 7. Como deve ser interpretado o ECA? 8. Alterações Legislativas ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 9. Considerações Finais.
1. Introdução
O objetivo do presente artigo é apresentar a estrutura principiológica que rege esse ramo do direito. A compreensão desses princípios é extremamente relevante para compreender a essência do Estatuto da Criança e do Adolescente.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, considerado a melhor norma protetiva para as crianças em âmbito internacional, precisa ainda ser bastante trabalhado internamente, principalmente em decorrência da mudança de visão de como deviam ser tratadas as crianças e como devem ser tratadas as crianças.
Creio que o maior entrave para a aplicação desse conjunto normativo, seja a própria sociedade brasileira, que sempre viu as crianças como sendo algo pertencentes aos seus pais, a ponto deles poderem “mandar e desmandar”, já que o filho “era dele”. Essa ideia de propriedade é que precisa ser revista, criança e adolescente, são pessoas detentoras de direitos e de deveres, e como tais precisam ter os seus direitos respeitados.
2. Doutrina da Proteção Integral
Quando se trata das crianças e dos adolescentes o nosso sistema jurídico pode ser analisado em duas fases distintas: a primeira que denominamos de situação irregular, no qual a criança e adolescente só eram percebidos quando estavam em situação irregular, ou seja, não estavam inseridos dentro de uma família, ou teriam atentado contra o ordenamento jurídico; já a segunda fase denominada de Doutrina da proteção integral, teve como marco definitivo a Constituição Federal de 1988, onde encontramos no art. 227, o entendimento da absoluta peioridade, vejamos:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Assim rompemos com a doutrina da situação irregular existente até então para abarcarmos a doutrina da proteção integral consubstanciada em nossa Carta Magna.
Em termos de estrutura jurídica trata-se de uma reviravolta no sistema menorista, uma inovação que até os dias de hoje não foi completamente implementada. Porém, em âmbito internacional não era uma novidade, ao contrário já estávamos atrasados várias décadas. A Declaração dos Direitos das Crianças foi publicada em 20 de novembro de 1959 pela ONU. E no cenário internacional, essa Declaração acabou originando a doutrina da Proteção Integral, que somente entrou em nosso ordenamento jurídico com o advento da Constituição Federal de 1988.[1]
Para poder consolidar as diretrizes da Carta Magna foi promulgado o Estatuto da Criança e do Adolescente em 13 de julho de 1990. Assim, temos um documento de direitos humanos com o que há de mais avançado em termos de direitos das crianças e dos adolescentes.
Apesar do ECA ter completado 21 anos de sua publicação, agora em julho de 2011, ele ainda precisa ser implementado e parte de sua configuração precisa ser analisado e conhecido pela sociedade como um todos. O conjunto de direitos previstos para as crianças e para os adolescentes são desconhecidos para a maioria da população brasileira, desrespeitando assim, esses direitos e esses valores.
Cumpre lembrar que, não basta uma visão normativa, por mais que esteja em conformidade com as aspirações mundiais, para alterar uma visão sócio-cultural. Esse é um processo lento – e muitas vezes até doloroso.
A saída da situação irregular para a doutrina da proteção integral ainda não foi assimilada pela nossa sociedade. A ideia de segregação ainda continua existindo e os lugares para onde são direcionados os adolescentes que cometeram atos infracionais não estão tão distante assim da FEBEM.
Os pais ainda se consideram “donos” de seus filhos, oriundo da ideia romana – e recebida pelo Código Civil de 1916 do pátrio poder – que se transformou em poder familiar e as pessoas ainda não perceberam essa diferença.
A necessidade de respeitar os direitos das crianças e dos adolescentes lembrando que eles são pessoas em desenvolvimento, sujeitos de direito, e que, portanto também tem um conjunto de direitos fundamentais. Se queremos que os nossos direitos fundamentais sejam respeitados, já que somos adultos, porque não respeitar também os direitos fundamentais das crianças e dos adolescentes ?
É necessário construir uma nova visão de nossas crianças e adolescentes, partindo do conjunto de normas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente, regido pela Doutrina da Proteção Integral, e tendo como base os princípios da prioridade absoluta e do melhor interesse do menor.
O princípio da prioridade absoluta reflete em todo o sistema jurídico devendo cada ato administrativo ser pensado e analisado se está em consonância com o art. 227 da Constituição Federal, já que a criança, o adolescente e o jovem tem prioridade absoluta em seus cuidados.
Já o princípio do melhor interesse do menor pode ser traduzido com todas as condutas devem ser tomadas levando em consideração o que é melhor para o menor. Lembrando que, nem sempre o que é melhor para o menor, é o que ele deseja. E assim, a jurisprudência pátria tem-se manifestado nesse sentido, quando se trata em questão de adoção por exemplo, entre as possíveis pessoas a adotarem deve-se levar em consideração o que é melhor para o menor e não o que o adotante deseja. Revertendo assim, toda a estrutura jurídica até então existente.
Antônio Carlos Gomes da Costa[2] defende que para que o Estatuto da Criança e do Adolescente seja efetivamente implantado faz-se necessário um “salto triplo”, ou seja, três pulos necessários para que seja efetivado esse microssistema:
Primeiro Salto: Necessidade de Alteração no Panorama Legal: Necessidade de que os Municípios e Estados se adéqüem à nova realidade normativa. Necessidade de implementação dos conselhos tutelares de forma efetiva, com meios para tal, bem como os fundos destinados à infância.
Segundo Salto: Ordenamento e Reordenamento Institucional: Necessidade de colocar em prática a nova realidade apresentada pelo Estatuto da Criança e Adolescente. Conselhos dos direitos, conselhos tutelares, fundos, instituições que venham a executar as medidas sócio-educativas e a articulação com as redes locais para a proteção integral.
Terceiro Salto: Melhoria nas formas de atenção direta: É necessário todo um processo de alteração da visão dos profissionais que trabalham de forma direta com as crianças e os adolescentes. É necessário alterar a maneira de ver, entender e agir. Os profissionais que tem lidado com as crianças e os adolescentes tem, historicamente, uma visão marcada pela prática assistencialista, corretiva e a maioria das vezes meramente repressora. É necessário mudar essa orientação.
Analisado esses três saltos percebe-se que o caminho a trilhar é longo e que precisamos buscar apoio em nossa sociedade para que ela compreenda o papel e a importância de nossas crianças e adolescentes.
Quando analisamos as duas doutrinas – da situação irregular e da proteção integral – verificamos o quanto as duas são diferentes, assim, para nos auxiliar nesse trabalho utilizaremos a comparação apresentada por Leoberto Narciso Brancher[3]
3. A Natureza Jurídica do Direito da Criança e do Adolescente
Como vimos até então o direito da criança e do adolescente sofreu uma transformação essencial com o advento da Constituição de 1988, e dessa forma buscando compreender a natureza jurídica nos socorremos da posição de Munir Cury que defende que:
“Pela natureza de suas normas, o Direito do Menor é ius cogens, onde o Estado surge para fazer valer a sua vontade, diante de sua função protecional e ordenadora.
Segundo a distinção romana ius dispositivum e ius cogens, o Direito do Menor está situado na esfera do Direito Público, em razão do interesse do Estado na proteção e reeducação dos futuros cidadãos que se encontram em situação irregular.”
Pertencendo ao ramo do direito público e ainda por se tratar de norma cogente não podem os particulares quererem alterar as normas do ECA a seu bel prazer.
4. Princípios que Regem o Estatuto da Criança e do Adolescente
O princípio da dignidade humana perpassa por todo ordenamento jurídico, portanto também é amplamente utilizado no Estatuto da Criança e do Adolescente. Assim, além desse princípio, contamos como princípios específicos do ECA:
4.1 Princípio da Prioridade Absoluta:
O princípio da Prioridade Absoluta é um princípio constitucional previsto no artigo 227 da CF e também com previsão no artigo 4º. Da Lei 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente.
Assim encontramos no artigo 227 da CF que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e a convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
No art. 4º da Lei 8.069/90 temos que é dever da família, comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
Sabemos que o problema da criança e do adolescente, antes de estar centradas neles, encontra-se centrado na família. Assim, a família deve ser fortalecida. E com isso acontecendo os seus membros menores não serão privados da assistência que lhes é devida.
Para Daniel Hugo d´Antonio uma política integral sobre a menoridade deve necessariamente, harmonizar-se com a política familiar, já que a família constitui elemento básico formativo, onde se deve preparar a personalidade do menor[4].
Cumpre ressaltar que não basta apenas a prioridade faz-se necessário a efetivação desses direitos, conforme previsto no art. 4º do ECA. Assim, devem ser consideradas e implementadas as políticas públicas visando a prioridade da criança e do adolescente. A garantia da prioridade nos é respondida pelo parágrafo único do art. 4º do ECA, que nos diz que a garantia da prioridade abarca:
a) Primazia de receber prestação e socorro em quaisquer circunstâncias;
b) Precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública.
c) Preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas; e
d) Destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.
4.2 Princípio do Melhor Interesse
O Princípio do Melhor Interesse tem a sua origem no instituto do direito anglo-saxônico do parens patrie, no qual o Estado assumia a responsabilidade pelos indivíduos considerados juridicamente limitados, quais sejam os loucos e os menores.
Para Tânia da Silva Pereira[5], no século XVIII o instituto foi dividido separando assim a proteção infantil da proteção do louco e assim, no ano de 1836 o princípio do melhor interesse foi oficializado pelo sistema jurídico inglês.
No ano de 1959, por meio da Declaração dos Direitos da Criança o princípio do melhor interesse foi consolidado. E, mesmo sob a égide da doutrina da situação irregular esse princípio se fez presente no Código de Menores em seu art. 5º.
Com a Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança que veio a adotar a doutrina da proteção integral, mudou-se portanto o paradigma de orientação do princípio do melhor interesse.
Dessa forma esse princípio tornou-se tanto orientador para o legislador como para o aplicador da norma jurídica, já que determina a primazia das necessidades infanto-juvenis como critério de interpretação da norma jurídica ou mesmo como forma de elaboração de futuras demandas.
Vejamos a posição do STJ nesse julgado que sua fundamentação para decidir o futuro do menor levou em consideração o princípio do melhor interesse:
Direito da criança e do adolescente. Recurso especial. Ação de guarda de menores ajuizada pelo pai em face da mãe. Prevalência do melhor interesse da criança. Melhores condições.
– Ao exercício da guarda sobrepõe-se o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, que não se pode delir, em momento algum, porquanto o instituto da guarda foi concebido, de rigor, para proteger o menor, para colocá-lo a salvo de situação de perigo, tornando perene sua ascensão à vida adulta. Não há, portanto, tutela de interesses de uma ou de outra parte em processos deste jaez; há, tão-somente, a salvaguarda do direito da criança e do adolescente, de ter, para si prestada, assistência material, moral e educacional, nos termos do art. 33 do ECA.
– Devem as partes pensar, de forma comum, no bem-estar dos menores, sem intenções egoísticas, caprichosas, ou ainda, de vindita entre si, tudo isso para que possam – os filhos – usufruir harmonicamente da família que possuem, tanto a materna, quanto a paterna, porque
toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família, conforme dispõe o art. 19 do ECA.
– A guarda deverá ser atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, maior aptidão para propiciar ao filho afeto – não só no universo genitor-filho como também no do grupo familiar e social em que está a criança ou o adolescente inserido –, saúde, segurança e educação.
– Melhores condições, para o exercício da guarda de menor, evidencia, acima de tudo, o atendimento ao melhor interesse da criança, no sentido mais completo alcançável, sendo que o aparelhamento econômico daquele que se pretende guardião do menor deve estar perfeitamente equilibrado com todos os demais fatores sujeitos à prudente ponderação exercida pelo Juiz que analisa o processo.
– Aquele que apenas apresenta melhores condições econômicas, sem contudo, ostentar equilíbrio emocional tampouco capacidade afetiva para oferecer à criança e ao adolescente toda a bagagem necessária para o seu desenvolvimento completo, como amor, carinho, educação, comportamento moral e ético adequado, urbanidade e civilidade, não deve, em absoluto, subsistir à testa da criação de seus filhos, sob pena de causar-lhes irrecuperáveis prejuízos, com sequelas que certamente serão carregadas para toda a vida adulta.
– Se o conjunto probatório apresentado no processo atesta que a mãe oferece melhores condições de exercer a guarda, revelando, em sua conduta, plenas condições de promover a educação dos menores, bem assim, de assegurar a efetivação de seus direitos e facultar o desenvolvimento físico, mental, emocional, moral, espiritual e social dos filhos, em condições de liberdade e de dignidade, deve a relação materno-filial ser assegurada, sem prejuízo da relação paterno-filial, preservada por meio do direito de visitas.
– O pai, por conseguinte, deverá ser chamado para complementar monetariamente em caráter de alimentos, no tocante ao sustento dos filhos, dada sua condição financeira relativamente superior à da mãe, o que não lhe confere, em momento algum, preponderância quanto à guarda dos filhos, somente porque favorecido neste aspecto, peculiaridade comum à grande parte dos ex-cônjuges ou ex-companheiros.
– Considerado o atendimento ao melhor interesse dos menores, bem assim, manifestada em Juízo a vontade destes, de serem conduzidos e permanecerem na companhia da mãe, deve ser atribuída a guarda dos filhos à genitora, invertendo-se o direito de visitas.
– Os laços afetivos, em se tratando de guarda disputada entre pais, em que ambos seguem exercendo o poder familiar, devem ser amplamente assegurados, com tolerância, ponderação e harmonia, de forma a conquistar, sem rupturas, o coração dos filhos gerados, e, com isso, ampliar ainda mais os vínculos existentes no seio da família, esteio da sociedade.
Recurso especial julgado, todavia, prejudicado, ante o julgamento do mérito do processo.
(STJ – REsp 964836/BA – Relatora Ministra Nancy Andrighi – 3ª. Turma – Data do Julgamento 02/04/2009 – Dje 04/08/2009).
4.3 Princípio da Cooperação
O princípio da cooperação decorre de que todos – Estado, família e sociedade – compete o dever de proteção contra a violação dos direitos da criança e do adolescente, enfim, é dever de todos prevenir a ameaça aos direitos do menor.
4.4 Princípio da Municipalização
Com o advento da Constituição Federal de 1988 houve a descentralização das ações governamentais na área da assistência social, conforme art. 204, I da CF/88.
Art. 204. As ações governamentais na área da assistência social serão realizadas com recursos do orçamento da seguridade social, previstos no art. 195, além de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes diretrizes:
I – descentralização político-administrativa, cabendo a coordenação e as normas gerais à esfera federal e a coordenação e a execução dos respectivos programas às esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistência social;
Seguindo essa linha de raciocínio o Estatuto da Criança e do Adolescente, nos traz em seu art. 88, I que:
Art. 88 São diretrizes da política de atendimento
I – municipalização do atendimento (…)
Assim, para que se possa atender as necessidades das crianças e dos adolescentes é necessário a municipalização do atendimento, para atender as características específicas de cada região. Além do que, quanto mais próximo dos problemas existes e com isso conhecendo as causas da existência desses problemas será mais fácil resolvê-los.
5. Afinal, quem é criança e quem é adolescente ?
Para o Estatuto da Criança e do Adolescente a delimitação de criança e adolescente ocorre em decorrência da idade, assim, temos o art. 2º que nos traz que:
Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos dessa Lei, a pessoa até 12 (anos) de idade incompletos, e adolescente aquela entre 12 (doze) anos e 18 (dezoito) anos de idade.
Parágrafo único. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre 18 (dezoito) e 21 (vinte e um) anos de idade.
Assim, para fazermos a distinção entre criança e adolescente tomamos por parâmetro a psicologia evolutiva adotando o critério cronológico absoluto. Essa distinção é fundamental para a aplicação das medidas previstas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.
6. Quem são os Agentes Responsáveis pela Aplicação do Direito da Infância e Juventude
A resposta é simples: TODOS ! Seja família, natural, ampliada ou substituta, a comunidade onde esta criança ou adolescente encontra-se inserida, a sociedade de forma geral e o Poder Público em todas as suas esferas e em todos os seus âmbitos.
7. Como deve ser interpretado o ECA?
Conforme o art. 6º do ECA, deve-se levar em conta os fins sociais a que essa lei se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.
Vejamos a posição do Superior Tribunal de Justiça:
A respeito do tema, o eminente Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA , quando na relatoria do REsp nº 124.621/SP, DJU de 28.06.1999, asseverou:
“(…) em se tratando de interesse de menores, é de convir-se pela relativização dos aspectos jurídicos, sobretudo em face da prevalência dos interesses do menor, como determina a legislação vigente (ECA, art. 6º; LICC, art. 5º) e já proclamava o art. 5º do Código de Menores de 1979. Neste sentido, o RMS n. 1.898-SP (DJ 17/04/95), de minha relatoria, com esta ementa, no que interessa:
‘II – A legislação que dispõe sobre a proteção à criança e ao adolescente proclama enfaticamente a especial atenção que se deve dar aos seus direitos e interesses e à hermenêutica valorativa e teleológica na sua exegese”
8. Alterações Legislativas ao Estatuto da Criança e do Adolescente
O Estatuto da Criança e do Adolescente sofreu diversas alterações legislativas, e em específico em 2009, veio uma grande alteração atingindo, principalmente, a parte referente à adoção, que até então era tratada parcialmente no Código Civil e parcialmente no Estatuto da Criança e do Adolescente. Como a alteração foi grande alguns chegaram a denominar da Nova Lei da Adoção.
Mas essa alteração veio a criar, entre outras coisas, o conceito de família ampliada ou extensa, aquela formada, por exemplo, pelo avó e o neto. Veio permitir que a mãe ou gestante que não queria cuidar de seu filho possa colocá-lo para o procedimento de adoção. E ao mesmo tempo, deve ser ofertada a essa mãe ou futura mãe uma assistência e um acompanhamento para que ela possa consciência do que estará fazendo. Dentre outras alterações.
9. Considerações Finais
Apesar do Estatuto da Criança e do Adolescente ter completado 21 anos de sua publicação, precisamos caminhar muito em prol de sua efetividade. Já avançamos em termos legislativos, falta agora a implementação desse estatuto e para isso faz-se necessário a conscientização de que criança e adolescente é um sujeito de direito, uma pessoa em desenvolvimento e como tal deve ser amparada em seus direitos e protegida naquilo em que ela se apresenta frágil.
COSTA, Antonio Carlos Gomes. De menor a cidadão: Notas para uma história do novo direito da infância e juventude no Brasil. Editora do Senado, 1993.
Informações Sobre o Autor
Renata Malta Vilas-bôas
Advogada, Graduada em Direito pelo Uniceub – Brasília/DF, Mestre em Direito Público pela Universidade Federal de Pernambuco, Autora dos Livros: Ações Afirmativas e o Princípio da Igualdade (América Jurídica), Introdução ao Estudo do Direito, Manual de Teoria Geral do Processo (já na sua 2ª. Edição), Metodologia de Pesquisa Jurídica e Docência Jurídica (Editora Fortium) e Hermenêutica e Interpretação Jurídica (Editora Universa). Autora do artigo: Cláusula Compromissória: Sua importância no âmbito da arbitragem in Dez Anos da Lei de Arbitragem: Aspectos Atuais e Perspectivas para o Instituto (Lumen Juris). Professora das disciplinas de Direito Civil, Processo Civil e Estatuto da Criança e do Adolescente, dentre outras, na graduação, também lecionando na Pós-graduação. Membro do IBDFAM e membro da Comissão dos Direitos da Infância e da Juventude do IBDFAM-DF. Ex-Diretora do Curso de Direito da Universidade Católica de Brasília.
