The effective reparation of moral damage – Unconstitutionality of Art. 223-G, § 1 of the CLT
Tatiana Dias Claro[1]
Resumo: O presente trabalho tem como objetivo a análise das alterações trazidas pela Lei 13.467/2017 quanto aos danos morais, especificamente o § 1º do art. 223-G da Consolidação das Leis do Trabalho, que trouxe a imposição de parâmetros a serem fixados de acordo com a gravidade da lesão e prevê como base de cálculo da indenização o salário contratual do ofendido, em flagrante violação ao princípio constitucional da isonomia.
Diante da afronta a direitos fundamentais decorrente do óbice à justa prestação jurisdicional – efetiva reparação do dano, igualdade e dignidade da pessoa humana – enfrentar-se-á, com base no entendimento doutrinário e jurisprudencial, a inconstitucionalidade do instituto no que tange à limitação do quantum indenizatório e ao critério imposto para a fixação do valor reparatório.
Palavras-chave: Dano moral. Reforma Trabalhista. Inconstitucionalidade.
Abstract: This work aims to analyze the changes brought by Law 13.467/2017 regarding of moral damages, specifically § 1 of art. 223-G of the Consolidation of Labor Laws, which brought about the imposition of parameters to be fixed according to the severity of the injury and foresees as a basis for calculating the indemnity the offended contractual salary, in flagrant violation of the constitutional principle of isonomy.
Faced with the affront to fundamental rights resulting from the obstacle to fair judicial provision – effective reparation of the damage, equality and dignity of the human person – will face, based on doctrinal and jurisprudential understanding, the institute’s unconstitutionality with regard to the limitation of quantum of damages and the criteria imposed for fixing the reparatory amount.
Keywords: Moral damage. Labor reform. Unconstitutionality.
Sumário: Introdução. 1. Conceito de dano moral e aspectos da responsabilidade. 2. A reforma trabalhista e a tarifação dos danos extrapatrimoniais (art. 223-G, § 1º da CLT). 3. Indenização tarifada – não recepção da lei 5.250/1967. 4. A inconstitucionalidade do § 1º do art. 223-G da CLT. 4.1. Da ofensa à fundamentalidade da reparação integral. 4.2. Da ofensa ao princípio da igualdade. 4.3. Da ofensa ao primado da dignidade da pessoa humana. Conclusão. Referências bibliográficas.
Introdução
A Lei 13.467, denominada Reforma Trabalhista, vigente desde 11/11/2017, trouxe ao ordenamento jurídico trabalhista um capítulo específico dispondo sobre os danos extrapatrimoniais (Título II-A – Arts. 223-A à 223-G da Consolidação das Leis do Trabalho), gerando grandes discussões acerca da validade do conteúdo da nova norma.
Após breve conceituação do dano moral e sua responsabilização, o estudo se dará através da análise do § 1º do art. 223-G da CLT à luz da Constituição Federal de 1988, examinando-se o dispositivo legal num comparativo ao ordenamento jurídico como um todo, em uma busca pela interpretação sistemática do instituto.
O estudo percorrerá, em sequência, a tarifação da indenização do dano moral prevista na Lei de Imprensa e a decisão do Supremo Tribunal Federal no que tange à recepção ou não recepção da limitação pela Constituição Federal de 1988.
O objetivo precípuo do presente trabalho consiste no enfrentamento da restrição do poder-dever jurisdicional do magistrado ao arbitrar uma sentença condenatória no julgamento de um caso concreto e a discriminação advinda com a determinação de se utilizar o salário contratual do ofendido na quantificação da indenização do dano.
Para tanto, com apontamentos doutrinários e jurisprudenciais, será enfrentada a inconstitucionalidade do instituto por afronta aos direitos fundamentais de igualdade, da reparação integral do dano moral e da dignidade da pessoa humana e a forma como se poderá buscar a declaração de nulidade da norma em comento.
- Conceito de dano moral e aspectos da responsabilidade
Na doutrina brasileira, nota-se que o dano pode ser classificado em dano patrimonial – aquele que recai sobre bens passíveis de mensuração pecuniária – e não patrimonial (ou extrapatrimonial, imaterial, pessoal ou incorpóreo).
Os danos de natureza não econômica são os que
“se traduzem em turbações de ânimo, em reações desagradáveis, desconfortáveis, ou constrangedoras, ou outras desse nível, produzidas na esfera do lesado. Assim, há dano moral quando a vítima suporta, por exemplo, a desonra e a dor provocadas por atitudes injuriosas de terceiro, configurando lesões nas esferas interna e valorativa do ser como entidade individualizada (THEODORO JÚNIOR, 2016, p. 19).”
Carrion (2004, p. 359, apud Cassar, 2018, p. 914), define esse último como “aquele que atinge os direitos da personalidade, sem valor econômico, tal como a dor mental psíquica ou física”.
A Constituição Federal de 1988 tratou o direito à reparação à lesão moral como direito fundamental, consagrando, em seu art. 5º[2], incisos V e X, a justeza da prestação jurisdicional ao prever que a indenização decorrente do dano imaterial será a mais ampla possível.
Outrossim, da mesma forma que os artigos constitucionais supracitados contemplam a indenização ampla e irrestrita aos que tiverem a intimidade, vida privada, honra e imagem violadas, também o art. 7º, XXVIII da CRFB/88[3] prevê indenização ampla no que tange ao dano moral decorrente da relação de trabalho, a cargo do empregador.
Ademais, a norma infraconstitucional, mais especificamente os arts. 186[4], 187[5] e 927[6] do código Civil Brasileiro preveem um dever legal amplo de não lesar. E sempre que alguém, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, causar prejuízo material ou moral a outrem, terá o dever de indenizar.
Desta forma, ocorrendo, então, a lesão, nascerá, para o autor do dano, o dever de indenizar; e, para a vítima, o direito à reparação. De acordo com Bulos (2014, p. 573), o recebimento de certa soma em dinheiro por parte do ofensor é o mínimo para atenuar o aborrecimento, os desgostos, dentre outros prejuízos, em rigor, irreparáveis.
O autor do dano poderá ser responsabilizado de duas maneiras distintas: subjetivamente, quando incorrer em dolo ou culpa ou objetivamente. Nesta última modalidade de responsabilização, o ofensor responderá pelo dano independentemente de dolo ou culpa e, não obstante o inciso XXVIII do art. 7º da CRFB/88, a jurisprudência utiliza a interpretação sistemática (art. 927, parágrafo único[7] do CCB) para concluir ser aplicável a responsabilidade objetiva quando o dano se dá dentro de uma relação trabalhista em que a natureza da atividade do empregador, por si só, oferecer riscos aos direitos dos trabalhadores.
Ainda, lembrando as lições de Coelho (2020, p. 163), a elaboração, interpretação e aplicação das normas de responsabilidade civil devem ser feitas com o objetivo de facilitar o acesso da vítima à indenização, em observância ao princípio da indenidade.
Quanto à titularidade para se pleitear a indenização moral por ofensa à direitos, havia divergência na doutrina e jurisprudência no que tange a essa possibilidade alcançar as pessoas jurídicas, questionamentos que se quedaram com a edição da Súmula 227[8] do Superior Tribunal de Justiça admitindo que a pessoa jurídica pode sofrer dano moral.
O STJ também pacificou a discussão sobre a possibilidade de cumulação entre danos materiais e morais oriundos do mesmo fato, ao prever que os danos são cumuláveis. (Súmula 37[9]).
2. A reforma trabalhista e a tarifação dos danos extrapatrimoniais (art. 223-G, § 1º da CLT)
Com a Reforma Trabalhista, resolveu o Poder Legislativo, impor uma limitação ou tarifação para os danos extrapatrimoniais decorrentes de relação de trabalho. Com o texto deixando de prever circunstâncias que já faziam parte do cotidiano na Justiça do Trabalho (ausência de dano estético no rol das lesões passíveis de reparação, a ausência de titularidade do direito de indenização da vítima do dano em ricochete, dentre outros), a nova norma vai de encontro ao comando constitucional que dá à pessoa humana a centralidade na ordem jurídica, social e econômica.
Portanto, para Delgado (2019, p. 788), as atecnias dos artigos inseridos na lei celetista devem fugir à interpretação literal, devendo ser corrigidas pelo procedimento hermenêutico e interpretados por meio dos métodos sistemáticos, teleológico e lógico racional.
Nesse sentido, Enunciados nº 19 e 20 da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (ANAMATRA):
“Enunciado nº 19 – Danos extrapatrimoniais: Limites. É de natureza exemplificativa a enumeração dos direitos personalíssimos dos trabalhadores constante do novo artigo 223-C da CLT, considerando a plenitude da tutela jurídica à dignidade da pessoa humana, como assegurada pela constituição federal (Artigos 1º, III; 3º, IV, 5º, caput, e §2º).”
“Enunciado nº 20 – Dano extrapatrimonial: Limites e outros aspectos danos extrapatrimoniais. O artigo 223-B da CLT, inserido pela lei 13.467, não exclui a reparação de danos sofridos por terceiros (danos em ricochete), bem como a de danos extrapatrimoniais ou morais coletivos, aplicando-se, quanto a estes, as disposições previstas na Lei 7.437/1985 e no título III do Código de Defesa do Consumidor.”
Porém, o que mais fere a ordem constitucional – princípios da igualdade, da reparação integral e da dignidade da pessoa humana – é o disposto no art. 223-G, § 1º da CLT, que traz a tarifação da indenização por danos extrapatrimoniais de natureza leve, média, grave e gravíssima, limitando à 50 vezes o salário do ofendido (no caso mais grave), podendo dobrar em caso de reincidência.
Ressalta-se que logo após a promulgação da Reforma Trabalhista, foi editada a Medida Provisória 808, que impunha como parâmetro de indenização o teto do Regime Geral da Previdência Social, o que, não deixando a limitação da indenização de lado, era menos discriminatória, visto que todos os ofendidos receberiam o mesmo valor quando da lesão de igual direito.
A MP, ademais, excluía o evento morte da limitação. Ocorre que com a perda da vigência da norma provisória, há divergência quanto à morte ser considerada lesão gravíssima – portanto passível da limitação (50 vezes o salário contratual do ofendido) – ou estar excluída dos limites do dispositivo. E persiste a desigualdade decorrente do parâmetro fixado.
A ideia de juízo de equidade para a aferição do dano e fixação da correspondente reparação consta, em parte, do novo texto legal. Os doze elementos a serem considerados pelo magistrado ao apreciar o pedido direcionam-se à formação do juízo de equidade próprio ao julgamento desse tipo de litígio, nele inseridos a sensatez, equanimidade, ponderação e imparcialidade. A nova lei, contudo, não observou na integralidade a noção constitucional de juízo de equidade para a análise dos fatos danosos e da decisão indenizatória, uma vez que preferiu retomar o antigo critério do tabelamento do valor da reparação — critério que é tido como incompatível com o princípio da proporcionalidade sufragado pela Constituição de 1988 (DELGADO, 2019, p. 788 e 789).
Outrossim, para Leite (2018, p. 63), a Reforma Trabalhista, no aspecto ora em estudo, estabelece odiosa discriminação entre os trabalhadores pelos salários percebidos no tocante aos valores que devem ser fixados a título de danos morais e revela a sua inconstitucionalidade por violação ao princípio da igualdade, inexistindo qualquer justificativa movida pelo interesse público para tal discriminação.
2. Indenização tarifada – não recepção da lei 5.250/1967
Antes da consagração do direito à indenização decorrente de dano material ou moral pela CRFB/88, o dano pessoal era previsto no art. 84 da Lei 4117/62 (Código Brasileiro de Telecomunicações), que trazia critérios para a aferição da reparação do dano imaterial e foi revogado pelo Decreto Lei 237/67.
Em 1967, a Lei 5.250 (Lei de Imprensa) foi editada e passou a prever o modelo de tarifação do quantum indenizatório em seus arts. 51 e 52, até ser questionada em sede de controle concentrado de constitucionalidade por meio da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 130/DF, de relatoria do Ministro Ayres Brito
O STF, nos autos da ADPF 130/DF, entendeu, em julgamento finalizado em 30/04/2009, pela não recepção integral da Lei de Imprensa pela CRFB/88, por incompatível com o ideário democrático e republicano estabelecido na Lei Maior, sendo que uma das razões de decidir da Corte foi a impossibilidade de se estabelecer a tarifação na indenização, como se pode aferir do voto do Ministro Ricardo Lewandowski:
“Esta Suprema Corte, no tocante à indenização por dano moral, de longa data, cristalizou jurisprudência no sentido de que o art. 52 e 56 da Lei de Imprensa não foram recepcionados pela Constituição, com o que afastou a possibilidade do estabelecimento de qualquer tarifação, confirmando, nesse aspecto, a Súmula 281 do Superior Tribunal de Justiça.”
Salienta-se que até mesmo anteriormente à ADPF 130/DF, o entendimento era pela não recepção da tarifação da indenização:
“Indenização. Responsabilidade civil. Lei de Imprensa. Dano moral. Publicação de notícia inverídica, ofensiva à honra e à boa fama da vítima. Ato ilícito absoluto. Responsabilidade civil da empresa jornalística. Limitação da verba devida, nos termos do art. 52 da Lei 5.250/67. Inadmissibilidade. Norma não recebida pelo ordenamento jurídico vigente. Interpretação do art. 5º, IV, V, IX, X, XIII e XIV, e art. 220, caput e § 1º, da CF de 1988. Recurso extraordinário improvido. Toda limitação, prévia e abstrata, ao valor de indenização por dano moral, objeto de juízo de equidade, é incompatível com o alcance da indenizabilidade irrestrita assegurada pela atual Constituição da República. Por isso, já não vige o disposto no art. 52 da Lei de Imprensa, o qual não foi recebido pelo ordenamento jurídico vigente. (RE 447.584, Segunda Turma, Rel. Min. Cezar Peluso, votação unânime, julgado em 28/11/2006, DJ 16/03/2007).”
No mesmo sentido, a súmula 281 do STJ: “A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa”.
Assim, o entendimento fixado pela jurisprudência é no sentido de que as limitações abstratas, despidas de justificativa, aniquila a função satisfativa da indenização, desqualificando a importância da natureza, da gravidade e da repercussão da ofensa. Com a finalidade de se obter resultado justo e proporcional, há de ser observada a proteção constitucional do direito à inviolabilidade moral e levadas em consideração as especificidades do caso concreto sob análise do julgador.
4. A inconstitucionalidade do § 1º do art. 223-G da CLT
A despeito do entendimento firmado pelo STF na decisão em face da Lei de Imprensa, A Reforma Trabalhista, em novembro de 2017, reintroduziu a tarifação da indenização decorrente dos danos extrapatrimoniais no ordenamento jurídico brasileiro, dessa vez na legislação laboral.
Segundo Lenza (2019, p. 555), a expressão “inconstitucionalidade chapada” começou a ser utilizada pelo Ministro Sepúlveda Pertence quando queria caracterizar uma inconstitucionalidade mais do que evidente, clara, flagrante, escancarada, não restando qualquer dúvida sobre o vício, seja formal, seja material. Inovando, o Ministro Carlos Britto, no sentido de descrever uma inconstitucionalidade manifesta, chegou a caracterizá-la como “enlouquecida, desvairada” (ADI 3.232).
Como bem expõem Mendes e Branco (2018, p. 1.950), não é desarrazoado entender pela possibilidade de os julgadores negarem aplicação a determinada lei no caso concreto, quando já houver entendimento pacificado do STF acerca da inconstitucionalidade do ato normativo em questão.
Portanto, não parece fora de propósito o entendimento de que a inconstitucionalidade do § 1º do art. 223-G da CLT é “chapada”, escancarada, uma vez que já há decisões do Supremo Tribunal Federal no sentido de considerar inconstitucional a tarifação prevista na Lei de Imprensa, como já visto.
4.1 Da ofensa à fundamentalidade da reparação integral
Como leciona Theodoro Júnior (2016, p. 22), quanto à extensão da reparação do dano (seja patrimonial ou moral) o regime do art. 944[10] do Código Civil é o da reparação integral, ou seja, deve proporcionar à vítima a recolocação em situação equivalente a em que se encontrava antes de ocorrer o fato danoso. Em tese, essa reposição pode ocorrer de duas maneiras: (i) in natura, mediante recomposição do mesmo bem no patrimônio do lesado ou por sua substituição por coisa similar; ou (ii) por reparação pecuniária, consistente em pagamento de soma equivalente aos prejuízos do lesado.
Tartuce (20019, p. 529) ensina que o princípio da reparação integral do dano, segundo o qual todos os danos sofridos pela vítima devem ser indenizados, transitava hesitante entre doutrina e jurisprudência até 1988, porém, a Constituição Federal de 1988 o acolheu expressamente e o elevou ao patamar de direito fundamental (art. 5º, V e X). E para o professor, a tese que tem prevalecido nas decisões e lições doutrinárias é de que a natureza da indenização se reveste de um caráter principal reparatório e de um caráter pedagógico e disciplinar acessório, que somente subsiste acompanhado do principal.
A indenização por danos morais tem a função de compensar a dor (reparatória) e pedagógica. Desta forma, não obstante a omissão legislativa quanto aos critérios para a fixação da indenização e a complexidade em se alcançar uma quantificação que seja eficaz e cumpra a sua função, é certo que essa análise deve ser feita à luz do caso concreto apresentado ao julgador. O arbitramento de indenização levará em conta as provas produzidas em casa processo e as especificidades de cada caso.
A indenização é tarifada quando a lei estabelece limite para sua fixação pelo juiz. Por razões diversas, pode a lei considerar que determinado dano deva ser suportado em parte pela vítima por não atender ao interesse público a imputação ao sujeito passivo de responsabilidade por seu valor integral. (COELHO, 2020, p. 234). E, como já vimos, o princípio civilista da indenidade afasta a tarifação da indenização.
Dessa forma, pode ser considerada afrontosa a edição de uma norma que tabele esse valor sem razão para o fazer – como é o caso da norma em estudo -, retirando do magistrado a possibilidade de condenar o autor do dano em valores que cumprirão a função disciplinar e serão suficientes a amenizar a dor daquela vítima específica, cumprido integralmente ambas as funções sociais do instituto.
A depender a capacidade econômica da empresa ofensora, do salário do empregado ofendido e da lesão praticada, o empregador não sentirá o caráter disciplinar, tampouco buscará se adequar a fim de precaver danos futuros, pois muitas vezes mais compensará pagar a indenização do que proceder à adequação. E, de outro lado, o empregado não verá sua lesão reparada adequadamente, mormente se o seu salário for próximo do salário mínimo, realidade de grande parte dos empregados brasileiros.
Nota-se que a Constituição, nos incisos V e X do art. 5º, previu uma indenização ampla, não podendo esta ser tarifada ou limitada pela lei, dada à possibilidade de ser necessária a concessão de indenização superior à fixada como limite.
Gonçalves (2002, p. 40 41, apud Coelho, 2020, p. 234), apoiando-se em precedente do STJ, sustenta que nenhum dos dispositivos de tarifação da indenização por danos morais foi recepcionado pela ordem constitucional inaugurada em 1988. Com efeito, a doutrina tem concluído que a Constituição, ao prever o direito à indenização por dano material, moral ou à imagem, não estabeleceu qualquer limitação, não podendo a lei ordinária fazê-lo.
Assim, a interpretação lógico-racional, sistemática e teleológica do art. 223-G da CLT afasta a absolutização do tabelamento trazido pela Reforma Trabalhista, considerando o conteúdo dos incisos I a IV do § 1º como um parâmetro para a fixação indenizatória pelo Magistrado, mas sem prevalência sobre a noção jurídica advinda do princípio da proporcionalidade-razoabilidade (DELGADO e DELGADO, 2017, p. 146).
Destarte, diante da expressa inconstitucionalidade do instituto do tabelamento da indenização por violação à efetiva reparação, forçoso seria, até eventual declaração de nulidade da norma pelo tribunal competente, dar-lhe interpretação conforme a Constituição, para que o conteúdo dos incisos I a IV do parágrafo § do art. 223-G da CLT seja utilizado como parâmetro e não como limite.
4.2 Da ofensa ao princípio da igualdade
Não bastasse o fato da tarifação ser considerada como óbice à justa reparação do dano, por expressa incompatibilidade com os comandos da Constituição de 1988, a novel legislação ainda somou outro fator adicional de incompatibilidade: o parâmetro do salário contratual do ofendido como regra geral para cômputo da indenização.
Tal parâmetro causa discriminação entre o patrimônio moral de trabalhadores com renda diversa, fato esse que afronta o princípio da igualdade[11] e evidencia a contradição da lei com o primado humanista e social da Constituição.
No caput do art. 5º são garantidas duas modalidades do direito à igualdade: a primeira é a igualdade perante a lei ou igualdade de aplicação da lei; a segunda é a igualdade em sentido amplo, que abrange, além da primeira, também a igualdade da lei (“na” lei) ou igualdade “pela” lei, vale dizer, a igualdade material (SOUZA NETO, 2018, p. 449).
A desigualdade na lei se produz quando a norma distingue de forma não razoável ou arbitrária um tratamento específico a pessoas diversas. Para que as diferenciações normativas possam ser consideradas não discriminatórias, torna-se indispensável que exista uma justificativa objetiva e razoável, de acordo com critérios e juízos valorativos genericamente aceitos, cuja exigência deve aplicar-se em relação à finalidade e efeitos da medida considerada, devendo estar presente por isso uma razoável relação de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade perseguida, sempre em conformidade com os direitos e garantias constitucionalmente protegidos. (MORAES, 2016, P. 99)
A título de exemplo: Se, num caso concreto tem-se a tetraplegia de um gerente financeiro cujo salário contratual seja R$ 10.000,00 e num outro caso tem-se a tetraplegia de um servente da empresa com salário contratual de 2.000,00, considerando ambas as lesões como gravíssimas (indenização de até 50 vezes o último salário contratual do ofendido), a indenização ao gerente poderá alcançará a soma de R$ 500.000,00, enquanto a reparação do servente não ultrapassará o valor de R$ 100.000,00.
Desta forma, torna-se evidente a discrepância entre o axioma “igualdade” e a utilização do salário contratual do ofendido como base para o arbitramento de indenização decorrente de uma lesão moral.
De acordo com Alexy (2015, p. 408),
“uma diferenciação é arbitrária, e, por isso, proibida, se não for possível encontrar um fundamento qualificado para ela. (…) A necessidade de se fornecer uma razão suficiente que justifique a admissibilidade de uma diferenciação significa que, se uma tal razão não existe, é obrigatório um tratamento igual. Essa ideia pode ser expressa por meio do seguinte enunciado, que é um refinamento da concepção fraca do enunciado geral de igualdade, a que aqui se deu preferência: Se não houver uma razão suficiente para a permissibilidade de um tratamento desigual, então, o tratamento igual é obrigatório.”
Outro exemplo que se pode tomar a fim de demonstrar a violação ao princípio da igualdade seria o caso de um empregado que sofre lesão em sua esfera moral em decorrência de desmoronamento da sede da empresa em que trabalha e um terceiro, vizinho da mesma empresa, que sofre dano moral nas mesmas proporções. O primeiro – o empregado – teria sua indenização limitada pela norma celetista, enquanto o segundo – o vizinho terceiro –, ao pleitear indenização na esfera cível não teria qualquer limitação por lei. Como se vê, duas lesões com as mesmas proporções, decorrentes do mesmo evento danoso, poderiam ter valores de indenização díspares, acentuando a noção de desigualdade entre as vítimas.
Não se pode dizer que a norma em questão traz razão para o tratamento discriminatório, e o tratamento desigual está em total desacordo com a Constituição, não encontrando correspondência até mesmo no ordenamento jurídico considerado sistematicamente.
Nesse sentido, Enunciado nº 18 da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (ANAMATRA):
“Enunciado nº 18 – Dano extrapatrimonial: Exclusividade de critérios aplicação exclusiva dos novos dispositivos do título II-A da CLT à reparação de danos extrapatrimoniais decorrentes das relações de trabalho: Inconstitucionalidade. A esfera moral das pessoas humanas é conteúdo do valor dignidade humana (Art. 1º, III, da CF) e, como tal, não pode sofrer restrição à reparação ampla e integral quando violada, sendo dever do estado a respectiva tutela na ocorrência de ilicitudes causadoras de danos extrapatrimoniais nas relações laborais. Devem ser aplicadas todas as normas existentes no ordenamento jurídico que possam imprimir, no caso concreto, a máxima efetividade constitucional ao princípio da dignidade da pessoa humana (Art. 5º, V e X da CF). A interpretação literal do Art. 223-A da CLT resultaria em tratamento discriminatório injusto às pessoas inseridas na relação laboral, com inconstitucionalidade por ofensa aos Arts. 1º, III; 3º, IV; 5º, caput e incisos V e X e 7º, caput, todas da Constituição Federal.”
Como leciona Moraes (2016, p. 100), o legislador, no exercício de sua função constitucional de edição normativa, não poderá afastar-se do princípio da igualdade, sob pena de flagrante inconstitucionalidade. Assim, normas que criem diferenciações abusivas, arbitrárias, sem qualquer finalidade lícita, serão incompatíveis com a Constituição Federal.
Destarte, manifesta a inconstitucionalidade da norma impressa no art. 223-G, § 1º da CLT, por expressa afronta ao direito fundamental da igualdade, devendo ser rechaçada para harmonizar o ordenamento jurídico.
4.3 Da ofensa ao primado da dignidade da pessoa humana
Nota-se que nos dois exemplos citados nos tópicos acima – tanto no comparativo de dois empregados com igual lesão e valores de indenização distintos como no caso da comparação entre um empregado e um terceiro vítimas do mesmo evento danoso – flagrante está a incompatibilidade da legislação ordinária em comento com a Constituição Federal.
Evidencia-se o desrespeito ao que a lei maior considerou como um dos princípios fundantes do Estado Democrático de Direito: a dignidade da pessoa humana[12].
Dworkin (2006, p. 9 e 10), traduz o princípio da dignidade como um valor intrínseco da pessoa humana. Trata-se de um valor objetivo que independe das circunstâncias pessoais de cada um e deve ser utilizado como limite a qualquer conduta discriminatória. (apud BARROSO, 2010, p. 22).
Para Dallegrave Neto (2017, p. 9)
‘ao se adotar o critério da interpretação ampla, o princípio da dignidade da pessoa humana compreenderia direitos fundamentais assegurados pelo art. 5º e seus incisos, da Constituição da República, como o direito à vida, à honra, à imagem e à personalidade. Logo, há uma harmônica imbricação dos valores arrolados no inciso X do art. 5º, com o princípio da dignidade da pessoa humana.’
Para Barroso (2010, p. 22), a dignidade da pessoa humana trata-se da afirmação de sua posição especial no mundo, que a distingue dos outros seres vivos e das coisas. E, segundo Kant (2007, p. 77, apud Barroso, 2010, p. 10) é um valor que não tem preço.
Ao estabelecer o salário do empregado como base ao arbitramento da indenização, a legislação celetista impõe uma violação ao valor supremo da carta magna e ao que uma pessoa tem de mais valioso na sua esfera individual. Sem qualquer fundamento autorizador da discriminação, é inadmissível que uma lei acarrete tamanha desigualdade no tratamento de duas pessoas que venham a sofrer iguais lesões, até mesmo causadas pelo mesmo agente ofensor.
Como bem leciona Ruzyk (2002, p. 142) “a fixação do quantum indenizatório é um dos momentos em que a responsabilidade civil pode atuar como instrumento para efetivação do princípio da dignidade humana”. (apud DALLEGRAVE NETO, 2010, p. 10). Destarte, o que tem como função efetivar a dignidade de uma pessoa, não deve ser subvertido para acarretar desigualdade.
Assim, visto que o texto celetista ora estudado adentra e viola a esfera da dignidade do trabalhador vítima do dano, é impositivo o questionamento da norma discriminatória e da sua compatibilidade com os ditames constitucionais.
CONCLUSÃO
Diante de todo o exposto, tem-se que a inconstitucionalidade aqui estudada, por óbvia, pode ser considerada uma inconstitucionalidade chapada, fazendo jus às palavras do Ministro Sepúlveda Pertence.
Os primados fundamentais analisados possuem eficácia transcendente, de modo que toda norma infraconstitucional que os afronte – como é o caso do art. 223-G, § 1º da CLT – poderá ser questionada em sede de controle de constitucionalidade com a finalidade de se obter a declaração de inconstitucionalidade material da norma.
Os questionamentos poderão ser feitos por meio do controle difuso ou concentrado. No primeiro caso, a arguição será feita de forma incidental, no qual a declaração de inconstitucionalidade será feita por qualquer juiz na análise de um caso concreto, circunstância em que a decisão terá efeito inter partes, podendo ser ampliada se for levada ao STF por meio de recurso extraordinário.
Ou a norma considerada inconstitucional poderá ser levada diretamente ao STF por meio de Ação Direita de Inconstitucionalidade, onde será analisada a lei em tese, e, uma vez precedente a ação, a norma declarada inconstitucional será expungida do ordenamento jurídico com efeito erga omnes.
Importante salientar que já há no Supremo Tribunal Federal 3 Ações Diretas de Inconstitucionalidade questionando a validade da norma em questão: ADI 5.870, de autoria da Associação Nacional dos Magistrados Trabalhistas (ANAMATRA), ADI 6.069, ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB) e ADI 6.082, que tem como autora a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria (CNTI), todas de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, com julgamentos previstos para o dia 04/06/2020.
Referências bibliográficas
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2015.
BARROSO, Luís Roberto. A Dignidade da Pessoa Humana no Direito Constitucional Contemporâneo: Natureza Jurídica, Conteúdos Mínimos e Critérios de Aplicação. Versão provisória para debate público. Mimeografado, dezembro de 2010.
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[1] Advogada especialista em Direito Material e Processual do Trabalho pela PUC Campinas. Pós-graduanda em Direito Constitucional. Membro da Comissão de Direito do Trabalho da OAB/Campinas. Endereço eletrônico: [email protected].
[2] Art. 5º – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(…)
V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
(…)
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
[3] Art. 7º – São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(…)
XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa
[4]Art. 186 – Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
[5] Art. 187 – também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
[6] Art. 927 – Aquele que por ato ilícito (arts. 186 e 187) causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
[7] Art. 927 – (…)
Parágrafo único – Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para os direitos de outrem.
[8] Súmula 227 do STJ – A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.
[9] Súmula 37 do STJ – São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundo do mesmo fato.
[10] Art. 944 -A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.
[11] Art. 5º da CRFB/88 – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(…)
[12] Art. 1º da CRFB/88 – A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se um Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
(…)
III – a dignidade da pessoa humana.
