A eficácia da justiça terapeutica na Lei de Entorpecentes

Resumo: O estudo “A Eficácia da Justiça Terapêutica na Lei de Entorpecentes”  objetivou analisar a referida eficácia da pena nas instâncias jurídicas ante as garantias constitucionais dos direitos humanos aplicáveis na Lei nº 11.343/06. Os objetivos específicos no processo de coletas de dados, foram:  averiguar os dispositivos da Lei nº 11.343/06 na justificativa para a execução da justiça terapêutica; apreender as bases relativas ao surgimento da justiça terapêutica, as jurisprudências justificadoras do procedimento nas penas alternativas; identificar os resultantes da aplicação da justiça terapêutica no contexto dos beneficiários, bem como na sociedade no âmbito geral. O problema que materializou a pesquisa considerou a aplicabilidade da Justiça Terapêutica resguardando os princípios da cidadania. A pesquisa foi a exploratória, com abordagem dialética, numa análise qualitativa. Usou a observação indireta junto a materiais bibliográficos. Verificou-se que a Justiça Terapêutica aplicada junto a delituosos decorrentes do consumo de drogas, cometedores de crimes interpretado como leves, tem eficácia, vez que, mantendo o seu caráter punitivo e atenta para o resguardo da dignidade humana, consiste em um canal de tratamento, promovedor de reflexões para os desviantes de condutas ante os malefícios que tais práticas têm causado para si bem como para a sociedade de um modo geral.

Palavras-Chaves: Drogas. Legislações. Penas Alternativas. Justiça Terapêutica. Direitos Humanos.

Abstract: The study "The Effectiveness of Therapeutic Justice in Narcotics Act" aimed to analyze the effectiveness of such penalty in legal proceedings against the constitutional guarantees of human rights applicable in Law No. 11.343/06. The specific objectives of the data collection process were: to ascertain the provisions of Law No. 11.343/06 on the justification for the implementation of drug court; grasp the foundations for the emergence of drug court, the case law justificadoras the procedure in sentencing alternatives; identify in the application of therapeutic justice in the context of the beneficiaries, as well as in society in general areas. The problem that materialized the research considered the applicability of Therapeutic Justice safeguarding the principles of citizenship. The research was exploratory, with dialectical approach, a qualitative analysis. Used the indirect observation along the bibliographic materials. It was found that the therapy applied with the criminal justice arising from drug use, interpreted cometedores crime  as light, is effective, since, retaining its punitive character and attentive to safeguarding human dignity, consists in a canal treatment , a promoting reflections to deviant behaviors compared to the harm that such practices have caused to themselves and to society in general.

Keywords: Drugs. Laws. Sentencing Alternatives. Therapeutic Justice. Human Rights Parte superior do formulário

Sumário: Introdução. 1 As Medidas de Penas Alternativas. 1.1 Conceito. 1.2 Breves Considerações acerca das Medidas de Penas Alternativas. 1.2.1 Fundamento Jurídico. 1.2.2 Estadoi Democrático de Direito. 1.3 Princípios Norteadores das Medidas de Penas Alternativas. 1.3.1 Dignidade da Pessoa Humana. 1.3.2 O Princípio da Proporcionalidade. 2 A Justiça Terapêutica no âmbito do Direito Penal Vigente. 2.1 Conceito. 2.2 Justiça Terapêutica e a Evolução dos Direitos Humanos aos Direitos Fundamentais. 2.2.1 Comentários acerca dos Direitos Humanos e Direitos Fundamentais. 2.2.3 A Justiça Terapêutica e as Garantias Constitucionais dos Direitos Humanos. 3. A Justiça Terapêutica no âmbito da Lei de Entorpecentes. 3.1 Considerações Gerais acerca da Lei de nº 11.343/06. 3.2 Concepções acerca da eficácia da Justiça Terapêutica no contexto dos Usuários de Substâncias Psicoativas. Considerações Finais. Referências Bibliográficas

Introdução

A Justiça Terapêutica tem sido interpretada como uma evolução no universo judicial, consistindo em mudanças efetivas na condução do combate ao crime, de forma mais direta ao uso das drogas, pois o entendimento acerca dessa pena alternativa é que por sua via será possível uma reflexão por parte dos delituosos, de forma a poderem repensar suas atitudes, visualizando assim os efeitos maléficos que tal prática causa a si, bem como a todos com que estabelecem relações e de uma forma mais abrangente, a sociedade de um modo geral.

O entendimento acerca da pena em pauta também destaca o fato de que dentre as penas no cerne do ordenamento jurídico é a que apresenta um estreitamento entre o ato de punição decorrente de atos delituosos e o tratamento voltado para a reestruturação psicossocial e conseqüente reintegração desses criminosos, que são contemplados com essa pena, colocando-os na condição de beneficiário.

Depreende-se também sobre a adoção da referida pena alternativa ao tempo que pleiteia a finalização/redução das incidências penais, consiste em redução de custos para o Estado, na medida em que é fato, os gastos que, os indivíduos cumpridores de pena de privação de liberdade, causam aos cofres públicos.

A adoção desse viés alternativo materializa a crença na ressignificação de valores, visões de mundo, a crença no poder de mudança que o homem contempla de reformatar sua vida, assim a pena em testilha tem sido apreendida como aproximação do Poder Judiciário aos problemas sociais.

Há consenso que discussões devem ser fomentadas em torno da pena tratada neste estudo, de forma a torná-la com maior efetividade um canal de promoção para aqueles indivíduos que somado as questões de foro íntimo, são afetados pela individualidade/alijamento de direitos que perfila as relações no contexto capitalista, tendendo a distanciá-los de sentimentos favoráveis ao fortalecimento emocional, contrariamente é comum a instauração da frustração, descrença situações instigadoras à opção pelas drogas. 

Os argumentos que dão sustentação a legitimação da Justiça Terapêutica enquanto benefício, são providos de lógica, no entanto, embora seja vista como avanço no contexto judicial, colocando os delituosos decorrente do uso de drogas – quando os atos infracionais se inserem dentre os compreendidos leves – na condição de beneficiários, há correntes de pensamentos que apontam ser uma medida judicial que fere os princípios dos direitos humanos, encaminhando o entendimento para o fato de ser um tratamento psicoterapêutico imposto, onde é desconsiderado o querer do assistido. Assim uma questão é levantada: A Justiça Terapêutica, que a princípio pode ser compreendida como um benefício/trato humanizado do Poder Judiciário junto aos indivíduos com desvio de condutas suprime o resguardo dos direitos humanos?

O estudo em pauta teve como objetivo analisar a eficácia da Justiça Terapêutica adotada nas instâncias jurídicas ante as garantias constitucionais dos direitos humanos aplicáveis na Lei nº 11.343/06. Imbuído desse propósito, o estudo se deu mediante objetivos específicos que consistiram em: – averiguar os dispositivos da Lei nº 11.343/06 na perspectiva da justificativa para a execução da justiça terapêutica; – apreender as bases relativas ao surgimento da justiça terapêutica, bem como das jurisprudências justificadoras do procedimento nas penas alternativas e; -identificar os resultantes da aplicação da justiça terapêutica no contexto dos beneficiários, bem como no contexto da sociedade no âmbito geral.

Registra-se ainda que algumas questões nortearam a investigação, que foram: -a justiça terapêutica pode se constituir uma violação à garantia constitucional da dignidade da pessoa humana?; – procedimento da justiça terapêutica respeita os princípios éticos que norteiam a prática dos agentes executores? -a justiça terapêutica apresenta resultantes que validam a sua aplicabilidade? – quais os princípios jurídicos que escoram a constitucionalidade da justiça terapêutica?

Nesse sentido é imprescindível a ponderação de todas as questões que envolvem a adoção da Justiça Terapêutica, tendo em vista que a Justiça em sua materialidade tem a responsabilidade de assegurar o direito dos indivíduos, sendo a guardiã dos cidadãos e, portanto, não se concebe que produza dispositivos negadores de tais direitos, a exemplo da dignidade.

Sob essa compreensão, registra-se que a investigação em pauta, ao trazer para discussão uma alternativa provida de respaldo legal, como a Justiça Terapêutica para o tratamento a ser dado à indivíduos cometedores de delitos sob efeito de substâncias psicoativas – que comprovadamente promovem alterações orgânicas e psíquicas, contribuindo assim para desvio de condutas -, se apresenta relevante, logo oportuno e adequado.

Informa-se ainda, que pesquisas desse jaez, ao tratar de um dispositivo judicial para atos criminosos, com a perspectiva de contribuir para o repensar dos indivíduos e consequentente a redução do índice de criminalidade, tem grande valor, pois a mesma oportuniza a interessados pela questão, acessar a essas informações que tendem a lhes viabilizar a utilização adequada desse dispositivo nas ocasiões de trato de procedimentos jurídicos que o caso couber.

Assim, com fulcro em estudiosos como Pontarolli (2014) e Giacomini (2014) que percebem essa pena alternativa como um desfecho de sentenças favoráveis ao criminoso, bem como para aqueles que são do entendimento que tal instituto traz elementos comprometedores aos direitos humanos, a pesquisa pode ser considerada de importância ímpar, se constituindo num espaço para elucidação ante aos benefícios e prejuízos decorrente da aplicação da pena “Justiça Terapêutica”.

Na investigação foi empregado procedimentos metodológicos dando-lhe assim o rigor cientifico, considerando ser o caminho e o instrumental próprio de abordagem da realidade, incluindo as concepções teóricas de abordagem, o conjunto de técnicas que possibilitam a apreensão da realidade e também o potencial criativo do pesquisador. (MINAYO, 1994)

Ainda em respeito ao preceituado nos princípios que norteiam o acima expresso, informa-se que a mesma foi analisada em acordo com um pensar reflexivo a luz do pensamento marxista, posto que o mesmo analisa as questões que envolvem o fenômeno estudado dentro de uma análise conjuntural sob a tríade da tese-antítese-síntese, atentando-se para as situações conflitantes que alteram a condução dos fatos.

O processamento do estudo sustentou-se na pesquisa bibliográfica, que compreende a técnica da observação indireta, junto aos materiais bibliográficos, eletrônicos e documentais que façam referência ao objetivo foco da análise.

Após o procedimento da coleta dos dados deu-se a análise de Conteúdo, pois: “é um conjunto de técnicas de análise das comunicações, visando, por procedimentos sistemáticos e objetivos de descrição de conteúdo das mensagens” (TRIVIÑOS, 1987, p. 160), e ainda fez uso dos procedimentos relativos a análise hermenêutica-dialética, para que fosse alcançados resultados próximos da realidade. Quanto a esse entendimento, Minayo (1996, p. 231) diz que “é o método hermenêutico-dialético […] o mais capaz de dar conta de uma interpretação aproximada da realidade”.

1  As Medidas de Penas Alternativas

Este texto tem por eixo temático as penas alternativas, e terá a pretensão de pontuar questões concernentes a essas medidas com intuito de promover esclarecimentos sobre os efeitos que as mesmas têm ocasionado no contexto dos indivíduos, trazendo como ideia precípua o correlacionamento com os direitos humanos, os quais consiste em situação sine qua non à dignidade humana e por conseguinte, às condições essenciais ao exercício da cidadania.

Nesse prisma, para melhor entendimento da temática elegida neste estudo, faz-se premente que inicialmente sejam pontuados posicionamentos teóricos concernentes a definição do objeto em análise, bem como especificidades promovedoras do entendimento de seu alinhamento no contexto jurídico, para que a partir de então, possam ser avaliadas as bases demandantes, bem como seus efeitos junto ao público beneficiário.

1.1 Conceito

Tratar da questão referente às penas restritivas de direitos, que tem se constituído um promissor caminho para o processo ressocializador de indivíduos que sob desvio de condutas cometem delitos, embora possam ser compreendidos leves ante aos efeitos lesivos à sociedade, são passivos de punição, requer, a priori, para uma melhor compressão da matéria, a explanação de alguns conceitos.

Sob esse pressuposto e ciente que tem sido apreendida como viés que dentre outros benefícios tem se constituído um dispositivo legal visando dar tratamento correspondente ao delito cometido, não engessando destarte num mesmo bloco os delitos compreendidos graves e leves. Nesta ótica, as penas alternativas segundo Arraes (2014, p. 1), podem ser definidas como:

“Substitutivos penais (cuja pena mínima não exceda a um ano) processo e Rito especialíssimo, para tipos penais a que a lei denominou de infrações penais de menor potencial ofensivo que permitem às pessoas que cometem pequenos delitos como exemplo: Lesões corporais culposas delito de trânsito (art. 129); Periclitação da vida e da saúde (arts. 130 a 137); Crimes contra a honra (arts. 138 a 145); crimes contra a liberdade pessoal (art. 146 a 149), […], todos do Código Penal”.

Depreende-se que as referidas penas foram inseridas no ordenamento jurídico objetivando dar um encaminhamento diferenciado as definidas penas leves, deixando assim transparecer o seu cunho social, sob uma visão de que a punição seja pautada sob os princípios da dignidade humana, tendo por causa primeira a ressocialização e consequente reinserção desse individuo ao convívio em sociedade harmonizado com as regras que normatizam relações sociais otimizadas.

Faz-se relevante salientar que as penas restritivas de direitos ao tempo que trazem em seu cerne, em sua conotação punitiva, o objetivo de dar ciência ao criminoso do ato cometido, impõem algumas limitações e sanções, no entanto, a sua aplicabilidade tem sido efetivada sem provocar constrangimento à liberdade de ir e do vir a quem lhe é imputado a punição, tendo em vista que se materializa assegurando “a dignidade da pessoa humana, princípio fundamental esculpido na Constituição Federal, que observa a necessidade de proporcionar a estes condições para uma vida digna, com destaque para o aspecto econômico.” (MACHADO, 2003, p. 02)

Frente a esse entendimento, pode-se afirmar que as alternativas penais se efetivam, confirmadamente, sob o manto do cunho social, uma vez que dá a devida atenção ao aspecto delituoso, dando ao condenado condições concretas de repensar suas condutas – monitorados pelo Estado e comunidade -, sem, contudo, afastá-los da rotina social, oportunizando-o à condução de uma vida útil, mantendo-o inseridos nas suas rotinas de trabalho, bem como sem comprometimento aos seus hábitos particulares, realidade essa defendida pelos analistas sociais, favorável à reintegração social. (MACHADO, 2003).

Na perspectiva do entendimento acerca das penas restritivas de direitos, a priori, é apropriado salientar que em seu status de autonomia se caracterizam pela não- substitutividade e não conversibilidade em pena privativa de liberdade. (MENDONÇA; CARVALHO, 2008).

Considerando as observações ora expressas, pode-se assim também definir as penas alternativas como:

“As penas alternativas, […] se diferem da pena convencional privativa de liberdade. Em vez de ficar recolhido a regime fechado, o infrator paga sua pena em liberdade condicional, cumprindo tarefas que vão desde a prestação de serviços à comunidade a tratamentos de recuperação, no caso de condenados por uso de drogas. Os beneficiários – como são chamados os apenados que tiveram direito à pena alternativa, não perdem o contato com a sociedade nem com a família”.[1]

É fato que a adoção dessas medidas, em seu caráter punitivo, impõe ao delinquente um convívio em comunidade sob determinadas condições, no entanto é preciso destacar sua amplitude no aspecto social, posto que esse meio alternativo de punir remete ao entendimento da existência da preocupação com resgate desses indivíduos aos valores que harmonizam o convívio em sociedade, ao evitar que sejam “contaminados” com mentalidades torpes – comum entre aqueles que se encontram no sistema penitenciário – daqueles que adentraram no mundo do crime cometendo delitos que oferecem sérios riscos sociais, sendo, portanto, um viés  reeducador e defensor da sociedade.  

Quanto a esse entendimento as expressões de Machado (2003, p.3) se constituem avalizadoras quando salienta:

“As chamadas Penas Alternativas buscam não levar ao Sistema Carcerário aquele criminoso de baixa periculosidade, que tenha cometido um crime relativamente menos perigoso, evitando desta forma que este entre em contato com outros criminosos que tenham um poder ofensivo maior, fazendo da carceragem uma escola para o crime. Desta forma, percebe-se que a pena de reclusão deverá ser reservada para criminosos com periculosidade indiscutida”.

Considerando esse aspecto, depreende-se a preocupação em promover condições para os delituosos de penas compreendidas leves não tenham contatos com os visivelmente cometedores de crimes graves, não beneficia apenas os que se inserem na condição de beneficiário mediante as penas alternativas, mas a sociedade de um modo geral efetiva prejudicada pela situação de exposição e vulnerabilidade aos diferentes atos criminosos.

As penas alternativas, ao tempo que vem confirmar a compreensão de que as penas de privação de liberdade no processo de reeducação dos criminosos não tem sido eficaz, se constitui ainda um benefício para os apenados, ao efetivar a punição necessária ao repensar práticas nocivas a sociedade, “eximem o condenado do estigma de ex-presidiário, característica que cessa quase todas as oportunidades em diversos setores sociais”.(MACHADO, 2003, p. 1)

Em outros termos, considerando as concepções doutrinárias, o entendimento elaborado acerca da questão, é que as penas alternativas expressas nos incisos do artigo 43 do Código Penal, a exemplo da prestação pecuniária e prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, como ainda a Justiça Terapêutica, vindo a ampliar esse conjunto de medidas, e direcionada basicamente para os criminosos cometedores de delitos sob efeito de substâncias psicoativas, têm-se apresentado fundamentais ao processo ressocializador pretendido com os referidos criminosos enquadrados nos critérios exigidos para a punição sem a necessidade da aplicação da privação da liberdade, podendo assim ser inseridos no contexto dos beneficiários.

1.2 Breves Considerações acerca das Medidas de Penas Alternativas

1.2.1 Fundamento Jurídico

A codificação do Direito Penal e o constitucionalismo escrito surgiram num mesmo momento histórico, este compreendido entre o fim do século XVIII e o início do século XIX. Por esta coincidência temporal, afirma-se que as ideias políticas do iluminismo marcaram o ritmo das ideias penais e constitucionais. A Constituição desempenhava o importante papel de escolher os valores limitadores do direito de intervenção do poder na esfera da liberdade individual e, ao mesmo tempo, apontava os bens jurídicos mais importantes, os quais passavam instantaneamente aos cuidados do Direito Penal.

Porém, antes do Constitucionalismo escrito, já existia relação entre o Direito Penal e a Constituição. Lassale (1998, p. 49) corrobora com maestria esta assertiva:

“Todos os países possuem, possuíram, sempre, uma Constituição real e efetiva, que não é apenas um documento escrito – folha de papel – nem prerrogativa dos tempos modernos, nem de determinada região, mas um elemento sempre presente em qualquer nação”.

E Continua, (p. 49):

“A Constituição, em essência, é a soma de todos os fatores reais de poder, formados por todos os elementos que compõem e interferem nos rumos políticos de uma nação. Assim, não existiria um país destituído de fatores reais de poder, pois, mesmo antes de se ter idéia de Constituição escrita, já se afirmava a existência de uma Constituição dita real, como expressão de normas constituídas pela prática efetiva e costumeira dentro de uma nação. A Constituição Jurídica nada mais é do que a junção dos fatores reais de poder, que, ao serem escritos numa folha de papel, transformam-se em Direito – instituições jurídicas”.

A Constituição representa a estrutura fundante do Direito Penal, pelo fato de abarcar os princípios fundamentais de caráter penal existentes. Seleciona os bens jurídicos a serem tutelados pelo Direito Penal, sendo, portanto, considerada como principal fundamento jurídico no nosso contexto social.

1.2.2 Estado Democrático de Direito

Atualmente retoma-se com ênfase a discussão sobre os direitos, a ética e a cidadania, pautada em outro patamar, isto é, supera-se o entendimento dos direitos enquanto formais e abstratos, mas vinculados a possibilidades que se expressam no campo político e coletivo e não meramente como princípios individuais e utilitários. Portanto, recolocar a temática dos direitos se impõe como tarefa primordial para a sociedade contemporânea.

Dúvidas não pairam quanto à dinâmica sofrida pela sociedade em sua estrutura organizacional, haja vista, ter-se evoluído da vontade dos governantes para a vontade popular, ou seja, ter-se transportado do absolutismo para o Estado de Direito, para o Estado Democrático e por fim, para o Estado Democrático de Direito.

A Constituição Federal é composta de normas elaboradas em observância aos valores tidos como fundamentais de um povo, onde através de um órgão, especificamente, eleito para esse fim, expressa sua vontade, salientado ser justamente desse elemento de composição do Estado que se emana o poder de criá-la.

Analisando o contexto histórico, percebe-se que o legislador constituinte originário, ao elaborar nosso Manto Constitucional de 1988, optou pelo regime republicano, consistindo, destarte, o vernáculo “república”, em coisa pública, ou seja, tudo pertence ao povo, e a este é dada a incumbência de eleger seus representantes, podendo deles cobrar uma atuação responsável, moral e transparente.

Antigamente imperava a era absolutista, no contexto da Inglaterra, até meados do século XVII e em outros países europeus até o século XIX. Tal sistema perdurou devido a criação de novos órgãos de governo, com predominância no âmbito militar e na política internacional, sendo esta quem fortalecia o poder do Estado, devido às guerras constantes que ocorriam, permitindo, destarte, que os monarcas mantivessem seus exércitos, adotando, sem dúvidas, a política da imposição. Houve também a derrubada do cristianismo, a partir da revolução do protestantismo, mitigando, sem dúvidas, o poder daquele que não buscasse à Deus.

Adotava-se a ideia do soberano nunca errar e nunca se submeter a regra nenhuma, não existindo, consequentemente, nenhuma limitação em sua administração, sendo ele mesmo a lei a ser obedecida, todavia, tal conduta autocrática era criticada pela filosofia da época, como, Hobbes (1588-1679), em sua obra Leviatã, considerando o Estado como um “monstro todo-poderoso”.

Indiscutível é a questão acerca da guerra não gerar nenhuma espécie de progresso, onde a partir da união que de fato uma sociedade poderia desenvolver-se de forma positiva. Logo Hobbes, era da defesa de um governo tirano culminar na desestrutura social e na negatividade de seu progresso, resultando na monarquia absoluta como a única forma de governo que possibilitaria a paz social. Todavia, tal opção de governo resultou em inúmeras injustiças.

Neste diapasão, diz-se que o Estado Democrático de Direito, consiste, basicamente, na submissão ao preceituado nas leis, ou seja, há um limite imposto pelas leis nos atos governamentais; na divisão de poderes, atuando o Poder Executivo, Legislativo e Judiciário de forma harmônica; bem como a defesa imperiosa da mantença das garantias e direitos individuais do indivíduo, delimitados no art. 5º da CF/88

Seguindo tal raciocínio, diz-se que após tal opção, nosso país ficou formado pela “união indissolúvel”. Logo, não há que se falar em soberania neste âmbito, mas sim divisão de poderes, tendo cada um (Executivo, Legislativo e Judiciário) sua legitimidade de atuação, bem como competência.

A partir de toda essa estrutura, foi dado origem, também, ao Estado Democrático de Direito, apesar de primeiramente ter sido dado origem ao Estado de Direito, na Alemanha, no século XIX, assim, frise-se o que aduz Canotilho (1999, p. 84), acerca da temática:

“O Estado de Direito começou por ser caracterizado, em termos muito abstratos, como ‘Estado da Razão’, ‘estado limitado em nome da autodeterminação da pessoa’. No final do século, estabilizaram-se os traços jurídicos essenciais deste Estado: o Estado de Direito é um Estado Liberal de Direito. Contra a idéia de um Estado de Polícia que tudo regula e que assume como tarefa própria a prossecução da ‘felicidade dos súditos’, o Estado de Direito é um Estado Liberal no seu verdadeiro sentido”.

Assim sendo, acerca do Estado Democrático de Direito, pode-se citar o que ensina Canotilho (1999, p. 84):

“O Estado Democrático é ‘mais’ do que Estado de Direito. O elemento democrático não foi apenas introduzido para ‘travar’ o poder (to check the power); foi também reclamado pela necessidade de legitimação do mesmo poder (to legitimize State power). Se quisermos um Estado constitucional assente em fundamentos metafísicos, temos de distinguir claramente duas coisas: (1) uma é a legitimação do direito, dos direitos fundamentais e do processo de legitimação do sistema jurídico; (2) outra é a da legitimação de uma ordem de domínio e da legitimação do exercício do poder político. O Estado ‘impolítico’ do Estado de Direito não dá resposta a este último problema: donde vem o poder. Só o princípio da soberania popular segundo o qual ‘todo poder vem do povo’ assegura e garante o direito à igual participação na formação democrática da vontade popular. Assim, o princípio da soberania popular concretizado segundo procedimentos juridicamente regulados serve de ‘charneira’ entre o ‘Estado de Direito’ e o ‘Estado Democrático’ possibilitando a compreensão da moderna fórmula Estado de Direito Democrático”.

O que ensina a boa doutrina é que o Estado Democrático de Direito possui alguns fundamentos expressos no texto constitucional vigente, quais sejam: a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político.

Nesse contexto, convém adicionar que a natureza e relevância das normas compreendidas no corpo constitucional, alçam-na ao ponto mais alto do ordenamento jurídico, donde todas as outras normas devem nela se conformar para que validamente produza os seus legítimos efeitos no mundo jurídico. Não por outro razão lhe foi atribuído o epíteto de Lei Fundamental.

Convergindo com a ilação acima, Tavares (2001, p.71-72) assinala que:

“A Constituição ocupa um nível hierárquico normativo superior relativamente às demais normas de um mesmo sistema jurídico. […]. A noção de lei básica inculca a ideia de origem, ou seja, trata-se de fundamento das demais normas e de si própria. A Constituição se apresenta como fundamento de existência e validade de todas as demais normas jurídicas integrantes de dado sistema normativo. Contudo,”a hierarquia ao tema valor por si, exprime coerência intra e intersistemática”. A disposição hierárquica cumpre importante função de conferir coerência e coesão ao ordenamento estatal. A Constituição é o patamar último de determinado ordenamento positivo, com o que a importância em seu cumprimento se exige com mais intensidade do que aquela normalmente exigida para os demais textos normativos”.

Assim, diz-se que em seu art. 1º está preceituado o maior ideal defendido em nosso Estado, assim destaque-se: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:”

Neste toar, fácil é entender que a partir deste ideal, o poder não mais se centraliza, mas sim pertence ao povo, cabendo a este, mediante seus governantes, apresentarem a proposta de gerência que melhor atinja o bem comum.

1.3 Princípios Norteadores das Medidas de Penas Alternativas

1.3.1 Dignidade da Pessoa Humana

A dignidade da pessoa humana é considerada como valor supremo do ordenamento jurídico brasileiro, tendo sido preconizado pelo legislador constituinte como fundamento da República Federativa do Brasil, servindo como núcleo de irradiação de todos os demais princípios, buscando orientar o órgão julgador a dirimir com justiça os casos concretos que lhes são apresentados à apreciação.

Mister, contudo, antes de adentrar no mérito da questão da dignidade em sua essência, sem tecer comentários acerca da sua evolução social, já que com a mudança de valores muda-se também o significado do referido princípio, ratificando que o mesmo não é inerte, mas sim flexível às transformações assentadas no seio da sociedade. (NUNES, 2002, p.48).

Neste ínterim, urge salientar que esse princípio é de difícil conceituação, em razão do seu alto grau de flexibilidade no tempo e no espaço. Entretanto, verifica-se que a dignidade é inerente ao ser humano, devendo, para tanto, serem expurgadas, do ordenamento jurídico, todas as normas contrárias à acepção de vida digna.

Em sua obra, Moraes (2007, p. 48) aborda a importância do princípio da dignidade, nos seguintes termos:

 “A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos”.

Neste contexto, infere-se que a preservação da própria dignidade impõe respeito à dos demais indivíduos, de modo que sejam observados os direitos alheios.

Ademais, afigura-se imprescindível a tutela desta dignidade por parte do Estado, abstendo-se de forma a não prejudicar interesses individuais, como também atuando positivamente quando for necessário para garantir a promoção de políticas ativas que concedam meios básicos de subsistência a todos os membros da sociedade.

A guisa deste entendimento, urge acentuar a acepção de dignidade proferida pelo doutrinador Sarlet (2003, p.59):

“A qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições essenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos”.

Ao revés, há quem entenda ser o direito à vida preponderante ao direito à dignidade, justificando esse entendimento no fato de que a dignidade é qualidade inerente ao ser humano, e para tanto, este necessita estar vivo. Esse entendimento, contudo, não merece ser acatado, uma vez que a existência sem dignidade é inconcebível em um Estado Democrático de Direito, garantidor de direitos fundamentais extensíveis a todos os indivíduos.

A rigor, é lúcido verberar que o princípio da dignidade da pessoa humana é consectário lógico de um regime democrático, no qual impera a proteção aos Direitos Humanos como principal objetivo a ser perquirido pelas Instituições Estatais. Ato contínuo a isto se mostra latente a importância deste princípio, mormente porque dele defluem todos os demais princípios orientadores do ordenamento jurídico pátrio.

Entrementes, na esfera do Direito Penal é o princípio da dignidade da pessoa humana o de maior expressão e ganha dimensão, por ser este ramo contemplador de efetiva linearidade com o direito de liberdade do sujeito, fazendo com que a partir deste princípio, surjam outros de importância ímpar também

Nesse viés, o direito a uma vida digna no âmbito do Direito Penal encontra guarida na Constituição Federal de 1988. De fato, preocupou-se o legislador constituinte em demonstrar que um dos papéis fundamentais desempenhado pelo princípio em comento foi de limitar determinados atos no bojo do nosso ordenamento jurídico.

Com efeito, tratando especificamente a respeito das penas de medidas alternativas, diz-se que as mesmas buscam afastar os infratores, de menor potencial, das trancas de um cárcere, haja vista, existirem medidas sócio educativas e reestruturadoras de maior valia para o alcance de uma ressocialização à pena de privação de liberdade, haja vista não ser a pena mais severa a mais eficaz para a correção de uma conduta delituosa, mas sim a conscientização do criminoso quanto à sua ação prejudicial.

1.3.2 O Princípio da Proporcionalidade

Num período em que a democracia aparece como valor supremo, mister se faz que o operador do direito saiba manusear o princípio da proporcionalidade, conseguindo entendê-lo e, sobretudo, aplicá-lo na sua dimensão jurídica, como instrumento de atuação profissional.

O princípio da proporcionalidade insere-se na estrutura normativa da Constituição, junto aos demais princípios gerais norteadores da interpretação das regras constitucionais e infraconstitucionais, uma vez que uma visão sistemática da Constituição permite-nos auferir sua existência de forma implícita, deverá guiar o magistrado na interpretação e o legislador na elaboração de normas hierarquicamente inferiores, não obstante não se encontrar explicitamente delineado.

O princípio em estudo apresenta-se como uma das idéias fundantes da Constituição, com função de complementaridade em relação ao princípio da reserva legal (artigo 5o., II). Esta afirmação assenta-se no fato de que a ação do Poder Público deve ser conforme a lei formal, e que esta esteja parametrizada como a proporcionalidade, pois o legislador não está liberto de limites quando elabora as normas, mormente quando estas tendem a reduzir a esfera de algum direito fundamental.

Para melhor entendimento desse princípio, Moraes (2007, p. 44) assevera que:

“Para bem entender este princípio é preciso esclarecer que, a despeito de não haver, no Brasil, norma constitucional o consagrando expressamente – tal como ocorre, por exemplo, em Portugal (“a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”), afigura-se inarredável sua presença “descoberta” no ordenamento jurídico brasileiro, justamente por ter o Brasil feito a escolha política do Estado Democrático de Direito, onde a proteção dos direitos fundamentais se desloca para o centro de gravidade da ordem jurídica”.

Ressalta-se, contudo, a distinção entre o presente princípio e o da razoabilidade, tema que vem sendo bastante discutido pela doutrina.

Não se pode afirmar que há uma sobreposição entre esses princípios. Há na verdade, vários pontos em comum, malgrado possuírem um histórico diferenciado e conteúdos distintos.

Comparando-se os dois princípios, arremata Moraes (2007, p. 45-46) que:

“[…] os conteúdos dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade guardam conexão, detectando-se um ponto comum entre a razoabilidade, na acepção de racionalidade, com o princípio da proporcionalidade, sob as vertentes da adequação e da necessidade, mas nem sempre alcança o princípio da razoabilidade em sua segunda acepção, traduzida pela regra do ‘consenso popular’, que nem sempre abrange a noção de proporcionalidade. […] A idéia de proporcionalidade, em sua tríplice manifestação, coincide com a noção de racionalidade, isto é, com a primeira acepção do princípio da razoabilidade. No entanto, não se confunde com a noção de razoabilidade em sentido estrito. O teste de racionalidade envolve a adoção dos critérios de proporcionalidade – adequação e exigibilidade, enquanto o teste de razoabilidade, relacionado à questão da proporcionalidade em sentido estrito, configura um método de obtenção do equilíbrio entre os interesses em conflito, conforme se explicou anteriormente”.

Esclarece-se, contudo, que, não existe um consenso no tocante à denominação do presente princípio. Este, muitas vezes, equivale ao termo razoabilidade, porém, em detrimento de sua amplitude, nem sempre este termo retrata com fidelidade o sentido técnico do assunto em questão.

Independentemente de suas variações terminológicas, o presente princípio tem como escopo a averiguação da constitucionalidade de leis que possam interferir no âmbito da liberdade humana, se ao contrário, desrespeitarem a esfera dos direitos de maneira mais intensa que a exigida para sua efetividade serão declaradas inconstitucionais.

Assim gize-se o entender de Mendes (2011, p. 247):

“O conceito de discricionariedade no âmbito da legislação traduz, a um só tempo, ideia de liberdade e de limitação. Reconhece-se ao legislador o poder de conformação, dentro de limites estabelecidos pela Constituição. E, dentro desses limites, diferentes condutas podem ser consideradas legítimas”. (grifos no original).

Por meio do princípio da proporcionalidade verifica-se se os fatores de restrição tomados em consideração são adequados à realização dos direitos colidentes ou concorrentes. A finalidade precípua é buscar a garantia aos indivíduos de uma esfera composta por alguns direitos, tidos por fundamentais, que não possam ser menosprezado a qualquer título.

Sua utilidade prática é evidente, pois além de efetivo controle das leis, por permitir detectar situações inconstitucionais, serve, ainda, para o juiz de fundamento para justificar uma excessiva intervenção do legislador na seara dos direitos individuais.

Seguindo tal raciocínio, registre-se o que menciona Lenza (2010, p. 138) acerca do princípio da proporcionalidade:

“Utilizado, de ordinário, para aferir a legitimidade das restrições de direito – muito embora possa aplicar-se, também, para dizer do equilíbrio na concessão de poderes, privilégios ou benefícios-, o princípio da proporcionalidade, em essência, consubstancia uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das ideias de justiça, equidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso, direito justo e valores afins, precede e condiciona a positivação jurídica, inclusive de âmbito constitucional; e, ainda, enquanto princípio geral do direito, serve de regra de interpretação para todo o ordenamento jurídico”. (grifos no original)

Compõe-se tal princípio de três elementos, quais sejam: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

Explicitamente Mendes (2011, p. 255/257), menciona os elementos da necessidade e adequação, porém faz menção, nas entrelinhas, do elemento da proporcionalidade em sentido estrito, assim destaque-se trecho da sua obra:

“A utilização do princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso no direito constitucional envolve, como observado, a apreciação da necessidade (Erforderlichkeit) e adequação (Geeignetheit) da providência legislativa.[…]

De qualquer forma, um juízo definitivo sobre a proporcionalidade da medida há de resultar da rigorosa ponderação e do possível equilíbrio entre o significado da intervenção para o atingido e os objetivos perseguidos pelo legislador (proporcionalidade em sentido estrito)”. (grifos no original)

Assim, tecendo algumas considerações acerca dos referidos, o primeiro desses elementos, a adequação, concretiza-se na congruência entre meio-e-fim, ou seja, se a decisão normativa restritiva (meio) do direito fundamental possibilita a obtenção da finalidade desejada. Deve-se perquirir se a medida é apta, idônea, apropriada para atingir o resultado perseguido.

Tal elemento condiciona a conduta do legislador, ao fazer a lei, a adequar o meio ao fim como respeito aos direitos fundamentais, isto é, para que a medida restritiva seja idônea deve haver adequação do meio ao objetivo planejado, sob pena de ser considerada inconstitucional.

Assim, Mendes (2011, p. 257) infere: “O subprincípio da adequação exige que as medidas interventivas adotadas se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos”.

O juízo de adequação realiza-se também diante de um caso particular, pois sendo a lei abstrata, pode ocorrer que, na ocasião da sua elaboração, os meios eram adequados aos fins buscados, mostrando-se anacrônicos com o perpassar do tempo, configurando discordante com a Lei Magna, seja, por terem se verificado ulteriores consequências, seja porque alguns efeitos previstos não ocorreram.

O segundo elemento, a necessidade, pressupõe que a medida restritiva seja realmente essencial para a manutenção do direito fundamental, e que não possa ser substituída por outra de igual significância, ou menos gravosa, ou seja, procura-se invadir a esfera de liberdade do indivíduo o mínimo possível.

O Ministro Mendes (2011, p. 257) também menciona, acerca do elemento da necessidade que: “O subprincípio da necessidade significa que nenhum meio menos gravoso para o indivíduo revelar-se-ia igualmente eficaz na consecução dos objetivos pretendidos.”

Na verificação da necessidade ou exigibilidade da medida que fere o princípio da proporcionalidade, indispensável se faz apontar outra medida menos gravosa e, concomitantemente, capaz de surtir o mesmo, ou melhor, êxito.

O terceiro e último elemento, a proporcionalidade em sentido estrito, relaciona-se com a colisão de direitos que surge no momento em que a garantia de um direito afeta outro direito também protegido constitucionalmente. Esse elemento diferencia-se da necessidade, pois envolve uma otimização de possibilidades jurídicas, diversamente, enquanto que a necessidade, discorre sobre uma otimização com relação a possibilidades fáticas.

Vê-se, então que, o princípio da proporcionalidade é o parâmetro orientador da atividade legislativa e judicial, juntamente com seus elementos acima delineados.

Em consonância com tal entender o Ministro Mendes (2011, p. 261), aduz:

“Tem-se aqui, notoriamente, a utilização da proporcionalidade como “regra de ponderação” entre os direitos em conflito, acentuando-se a existência de outros meios de prova igualmente idôneos e menos invasivos ou constrangedores”.

Sua aplicação requer a compreensão dos direitos fundamentais, pois, diante de uma eventual colisão de tais direitos, necessário se faz definir o seu efeito em relação à ordem jurídica e as circunstâncias concretas que a ensejaram.

É ele, por fim, essencial à consagração dos postulados constitucionais, não se devendo, assim, preterir este princípio, pois se assim ocorrer, acarretará na não realização dos valores que a sociedade elegeu e que estão plasmados na Constituição Federal vigente.

Assim, diante das medidas de penas alternativas, tem-se que a intenção do legislador foi justamente apresentar uma pena proporcional ao delito cometido, haja vista ter ficado comprovado, em nosso cotidiano, que não é a pena mais severa que corrige um delito, mas sim a aquela que consegue fazer entendê-lo do mal causado. (GIACOMINI, 2014)

Logo, coadunando-se ao versado acima, Pavarine e Giamberardino (2011, p. 177-178), menciona que:

“A opção do legislador brasileiro foi no sentido de indicar critérios de aplicação da pena, ou seja, indícios a partir dos quais o juiz do fato deve valorar o caso a fim de determinar uma pena adequada ao caso concreto. O art. 59 do Código Penal fala, nesse sentido, em considerar a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, circunstâncias e consequências do crime, e o comportamento da vítima.[…]

A propensão, certamente, é por uma valoração de tipo prognóstico: o juiz não seria chamado a determinar a pena “justa”, mas a pena “útil” –ou melhor: mais útil- a fim de reduzir o risco da reincidência segundo o escopo de prevenção especial, seja positiva ou negativa. O próprio dispositivo fala claramente, neste sentido, em uma pena que seja “necessária e suficiente” para a reprovação e a prevenção do crime”.

Assim sendo, o princípio da proporcionalidade demonstra cabalmente que uma pena deve ser aplicada em consonância com o crime cometido e os elementos subjetivos que o circunda, e não tão só de forma objetiva, aplicando a pena de restrição de liberdade a qualquer crime.

2 A Justiça Terapêutica no âmbito do Direito Penal Vigente

Considerando ser o eixo temático deste material as penas alternativas, é preciso ancorar-se no entendimento que não se pretende explorar as nuances e especificidades de todas tendo em vista ser o ordenamento jurídico contemplador de várias penas qualificadas alternativas e suas aplicabilidades se dão em acordo com o delito praticado.

Sob esse entendimento, registra-se sobre a temática tratada neste estudo, refere-se a “Justiça Terapêutica”, sendo importante salientar, ser uma alternativa utilizada pelo magistrado na definição de sentenças nos casos do ato criminoso estar vinculado ao uso de substâncias psicoativas.

Com respaldo em tais premissas e objetivando melhor entendimento da pena restritiva de direitos em testilha, neste momento as observações serão remetidas as concepções dos estudiosos acerca das conceituações, bem como a historicidade que dá materialidade a inserção dessa pena no contexto jurídico, atentando ainda para quaisquer informações consideradas dados clarificativos aos efeitos da Justiça Terapêutica no cotidiano dos compreendidos beneficiários.

2.1 Conceito

A pena alternativa focada neste estudo inserida no ordenamento jurídico para o trato de delitos associados ao contexto das drogas em delitos configurados leves, embora seja uma medida punitiva, numa perspectiva futurista é entendida como uma política assistencial ao usuário de drogas com a perspectiva dos desviantes de condutas poderem ser realinhados aos padrões de convívio social podendo ainda ser interpretada como um dispositivo legal de combate as drogas.

Nessa esteira de entendimento, depreende-se ter sido a Justiça Terapêutica gestada com o objetivo de ampliar as ações em favor de indivíduos que no processo do uso de drogas, tem apresentado desvios de condutas, inserindo-se dentre os compreendidos patológicos sociais, desenvolvendo atos criminosos, e consequentemente, se constituindo um demandador de ajuda.

Diante de tais observações a Justiça Terapêutica na concepção de Wacquant (2014, p. 1), pode ser definida como:

“A Justiça Terapêutica (JT) é uma pena alternativa de tratamento direcionada aos sujeitos apreendidos por porte/uso de substâncias drogatícias. Ela não encarcera o sujeito, mas restringe seus direitos, constituindo-se em tratamento compulsório, por tempo determinado por juiz em sentença judicial”.

Com respaldo em tais expressões, pode-se identificar a pena alternativa em pauta, voltada para o contexto dos atos delituosos decorrentes do uso de drogas, como uma alternativa em que ao invés de privar o individuo delituoso da liberdade, em seu caráter punitivo restringe alguns direitos, mas em contrapartida se constitui em um espaço de tratamento para esse indivíduo, objetivando o seu retomo ao trajeto do convívio social harmônico e consequentemente se distanciem do universo do crime.

No processo de compreensão acerca do que consiste a pena “Justiça Terapêutica”, se apresenta apropriado destacar as expressões conceituais defendidas por Portela (2014, p. 1)

“Consiste em um conjunto de medidas voltadas para que o criminoso, envolvido, principalmente com a utilização de drogas, receba tratamento, ou outro tipo de terapia, de acordo com o seu grau de utilização, quando verificados os requisitos legais; buscando-se, desta forma, evitar a aplicação de pena privativa de liberdade (penal) e possibilitar a melhor reeducação e reintegração deste infrator”.

Considerando tais colocações, a pena supracitada demonstra um olhar diferenciado do Judiciário no trato das drogas, deixando evidenciar a compreensão da necessidade de um tratamento terapêutico para os usuários, dando a esses uma atenção considerando-os passíveis de mudanças, requerendo para tanto que lhes sejam dado oportunidades. A Justiça Terapêutica materializa essa oportunidade no instante em que a sua operatividade, com vista à erradicação do uso de drogas, efetiva contribuidora para o ato de delinqüir, ascende à mencionada pena do viés de punição à ampliação de perspectiva de promoção desses indivíduos, harmonizando-os com as regras que regem a sociedade.

Nesse patamar de compreensão que Giacomini (2014, p. 1) também construtor e propagador de conceitos referentes as penas alternativas, define a Justiça Terapêutica como:

“A Justiça Terapêutica […] consiste em um conjunto de medidas que visam à possibilidade de infratores usuários ou dependentes de drogas (e que em razão delas tenham cometido crimes) receberem tratamento, ou outro tipo de terapia, buscando-se evitar a aplicação de pena privativa de liberdade, modificando seus comportamentos delituosos para comportamentos socialmente adequados”.

Apreende-se de tais expressões que os delitos compreendidos leves, decorrentes do uso de drogas, embora seja enquadrado judicialmente como um ato criminoso, no processo de punição tem se buscado associar o tratamento para esses indivíduos que são nominados de beneficiários.

Diante dessa realidade, é visível a compreensão acerca da dinâmica do contexto judiciário no referente aos crimes dessa natureza e de pouca gravidade, pois em meios as inúmeras tentativas de solucionamento dessa problemática – usuário de drogas/delitos decorrentes – há a compreensão da minimização e/ou erradicação do referido uso não estar assegurado na adoção de medidas severas a exemplo da privação de liberdade, mas se amplia as possibilidades quando se lida com a questão acreditando em penas voltadas para um tratamento, pois há defesas ferrenhas sobre essa questão, as quais podem ser ancoradas no pressuposto definido por Giacomini (2011, p. 1):

A prática criminosa é um vício que devasta a sociedade e um dos problemas mais graves da atualidade […] mesmo que não se possa excluir este vício social, ele pode ser amenizado se tratado com medidas eficazes. […] medida eficaz não é sinônimo de medida severa. Eficaz é a medida que, além de servir de exemplo e de ressarcir a vítima, produzindo o sentimento de justiça, reeduca e reintegra o criminoso, de maneira que ele perca a vontade delitiva e passe a contribuir para a realização da paz social.

Assim, fica evidenciado com a adoção da Justiça Terapêutica, bem como das outras penas alternativas, nos casos cabíveis, o Judiciário em seu papel assegurador das normas condutoras da sociedade, entende que as penas embora devam ter natureza punitiva insiram-se no conjunto de medidas voltadas para o desfecho ante aos crimes, demonstrando uma percepção social no trato de atos criminosos desse porte, externando não ser a punição por si só solucionadora desses delitos e ainda se caracteriza em uma violência estatal.

Nesse sentido, penas alternativas como a Justiça Terapêutica, uma vez que consiste em um tratamento que em sua essência instiga o processo da reflexão, se constitui em um viés favorável a reabilitação do criminoso e por conseguinte um instrumento efetivo no processo de reestruturação/manutenção da paz social.

3.2 Breve Evolução Histórica e Especificidades

Fazendo uma breve ilação acerca da historicidade da Justiça Terapêutica, tem-se nos registros doutrinários a informação de sua origem ter se dado nos Estados Unidos, em meados dos anos 90, precisamente em Miami, sendo este o local onde surgiu o programa pioneiro de tratamento supervisionado àqueles considerados drogados e cometedores de infrações.

Devido aos resultados positivos alcançados pelo programa supramencionado, foi que os Estados próximos passaram a adotar tal medida, como forma de minimizar uma punição severa àqueles que, na realidade, necessitava de uma ajuda terapêutica em prevenção às drogas. A partir de então foi que surgiu o programa “Drug Courts” (Cortes de Drogas).

Assim, gize-se o que diz Portela (2011, p. 3) acerca do referido programa:

Esse sistema tem obtido grande sucesso há mais de uma década e está espalhado por todo o território americano, com sensível redução nos gastos públicos e na recuperação dos dependentes químicos. Tal proposta racional e econômica acabou servindo de modelo para outros países que vêm adotando programas similares, como Austrália, Inglaterra, Canadá, Espanha, etc.

No Brasil, a Justiça Terapêutica ainda é uma questão inovadora na seara do direito penal, vez que está se inserindo no sistema de modo paulatino, porém, importante destacar que sua aceitação pelos órgãos julgadores está sendo cada vez mais positiva.

Cristalino o entendimento sobre o sistema jurídico penal brasileiro, sempre ter se destacou como repressor, no referente à temática das drogas, apesar dos resultados demonstrarem a todo tempo não ser esta a melhor maneira de coibir a criminalidade decorrente de tal problemática. Todavia, com a inserção da Justiça Terapêutica no contexto do combate à criminalidade decorrente do uso de drogas, os resultados positivos passaram a ser vistos com maior frequência.

A título de exemplo de medidas adotadas com o escopo de minimizar o binômio criminalidade/drogas, pode ser citada a promulgação do Estatuto da Criança e do Adolescente, vez que o mesmo teve como idéia primordial conciliar a justiça com a saúde, e tal junção se deu no momento em que a lei deixou de ser apreciada de maneira isolada, mas também quando a saúde do infrator passou a ter destaque na análise do contexto. A partir de então, a lei era analisada juntamente com a saúde do sujeito infrator, culminando, assim, numa atuação conjunta da justiça com aplicação de um tratamento.

Todavia, não bastava tão só a observação dos operadores do direito à saúde dos infratores, haja vista esses não serem peritos na questão, logo, foram desenvolvidos projetos que contavam com parcerias entre operadores do direito e agentes atuantes na área da saúde, para o êxito do tratamento em que os viciados infratores eram submetidos. Assim, com o aprimoramento desses projetos, e com o apoio do Poder Judiciário foi que surgiu o Programa da Justiça Terapêutica.

O Programa supracitado tem como escopo primordial desvincular o crime ao uso das drogas, e sua inserção no sistema jurídico penal brasileiro, como dito linhas atrás, vem se apresentando de modo gradativo, vez que os aplicadores do direito ainda se encontram em fase de adaptação quanto a sua aplicação.

Conforme ensina Mazoni (2014, p. 1)

“A Justiça Terapêutica foi trazida para o Brasil por membros do Ministério Publico do Rio Grande do Sul, que desde 1999 vem divulgando congressos, seminários e estudos, inclusive fundando a Associação Nacional da Justiça Terapêutica. Podemos dizer que o Estado que atualmente se apresenta mais avançado em termos de aplicação do programa é Pernambuco. Lá funciona, desde 2001, o Centro de Justiça Terapêutica, pioneiro na América Latina, que abrange a região metropolitana de Recife, fazendo em média 240 atendimentos mensais. O Centro atua de maneira eficaz e já conta com resultados efetivos. No Sergipe e no Paraná, existem programas de tratamento para usuários e dependentes químicos que tenham cometido infrações, mas são programas de acompanhamento que se aproximam mais do previsto na Lei de Tóxicos do que da Justiça Terapêutica e são marcados pela viabilidade sem a intervenção da tutela jurisdicional”.

O que se percebe é que cada estado busca aproveitar da melhor forma possível a estrutura da Justiça Terapêutica, em que cada jurisdição adéqua a melhor forma aos seus sujeitos, porém todos buscam a mesma finalidade, qual seja, a redução da história do binômio drogas/criminalidade.

A Justiça Terapêutica está cada vez mais ganhando espaço no território nacional, haja vista buscar medidas que ajudem aos infratores usuários e/ou dependentes de drogas a recuperarem sua dignidade, bem como sentir-se, novamente, um ser sociável, com condutas enquadradas nos ditames legais e adequadas socialmente.

A doutrina entende de modo pacífico que a Justiça Terapêutica tem como questão primordial a redução do dano social, vez que não se preocupa apenas com o usuário em si, mas, indubitavelmente, com a redução dos crimes cometidos em razão do seu uso, porte ou comércio.

A justiça nacional tem uma visão distorcida do que seja reduzir a criminalidade, pois para a sociedade só há uma atuação efetiva da justiça quando criminosos estão detidos, e para demonstrar essa eficácia o sistema busca manter o máximo possível de infratores encarcerados, todavia pairam em erro quando assim pensam, pois melhor que encarcerar é buscar resolver o foco do problema, se dando, no caso do contexto esboçado neste trabalho, mediante um tratamento ativo com o infrator, e tal atuação se processa por meio dos requisitos que balizam a Justiça Terapêutica.

A realidade dos usuários de substâncias psicoativas é fácil de ser criticada, mas difícil de ser administrada, na grande maioria dos casos, pois atualmente o Estado não possui clínicas de reabilitação estruturadas devidamente, logo a busca pelos cuidados a um dependente químico deve se dar mediante tratamento particular, o que, na sua maioria, apresenta um custo elevado, distante da realidade financeira de muitas famílias que convivem com essa problemática.

Poucos são os casos em que a busca pelo tratamento se dá de maneira espontânea, assim, em respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, a aplicação da Justiça Terapêutica, mediante supervisão da Justiça, não se dá em caráter obrigatório, na medida em que o sujeito infrator tem a opção de se submeter ao acompanhamento terapêutico ou ao curso de um processo judicial, sob a possível condenação das penas impostas pela lei penal vigente. Frise-se o mencionado abaixo por Portela (2014, p. 3):

“Como já foi dito, considera-se Justiça Terapêutica o programa judicial que compreende um conjunto de medidas voltadas para a possibilidade de se permitir que infratores envolvidos com drogas, possam entrar e permanecer em tratamento em substituição ao andamento de processo criminal ou à aplicação da pena privativa de liberdade, quando da prática de delitos que tenham a droga como fator predisponente, nos casos em que a lei permitir”.

Em Seminário realizado no Maranhão, o Presidente da Associação Nacional de Justiça Terapêutica, Silva (2014, p. 2), afirmou que:

“Essa medida representa um significativo avanço na possibilidade de minimização da atual criminalidade, pois, alem de oferecer ao usuário de drogas uma intervenção específica para o seu problema de saúde, evita, igualmente, que o mesmo seja exposto à pena de encarceramento quando a lei assim o prevê. Nesses casos, o papel do tratamento é uma significativa contribuição na redução do crime”.

Entende-se que o processo terapêutico pode ser fragmentado em três momentos distintos, quais sejam: a pré-judicial, momento em que será verificado se o delito foi cometido em razão do uso indevido de entorpecente, para a partir de então saber se haverá ou não propositura da ação penal; a fase judicial, em que haverá apreciação quanto a um possível resultado se o programa for aplicado ao caso em análise, bem como se o infrator tem interesse em se submeter ao tratamento disponibilizado pela justiça, após decisão proferida pelo juiz, nada impedindo que no curso do execução penal/tratamento incidentes ocorram e a decisão seja reformulada; e a última fase, que é conhecida como a terapêutica, pois é nesse momento em que o tratamento tem atuação efetiva, oportunidade em que cada situação será apreciada de maneira individual.

É nesta terceira e última etapa que se dá o encaminhamento do dependente químico, por ordem judicial, à instituição na qual será realizado o tratamento, oportunidade em que médicos, assistentes sociais e psicólogos irão desenvolver suas atividades profissionais na busca de conscientizar o infrator a não mais ser um agente patológico no seio social, e a supervisão desse trabalho é realizado mediante emissão de relatórios a serem juntados no bojo dos autos.

Neste toar, a Justiça Terapêutica tem apresentado uma aceitação bastante significativa no sistema jurídico nacional, vez que a consciência de encarcerar o infrator tem sido substituída pelo seu tratamento, acreditando-se na possibilidade de reinserção de um indivíduo à sociedade não mais como um ser patológico.

2.2 Justiça Terapêutica e a Evolução dos Direitos Humanos aos Direitos Fundamentais

Antes de adentrar no cerne da questão a ser tratada no presente estudo, cabe uma breve análise de direitos humanos e direitos fundamentais, considerando que os fundamentos filosóficos, conceituação, dimensão, evolução histórica e características dos institutos são de fundamental importância para a compreensão dos acontecimentos, considerando que os chamados direitos fundamentais correspondem a anseios referentes a um padrão mínimo e indeclinável de dignidade humana.

2.2.1 Comentários acerca dos Direitos Humanos e Direitos Fundamentais

As observações aqui tecidas são com o intuito de deixar patente que os direitos humanos devem ser resguardados a todos, não se justificando assim, que nenhuma atitude seja tomada junto aos usuários de drogas no sentido de expropriá-los de nenhum de seus direitos. No entanto, o que tem sido observado é que a sociedade lida com este segmento de forma preconceituosa, inserindo-os na condição de marginalizados, alvo de preconceitos que os conduzem à margem do processo social.

Neste ponto, algumas das ideias do jusfilósofo italiano Bobbio (1992) expostas em sua obra “A Era dos Direitos” são significativas para a investigação e podem servir como ponto de partida para o desenvolvimento das posições aqui sustentadas, merecendo ser expostas, ainda que em breve resumo.

Com efeito, para o autor haveria uma contraposição entre a concepção dos direitos humanos como históricos e a que os reputa direitos naturais, inerentes à condição humana e por isso eternos, como defendiam os jusnaturalistas. Ele defende a primeira teoria, afirmando que os direitos humanos seriam de natureza histórica, surgidos de forma gradual em meio a lutas e anseios por novas liberdades contra velhos poderes. Na realidade social da época, em suas contradições e mudanças em cada oportunidade concreta, travam-se lutas e movimentos sociais que serviram à proteção estatal daqueles direitos como fonte e alimento.

Afirmando-se, pois, históricos, Bobbio enfrenta a crítica daqueles que defendem a fundamentalidade absoluta dos direitos humanos, isto é, sua legitimação independe de uma circunstância histórica específica. Não se trata de encontrar o fundamento absoluto, mas, diante de cada caso em concreto, os inúmeros fundamentos possíveis para os direitos do homem. Portanto, tais direitos não seriam subtraídos do fluxo da história, não seriam produtos da natureza, mas da civilização humana; enquanto históricos, seriam mutáveis, suscetíveis de transformação e ampliação.

A realidade é que os direitos humanos são comumente confundidos com os direitos fundamentais, todavia cada qual possui suas peculiaridades.

Neste toar, importante se faz aduzir que direitos humanos são os direitos de aspiração universal, pertencentes a todos os povos em geral, independentemente de sua vinculação com determinado Estado ou nação soberana. Possuem caráter supra nacional.

Já os direitos fundamentais são direitos dos seres humanos reconhecidos e positivados na ordem constitucional de determinado Estado. Silva (2001, p. 178) aprofunda-se nessa análise informando que a expressão direitos fundamentais:

“[…] é reservada para designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas. No qualificativo fundamentais acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que a todos, por igual, devem ser, não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados. Do homem, não como o macho da espécie, mas no sentido de pessoa humana”.

Nesse sentido, os direitos fundamentais vislumbram-se no plano interno enquanto que os direitos humanos no plano internacional.

Como dito linhas atrás, é de se notar que muitas vezes essas duas expressões – “direitos humanos” e “direitos fundamentais” – são utilizadas como sinônimos por diversos autores. Inegável a existência de uma íntima relação entre ambos já que os titulares dos direitos fundamentais, assim como os dos direitos humanos, são os seres humanos, sendo que naqueles os seres humanos são representados por um Estado, uma nação, um povo.

Vale lembrar que, além destas duas expressões, a doutrina e jurisprudência comumente utilizam outros termos para se referir a uma mesma realidade. Alguns exemplos são: direitos subjetivos públicos, liberdades públicas, direitos individuais, direitos do homem.

Do mesmo modo, também são facilmente encontradas diversas expressões empregadas como o mesmo sentido de direitos fundamentais, no decorrer da nossa Constituição Federal. No art. 4º, inc. II é utilizada a expressão direitos humanos; na epígrafe do Título II e art. 5º, § 1º, direitos e garantias fundamentais; no art. 5º, inc. LXXI, direitos e liberdades constitucionais; e, direitos e garantias individuais no art. 60, § 4º, inc. IV.

Delimitada a conceituação de direitos humanos e direitos fundamentais, e exposta a diversidade semântica existente, cumpre, a partir de agora, destacar as bases filosóficas que influenciaram na formação dos direitos fundamentais.

O doutrinador Moraes (2000, p. 34-35) destaca a existência de três teorias essenciais para justificar o fundamento dos direitos humanos. São elas: a teoria jusnaturalista, a teoria positivista e a teoria moralista ou de Perelman[2].

Em primeiro lugar, tem-se a chamada teoria jusnaturalista que consagra que os direitos fundamentais têm suporte numa ordem superior universal, imutável e inderrogável. Há, por assim dizer, a crença num direito natural anterior e superior às leis.

Nas palavras explicativas do mestre Barroso (2004, p. 318):

 “O termo “jusnaturalismo” identifica uma das principais correntes filosóficas que têm acompanhado o Direito ao longo dos séculos, fundada na existência de um direito natural. Sua idéia básica consiste no reconhecimento de que há, na sociedade, um conjunto de valores e de pretensões humanas legítimas que não decorrem de uma norma jurídica emanada pelo Estado, isto é, independem do direito positivo. Esse direito natural tem validade em si, legitimado por uma ética superior, e estabelece limites à própria norma estatal. Tal crença contrapõe-se a outra corrente filosófica de influência marcante, o positivismo jurídico”.

Já a teoria fundada no positivismo, a contrario sensu do que prega a teoria jusnaturalista, entende que os direitos fundamentais, enquanto legítima manifestação da vontade do povo, se fundamentam na ordem normativa. Restringem-se os direitos fundamentais somente àqueles previstos no texto legal, formalmente redigido.

Por fim, a teoria moralista ou de Perelman encontra base para defesa dos direitos fundamentais na própria experiência e consciência moral de um determinado povo, que acaba por configurar o chamado espiritus razonables (MORAES, 2000, p. 35). Nesse sentido, entende-se que a questão que proporciona a valorização dos direitos fundamentais são os preceitos morais advindos de um comportamento ético e moral da população.

As teorias acima descritas foram, durante anos, elaboradas a fim de justificar os direitos fundamentais. Na verdade, como afirma Moraes (2000, p. 35), tais teorias devem ser vistas de forma integrada e não absoluta:

“Na realidade, as teorias se completam, devendo coexistirem, pois somente a partir da formação de uma consciência social (teoria de Perelman), baseada principalmente em valores fixados na crença de uma ordem superior, universal e imutável (teoria jusnaturalista) é que o legislador ou os tribunais (esses principalmente nos países anglo-saxões) encontram substrato político e social para reconhecerem a existência de determinados direitos humanos fundamentais como integrantes do ordenamento jurídico (teoria positivista). O caminho inverso também é verdadeiro, pois o legislador ou os tribunais necessitam fundamentar o reconhecimento ou a própria criação de novos direitos humanos a partir de uma evolução de consciência social, baseada em fatores sociais, econômicos, políticos e religiosos”.

Delimitados os alicerces filosóficos que influenciaram a formação dos direitos fundamentais, cumpre, agora, destacar a evolução de tais direitos ao longo da história.

Tal evolução é dividida pela doutrina em gerações, com características próprias dos momentos históricos que inspiraram tal divisão: direitos de primeira, segunda e terceira gerações. Tal critério baseia-se nos ideais de liberdade, igualdade e fraternidade da Revolução Francesa.

De início, cumpre dizer que a doutrina moderna critica o uso do termo “gerações” já que tal expressão geraria uma conotação de decadência, de sobreposição de uma geração à outra, quando, na verdade, o que se pretende dizer é que há um processo cumulativo de reconhecimento de direitos. Não se pode desconsiderar uma história de lutas pelo reconhecimento das diversas gerações dos direitos fundamentais, todas igualmente imprescindíveis. Diante disso, entendem que melhor seria o uso do termo “dimensões”.

Nas palavras do mestre Bonavides (2002, p. 325):

“Força é dirimir, a esta altura, um eventual equívoco de linguagem: o vocábulo ‘dimensão’ substitui, com vantagem lógica e qualitativa, o termo ‘geração’, caso este último venha a induzir apenas sucessão cronológica e, portanto, suposta caducidade dos direitos das gerações antecedentes, o que não é verdade. Ao contrário, os direitos da primeira geração, direitos individuais, os da segunda, direitos sociais, e os da terceira, direitos ao desenvolvimento, ao meio ambiente, à paz e à fraternidade, permanecem eficazes, são infra-estruturais, formam a pirâmide cujo ápice é o direito à democracia; coroamento daquela globalização política para a qual, como no provérbio chinês da grande muralha, a Humanidade parece caminhar a todo vapor, depois de haver dado o seu primeiro e largo passo”.

Em virtude de tal argumento, utilizaremos a terminologia dimensões dos direitos fundamentais.

Afastada a divergência acima exposta, cumpre agora salientar os aspectos mais importantes que caracterizam cada uma das dimensões de direitos fundamentais. Como são encontradas diversas classificações diferentes na doutrina, iremos descrever aquela que é majoritária, tendo sido, inclusive, mencionada em acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal[3].

Os direitos fundamentais de primeira dimensão são os direitos e garantias civis e políticos clássicos. Nesse momento o que se exigia é a não-atuação do Estado, uma prestação negativa do Poder Público em relação ao indivíduo. Buscava-se, portanto, controlar o poder dos governantes a fim de que se alcançasse um respeito às liberdades individuais. Nascia, portanto, o direito à liberdade, à vida, à propriedade, ou seja, os direitos básicos dos indivíduos.

Os direitos fundamentais de segunda dimensão são os direitos econômicos, sociais e culturais. Surgiu num contexto histórico em que os direitos de primeira geração já não eram mais suficientes. Era preciso, agora, uma participação real do Poder Público, uma atuação positiva do Estado para igualar os desiguais. Nascem os direitos de igualdade na medida em que os direitos não são mais considerados individualmente, mas sim com o objetivo de garantir à sociedade melhores condições de vida.

É certo que a evolução do capitalismo gerou uma necessidade de regular as relações de trabalho a que estavam submetidas à população. A segunda dimensão de direitos guarda estreito vínculo com este contexto uma vez que o povo clamava por justiça social. Nesse sentido, postulava-se direito de greve, liberdade de sindicalização, salário mínimo digno, repouso semanal remunerado, limitação das horas de trabalho, aposentadoria, seguro social, férias remuneradas.

Os chamados direitos fundamentais de terceira dimensão são os direitos de solidariedade e fraternidade. Em virtude de uma sociedade industrializada e urbanizada, surge a necessidade de tutela coletiva. Agora, outros direitos também precisavam ser protegidos além daqueles garantidos na primeira e segunda geração. É aqui que nascem os direitos difusos e coletivos como o direito ao desenvolvimento, o direito à paz, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, o direito à comunicação, os direitos dos consumidores, entre outros.

Por fim, cumpre ressaltar que há autores, como o já citado mestre Paulo Bonavides (2002, p. 327), que apontam a existência de uma quarta dimensão de direitos humanos. Para o referido autor, os direitos de quarta dimensão são o direito à democracia (direta), o direito à informação e o direito ao pluralismo. Segundo o autor deles depende a concretização da sociedade aberta para o futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência.

“[…] Os direitos de quarta geração não somente culminam a objetividade dos direitos das duas gerações antecedentes como absorvem – sem, todavia, removê-la – a subjetividade dos direitos individuais, a saber, os direitos de primeira geração. Tais direitos sobrevivem, e não apenas sobrevivem, senão que ficam opulentados em sua dimensão principal, objetiva e axiológica, podendo, doravante, irradiar-se com a mais subida eficácia normativa a todos os direitos da sociedade e do ordenamento jurídico. Daqui se pode, assim, partir para asserção de que os direitos da segunda, da terceira e da quarta gerações não se interpretam, concretizam-se. É na esteira dessa concretização que reside o futuro da globalização política, o seu princípio de legitimidade, a força incorporadora de seus valores de libertação”.

Por certo, os direitos fundamentais ainda estão sendo formados ao longo da história, são frutos de lutas políticas. Um dos seus objetivos é limitar a ação do Estado. Ressalte-se que os direitos estabelecidos em cada geração não podem ser vistos isoladamente. O que há é uma dinâmica de interação entre os mesmos.

Estabelecidas as dimensões é de bom alvitre enumerar as seguintes características dos direitos historicidade fundamentais, de acordo com a doutrina de Chimenti (2005, p. 50):

“- os direitos humanos surgem ao longo da história, nascem do embate histórico entre o povo e o Estado em várias gerações; – universalidade: todos as pessoas são titulares desses direitos, são típicos da natureza humana; – limitabilidade: ‘[…] não são absolutos. Assim, dois direitos fundamentais podem chocar-se, hipótese que o exercício de um implicará a invasão do âmbito de proteção de outro’ – concorrência ou cumulatividade: um mesmo titular pode ter, ao mesmo tempo, vários direitos eles são acumuláveis; não precisa escolher entre um e outro, pode exercer vários; -irrenunciabilidade: ‘[…] os indivíduos não podem dispor daqueles direitos; podem, contudo, deixar de exercê-los temporariamente, mas não renunciá-los’”.

A respeitos destas principais características, urge descrever o que dispõe o parágrafo 5° da Declaração e Programa de Ação de Viena, de 1993:

“Todos os direitos humanos são universais, indivisíveis interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos de forma global, justa e eqüitativa, em pé de igualdade e com a mesma ênfase. Embora particularidades nacionais e regionais devam ser levadas em consideração, assim como diversos contextos históricos, culturais e religiosos, é dever dos Estados promover e proteger todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, sejam quais forem seus sistemas políticos, econômicos e culturais”.

As características acima expostas são, sem dúvida, as principais. Contudo, outras também podem ser encontradas na doutrina. O mestre Silva (2001, p. 182-184) acrescenta aos direitos fundamentais as características de inalienabilidade e imprescritibilidade. A primeira remete ao fato de que os tais direitos são indisponíveis, não podendo ser objeto de alienação. A segunda característica demonstra que os direitos fundamentais “[…] são sempre exercíveis e exercidos, não há incoerência temporal de não-exercício que fundamente a perda da exigibilidade pela prescrição”.

2.2.3 A Justiça Terapêutica e as Garantias Constitucionais dos Direitos Humanos

Dúvidas não pairam que a história do direito penal é caracterizada pela luta contra a vingança, haja vista, tal direito ser utilizado como forma de punir o indivíduo que agiu em desconforme com a ordem social.

Todavia, ultrapassando a evolução da humanidade quanto à punição, e tão só ela, às condutas desviadas e reconhecidas pelo legislador como patológicas, o direito penal tem-se preocupado também com a correção de tais condutas, ou seja, o importante não é apenas punir, mas principalmente, corrigir os comportamentos desviados e transtornados do sujeito delituoso.

Assim, no que concerne ao uso indevido de entorpecentes, a punição passou a ser um fator secundário, a partir do momento que o sujeito usuário/criminoso, a depender da situação em concreto, poderá não ser punido em cárceres, mas se submeter a tratamento voltado ao seu problema de saúde, qual seja, a dependência química. Tal procedimento, como exposto no trabalho em testilha, corresponde à Justiça Terapêutica.

Nas palavras de Trindade (2004, p. 57), tem-se que:

“É uma expressão que conjuga os aspectos legais e sociais próprios do direito (Justiça) com a relação de cuidados característica das intervenções de orientação e reabilitação de uma situação (Tratamento) […] Reflete uma visão conjunta do direto com a psicologia e traduz-se como um novo enfoque para o enfrentamento do problema de sujeitos em conflito com a lei”.

O programa em comento, cristalinamente, é fulcrado nos direitos fundamentais, já que apresenta como escopo amenizar o uso das drogas, bem como a redução dos crimes ocorridos como consequência. Assim, como o foco do tratamento é o ser humano dependente químico que, por conta de tal uso, comete crimes, mister é depreender que a dignidade da pessoa humana, bem como a sua integridade física, psiquíca e social são os alvos do trabalho a ser desenvolvido.

Neste toar, gize-se as palavras de Mendonça e Carvalho (2008, p. 39):

“Viver de maneira digna é viver sem que os seus direitos sejam desrespeitados, é ter garantido as suas necessidades vitais básicas, como alimentação, moradia, higiene e saúde. Assim, o Estado deve atuar efetivamente para garantir que cada cidadão viva com dignidade”.

Como já foi explanado, os direitos humanos é inerente ao indivíduo, cabendo ao Estado sempre buscar o seu alcance, logo o que se percebe da Justiça Terapêutica é que a mesma prima pela reabilitação dos infratores que sofrem da dependência química, culminando na minimização da criminalidade, e reestabilização da vida digna ao sujeito alvo do tratamento.

Indubitavelmente, a Justiça Terapêutica é uma forma de intervenção Estatal em prol do interesse público, bem como no respeito à dignidade humana e mantença da vida, já que o uso indevido de entorpecente é considerado uma patologia na vida do sujeito, alcançando prejuízios não só a este, mas a sua família e todo seio social.

Compulsando o texto constitucional vigente, tem-se no art. 196 que a saúde é direito inerente a todo cidadão e cabe ao Estado garanti-lo mediante políticas sociais e econômicas, com o objetovo de reduzir riscos de doenças e outras consequências mais gravosas. Logo, a dependência química é vista como uma doença, devendo ser passível de tratamento, assim, coaduna-se com tal entender Mendonça e Carvalho (2008, p. 41)

“Dependência a uma droga é o condicionamento do indivíduo a ela. Quando o dependente escravizado à droga, por qualquer motivo, sofre supressão da substância tóxica, desencadeia-se nele a síndrome ou reação de abstinência. Esta, desatada pela supressão brusca da droga tóxica leva o usuário a tomar nova dose, cada vez mais frequentemente e em maior quantidade, instalando a total e irremediável dependência da qual sairá submetendo-se a rigoroso tratamento médico especializado, sem, contudo, propiciar que as consequências orgânicas já estabelecidas regridam”.

Destarte, a Justiça Terapêutica não prima a cura, mas sim o compromisso de trabalhar o psicológico do usuário/infrator na busca de convencê-lo de que sua conduta depara-se com dois problemas: o legal, já que comete infrações tipificadas pela legislação penal; e o da saúde, já que o uso de drogas condena, explicitamente, sua vida.

Uma das vantagens do referido tratamento é que o mesmo reduz o número de encaminhamentos ao sistema carcerário, posto que possibilita os profissionais da justiça e da saúde apresentarem um tratamento adequado à situação, buscando afastar o binômio drogas/crimes, reduzindo as chancer de reincidência do ato delitivo, ficando menos oneroso para o Estado, bem como mais vantajoso para a sociedade, vez que o objetivo não é retirar a patologia de perto dela por um tempo, mas sim ressocializar aquele que não conseguia conviver de forma harmônica e digna.

Por fim, registre-se o que diz Mendonça e Carvalho (2008, p. 47) acerca do ora pautado:

“Uma das maiores motivações dessa integralização multidisciplinar e o então marco zero, é que permita a transformação do sonho criminoso no fator gerador de transformação e regeneração de forma constitucional preceituando os direitos fundamentais, tendo sempre como meta a justiça (jurisdicional, social e sistemática) e a ética”.

Seguindo tal raciocínio, diz-se que a Justiça Terapêutica busca não só tratar o indivíduo patólogico por ser uma ameaça à sociedade, mas também por ter o intuito de resgatar o preceituado pelos direitos humanos e direitos fundamentais.

3 A Justiça Terapêutica no âmbito da Lei de Entorpecentes

A lei n. 11.343/06, vem a se constituir uma avanço na seara do ordenamento jurídico penal pátrio, na medida em que passa a contemplar em seu acervo de leis, proposta como a expressa no dispositivo legal em testilha, no referente a dar um caráter não apenas punitivo ao dependente químico, mas também social, buscando contribuir para a sua ressocialização, intervindo com o intuito de não meramente punir mar propiciar tratamento.

Nessa perspectiva a pena alternativa “Justiça Terapêutica”, foi idealizada objetivando que os indivíduos que efetivarem atos ilícitos decorrente das drogas, que não sejam inseridos dentre os crimes graves, possam sem a privação de liberdade cumprir sua pena, sob o benefício de com ajuda profissional refletiram suas condutas.

Neste toar as observações a seguir pautarão questões que possam se constituir esclarecedoras ante a elaboração e aplicabilidade dessa lei, pautando inclusive os diferentes pontos de vistas de doutrinadores tendo por parâmetro o escopo do código penal e mais, especificamente, a Constituição Federal/88  

3.1 Considerações Gerais acerca da Lei de nº 11.343/06

Quando se reporta aos dispositivos legais no referente ao combate as drogas, evoca-se que suas bases estão atreladas às três Convenções assinadas pelas Nações Unidas, formatada sob o propósito de criar estratégias de controle ante a diversificação e o consumo desordenado, vindo a se tornar um referencial no trato dessa questão.

Considerando tais observações salienta-se o expresso por Karam (2009, p. 131-132):

“A Convenção Única sobre Entorpecentes de 1961, que revogou as convenções anteriores e foi revista através de um Protocolo de 1972; o Convênio sobre Substâncias Psicotrópicas de 1971; e a Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas de 1988 (Convenção de Viena).[…]

As tendências repressivas se aprofundam com a Convenção de Viena de 1988, refletindo, de forma eloquente, a tendência de expansão do poder punitivo, que se consolida a partir das últimas décadas do século XX.[…]

Embora mantidas as estruturas formais do Estado de Direito, vai se reforçando o Estado policial sobrevivente em seu interior, vão sendo substituídos espaços de suspensão de direitos fundamentais e de suas garantias, acabando por fazer com que, no campo do controle social exercido através do sistema penal, a diferença entre democracia e Estados totalitários vá-se tornando sempre mais tênue”.

Confirmando o entendimento de que as leis acompanham as evoluções sociais, registra-se que no tocante às drogas o ordenamento jurídico já conta com o terceiro dispositivo legal para o trato dessa questão, sendo a primeira publicação datada de 1976 sob o nº 6.368; a segunda em 2003, com nº 10.409; e a lei nº 11.343 em vigência desde 2006.

Quando se faz referência a esta última lei, salienta-se o art. 28 como uma inovação, devido contemplar em sua redação o cuidado de considerar a dimensão do delito decorrente das drogas, para que em casos compreendidos leves, a exemplo da posse de drogas para consumo pessoal, não seja aplicada a pena de privação de liberdade, mas sim as penas alternativas.

Abre-se um parêntese para destacar que a lei em questão dentre os pontos geradores de controvérsias, esbarra no entendimento dos princípios que serviram de ancora para sua elaboração, posto que ao tempo que apontam o da proporcionalidade, há defesas acerca do da insignificância, remetendo defesa expressa por Mendonça e Carvalho (2008, p. 53):

“Apesar de reinar a discórdia na doutrina e jurisprudência sobre a possibilidade da aplicação ou não deste princípio nos crimes de drogas, a nova Lei foi omissa quanto ao ponto. Assim, continua aplicável o entendimento do STF, defendendo a impossibilidade do reconhecimento da insignificância nos crimes de drogas. Entretanto, havia posição minoritária na jurisprudência , reconhecendo a insignificância”.

Os posicionamentos divergentes acerca da lei e no especifico ao art. 28 são inúmeros, aponta-se inclusive menção a um abolitio criminis – "ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória." (art. 2º, caput, CP). Ao tempo que esse argumento não se mostra consistente, registra-se que o mesmo não acontece com a despenalização, onde são sustentadas a defesas de serem medidas educativas sem cunho penal.

No referente a essa interpretação, Souza (2010, p. 46-47) argumenta que “o legislador não optou pela discriminalização das condutas e que se refere ao art. 28 sob comento, procedeu a uma despenalização moderada, mantendo o caráter delituoso deles, mas evitando estigmatizar os infratores com imposição de cárcere”.  Assim, embora seja desprovida de severidade, informa-se que a referida Lei em seu artigo 28, ao tempo que não consiste num diploma legal de liberação e nem legalização das condutas do usuário de drogas, não exime o delituosos da culpa, apenas a depender do ato faz uso de penas menos severas.

Assim em meio a esse ponto divergente entre punição e medidas “sócio-educativas”, está redigido o artigo:

“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I – advertência sobre os efeitos das drogas;

II – prestação de serviços à comunidade;

III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

§ 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

§ 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.

§ 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.

§ 5o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.

§ 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:

I – admoestação verbal;

II – multa.

§ 7o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado”.

No entendimento desse artigo, é importante pautar que dentre os bens tutelados pelo ordenamento jurídico penal pátrio, a sáude pública é uma prioridade, sendo assim há de se considerar o parecer dos profissionais da psicologia que apreendem ser o uso das drogas uma patologia e que, portanto, a lei deve ser formulada sob critérios para favorecer um tratamento para que apresentam tal necessidade e não apenas se materializar sob um carater punitivo.

Nesse processo interpretativo, a nova redação contemplada no art. 28, conduz parcela de doutrinadores a esboçar a ideia de que o consumo de drogas passou a ser descriminalizado, nessa esteira de pensamento Gomes (apud Silva (2006)) faz a leitura: “tal conduta seria um fato ilícito, porém não penal, e sim "sui generis", concluindo, então, o autor com a afirmação de que não é ilícito penal nem administrativo; é apenas um ilícito "sui generis".”

Quanto a esse norte de raciocínio Gomes (apud SILVA, 2006, p. 84), E ainda infere que:

Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ‘ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente’.[…]

Ora, se legalmente(no Brasil) ‘crime’ é a infração penal punida com reclusão ou detenção (quer isolada ou cumulativa ou alternativamente com multa), não há dúvida que a posse de droga para consumo pessoal (com a nova Lei) deixou de ser "crime" porque as sanções impostas para essa conduta (advertência, prestação de serviços à comunidade e comparecimento a programas educativos – artigo 28) não conduzem a nenhum tipo de prisão. Aliás, justamente por isso, tampouco essa conduta passou a ser contravenção penal (que se caracteriza pela imposição de prisão simples ou multa). Em outras palavras: a nova lei de tóxicos, no art. 28, descriminalizou a conduta de posse de droga para consumo pessoal. Retirou-lhe a etiqueta de "infração penal" porque de modo algum permite a pena de prisão. E sem pena de prisão não se pode admitir a existência de infração ‘penal’ no nosso pais”.

Depreende-se da redação dessa nova lei, a preocupação em que as questões referentes as drogas, nos delitos considerados leves, que seja adotada medidas que resultem na minimização da problemática, buscando assim alinhar-se as mudanças socio-conjunturais em acordo com as necessidades apresentadas pela sociedade, e é realidade inconteste que ecoa no contexto social pedidos de resolutividade para a questão-problema drogas, que tem cada vez mais, numa velocidade ímpar atingido os indivíduos, quer seja de forma mais direta na condição de usuário/familiares, quer seja de forma indireta por aqueles que de alguma forma são afetados, sendo assim, nos dias atuais, um dos principais problemas de ordem social.

A discussão acerca da lei em pauta, que deixa evidenciar posicionamento contrário, por entender ser a materialização da descriminalização ante o consumo de drogas, contraria aqueles que entende ser um avanço no que tange a lei de drogas ter abandonado os princípios da justiça penas tradicional, onde os casos que essa lei considera ser merecedor de um tratamento terapêutico e não simplesmente punitivo, fazendo valer o aspecto social que os dispositivos legais devem contemplar. 

Neste toar, Mendes (1998, p. 65) expressa que “o Direito penal moderno não é um puro raciocínio de lógica formal. É necessário considerar o sentido humanístico da norma jurídica. Toda lei tem um sentido teleológico. A pena conta com utilidade”.

É importante salientar que a lei não deixa de ser severa para a conduta do tráfico, busca dar um tratamento diferenciado quando se refere ao consumo, explicitando dessa forma, a compreensão de ser o uso resultante de um esgarçamento social decorrente da forma alijadora de direitos impetrada no desenvolvimento da sociedade, demandando que os indivíduos com desvio de condutas sejam assistidos numa perspectiva terapêutica com vistas a alcançarem o entendimento dos prejuízos decorrentes que tais práticas trazem para si e para a sociedade de um modo geral. 

Quanto a trazer para o contexto dos responsáveis sobre a problemática da droga, a malfadada condução da sociedade, doutrinadores como Fernandes e Fernandes (2010, p. 647) objetivamente tecem os seguintes comentários:

“Afinal, os malviventes são personalidade associais e antissociais, que se caracterizam pelo parasitismo social, pela instabilidade que os levam ao nomadismo, por exemplo, pelo hipobulia, por anomalias afetivas e pela falta de propensão para o trabalho. Por tudo isso, o malvivente quase sempre significa eventual perigo para os demais. Evidente que grande parte da malvivência decorre da falta de efetiva assistência social pública, o que é comum nos países subdesenvolvidos, onde os governantes chegam ao poder por meio de manobras puramente demagógicas”.

Assim, ao tempo que está sendo creditado valor ao tratamento terapêutico aos usuários de drogas, não se desfoca o entendimento de ser a problemática das drogas uma questão de dimensão imensurável onde não será a adoção dessa lei que alcançará a resolutividade desejada. Quanto a essa compreensão Karam (2009, p. 144) afirma:

“Reduzir riscos e danos associáveis às drogas hoje qualificadas de ilícitas não é apenas desenvolver ações terapêutico-assistenciais. Reduzir danos às drogas hoje qualificadas de ilícitas não é apenas defender direitos de usuários”.

Diante dessas observações, identifica-se que o Estado, em virtude de sua estrutura precária, é portador de fragilidades, no que tange à capacidade de promover as condições para eficácia da lei 11.343/06, a qual tem sido visualizada por parcela da população como uma proximidade entre a instância jurídica e social. Portanto, a lei em questão que não perde o seu caráter proibitivo, parte do entendimento que a mera proibição contemplada nas leis anteriores não trouxe resultados positivos no combate às drogas, sendo assim, esta intenta ampliar as possibilidades de resolutividade da questão, salienta ainda, da forma que não é dispositivo legalizador das drogas, é contemplador da proposta de trabalhar os usuários nos aspectos psicossociais de maneira a que estes possam refletir sobre os malefícios decorrentes, podendo assim culminar na decisão pelo não uso.

Esse entendimento que é facilmente visualizado não foi formatado de forma aleatória, pois, dentre outros pensadores, a elaboração se deu sob o alicerce de análises de doutrinadores como Bianchini (2011, p. 125) que aduz:

“O papel do Estado neste campo dever ser repensado. De um lado, não há como abandonar completamente a repressão. […]. De outro lado o que vale em matéria de drogas é a conscientização geral da população em relação aos seus efeitos nefastos. Quem alimenta o tráfico é o usuário, logo, pouco adiante prender um ou outro traficantes (que será substituído em sua área com prontidão), se a demanda continua em alta. A velha lei do mercado di; onde há procura há oferta! Temos que buscar diminuir o número de usuários 9 mas jamais jogando qualquer carga punitiva sobre eles, que são vítimas, não criminosos)”.

Embora seja uma verdade que parcela dos doutrinadores entenderem ser essa lei um mecanismo legal de despenalização no contexto do consumo de drogas, não se observa na sua redação a contemplação dessa intenção, isso pode ser confirmado, se for dedicada atenção ao fato do art. 28 encontrar-se inserido no capítulo referente ao crime e suas penas, ou seja, “Capítulo III – Dos crimes e das penas”. Portanto, a interpretação a esta lei pode ser dada no sentido de ser diante da vultuosidade da problemática, uma tática de atuação, de forma a que não seja apenas uma lei utópica.

Depreende-se que a lei em vigor no trato das drogas artigo 28 da Lei 11.343/06, quando se faz uma análise mais amiúde em seu artigo 28, não se verifica total distanciamento do expresso no artigo 16 da Lei 6.368/76, posto que num processo comparativo observa-se poucas mudanças na sua redação, a exemplo da expressão “para consumo pessoal”, antes era “para uso próprio”; e acrescentou no tipo os núcleos: “tiver em depósito” e “transportar”, que antes tais condutas eram específicas de traficantes.

Ainda se for analisado o artigo 28 verifica-se que no seu parágrafo 1º como sendo conduta do consumidor e não do traficante semear, cultivar e colher plantas destinadas à produção de drogas, atentando-se, porém, para que sejam práticas em pequenas quantidades.

As discussões sobre os critérios utilizados para definição do ato criminal, já encontra dificuldades quando se refere ao quantitativo de drogas que o individuo possa estar portando, pois para alguns doutrinadores consiste em acentuada subjetividade, pois Gomes (2011, p. 71) argumenta:

“A pequena quantidade, como se vê, é requisito normativo do tipo porque exige juízo de valor do juiz. O que se entende por pequena quantidade? Cabe ao juiz valorar essa elementar do tipo, levando em conta, dentre outros fatores, a quantidade de droga que a planta pode gerar, a quantidade de plantas, etc.”.

Enveredando por essa rota, não pode ser desconsiderado que embora tenha havido pouca mudança no tipo penal, no momento em que o legislador ampliou as condutas dos consumidores, o que antes eram consideradas apenas de traficantes, possivelmente isso poderá resultar em algumas dificuldades para os operadores do Direito na distinção entre usuário e traficante, tal a subjetividade presente no trato da questão.

As discussões acerca da aplicabilidade da lei têm consistência, posto que não há como desconsiderar a complexidade que circunda questão, no que tange a definição do que seja porte de drogas para consumo, ou para tráfico, tendo em vista que questões como circunstâncias sociais e pessoais, bem como vida pregressa do agente delituoso, são elementos utilizados para interpretação do fato, levando assim, a compreensão de doutrinadores de que o fato deixar de ser analisado pelo aspecto criminoso objetivamente e passa a ser definido sob análise feita junto ao agente  mediante princípios subjetivos.

Quanto a esse entendimento Mendonça e Carvalho (2008, p. 47) que faz menção ao pensamento de Arruda (2007) tecem o seguinte comentário:

“Para determinar se a droga destina-se ao consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e a quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoas vem como a conduta e aos antecedentes dos agentes. Assim, esses elementos reunidos e considerados globalmente é que permitirão analisar se estamos diante de um delito aqui previsto ou daqueles previstos nos arts. 33 e seguintes da lei”.

Com defesa de tais premissas, entendem que o fato ao se definir ante interpretações subjetivas, diferindo do habitual e comum as leis que são interpretadas com grau considerável de objetividade, finda por recair no questionamento acerca de como se pode considerar os antecedentes dos indivíduos, como definidor da tipificação da ação, sem com isso não estar esbarrando na do crime da discriminação, da rotulação, estigmatização dos agentes delituosos.

As discussões ainda perdurarão, o que pode ser visto pelo aspecto positivo, vez que nesse processo as mudanças conjunturais vão sendo trazidas e consequentemente a aplicação e até se necessárias mudanças redacionais poderão resultar desses embates de pensamentos. Todavia, há o entendimento do legislador que a lei nº 11.343/06, não se reporta a descriminalização do consumo de drogas, tem vista que ao tempo que permite a aplicação de penas leves, essas não descaracterizam seu caráter punitivo, e por conseguinte há repressão ao consumo, independente de ser no contexto do tráfico ou do consumo.

Estudiosos preocupados com o fim da celeuma criada em torno da lei nº 11343/06, visto por alguns como um dispositivo de descriminalização, despenalização , defende que não se deve definir uma conduta como crime pelas penas aplicadas. Esse norte de entendimento é comungado por Silva (2006, p. 58) ao expressar: “crime é toda conduta contrária ao humanamente exigível, a significar um interesse, cuja lesão ou perigo de lesão autoriza uma censura ou uma sanção estatal direcionada a seu autor”. A pena não deve ser analisada apenas pelo que está previsto em seu abstrato, mas a legitimidade da intervenção penal ao caso em concreto, apreendendo que a sanção pode ser materializada de outras formas não unicamente com a privação de liberdade ou de direitos.

Embora seja identificado nas correntes de pensamentos coerência em suas defesas, o que daria subsidio para produções que tematizem as convergências e divergências no referente a elaboração e aplicabilidade da lei em testilha, é fato o abrandamento nas penas aplicadas, onde ao invés de nos casos que couber não se faz referência a restrição de liberdade, aplicação de multa, restrição de direitos, o foco é voltado para ações que busquem conscientizar o sujeito quanto aos prejuízos ocasionados pelo consumo das drogas, sendo estes não só individuais, mas, inclusive, sociais. Independe das preocupações presentes nos pontos de vistas, sob a defesa do temor ao recuo do combate as drogas, por aqueles que creditam nas punições mais severas objetivas possibilidades de êxito, não se pode desconsiderar que quando coloca o delituoso no status dos patológicos, visualizando a condução da sociedade como acentuadamente responsável nesses desvios de condutas, é visível o caráter social que emana dessa lei.

3.2 Concepções acerca da eficácia da Justiça Terapêutica no contexto dos Usuários de Substâncias Psicoativas

Como dito no transcorrer do nosso estudo, o legislador no âmbito do direito penal busca cada vez mais encontrar medidas que não só penalizem o sujeito considerado patológico no meio social, mas também que o mesmo consiga se ressocializar após sua conduta errônea.

Restringindo ao crime de drogas, percebe-se cristalinamente que antes da promulgação da nova lei, de nº 11.343/2006, o traficante e o usuário eram submetidos à mesma pena, não havendo razoabilidade na aplicação da mesma, sendo indiferente qual o prejuízo efetivo causado à sociedade. Todavia, indubitável é depreender que o tráfico traz males muito mais significativos à sociedade, que um uso indevido de entorpecentes. Devido a tanto foi que o legislador passou a dar tratamento diferenciado aos sujeitos acima elencados, fazendo surgir, a partir de então a “Justiça Terapêutica”.

Consiste a mesma em: “um modelo penal no qual o consumidor de drogas ilegais escolhe entre receber a pena ou fazer um tratamento de saúde”. (Bravo, 2002, p. 151). A justiça terapêutica é enquadrada como medida de pena alternativa, logo, o delituoso passa a ser considerado como um beneficiário, haja vista ter a opção de se submeter a um tratamento monitorado, podendo perder tal benefício, caso o resultado não esteja sendo proveitoso.

A Justiça Terapêutica, no bojo do nosso sistema jurídico, tem como escopo não apenas punir o sujeito infrator, mas principalmente, buscar uma solução ao problema vivido. Não é a pena mais severa que se torna eficaz nesse tipo de delito, mas sim aquela que, de certa forma, conscientize ao usuário dos prejuízos vividos e causados por ele.

Os agentes atuantes no Judiciário, em um quantitativo considerável, têm visto a Justiça Terapêutica como medida eficaz, sob a justificativa de que há uma reeducação ao beneficiário, já que este passa a se conscientizar dos males causados por sua conduta desviada. A verdade é que já ficou comprovado, diversas vezes, que o encarceramento não é a solução para a diminuição da criminalidade, mas tão só a forma de, ao menos, imperar a paz social, fazendo com que aqueles que tumultuam a convivência em grupo de forma harmônica, devem ser excluídos de tal contexto.

Acontece, todavia, que o sujeito perturbador não irá ficar reclusado por toda uma vida, e necessário é conscientizar a este que sua volta, ao seio social, deve ser harmônica, e era este o momento menos priorizado pelo Estado punidor, já que quando encarcerava o criminoso, não buscava quebrar o ciclo vicioso da criminalidade. Destarte, tem a Justiça Terapêutica o objetivo de reestruturar o psicológico daquele que passou a ser sujeito de práticas delitivas em razão do uso das drogas, busca, primordialmente, tornar o criminoso um agente digno de conviver em paz com a sociedade.

Como ficou constatado, o Brasil passou a adotar a Justiça Terapêutica a partir da promulgação da nova lei de drogas, oportunidade em que o usuário passou a ter tratamento de punição diferenciado do traficante. Percebeu-se que o usuário de entorpecentes não poderia ser considerado tão só como um criminoso, mas, principalmente, como um doente, vez que o vício, antes de mais nada, é uma patologia na saúde do indevido.

A partir de então, foi que a crime de uso de drogas proibidas passou a ter a possibilidade de ser tratado como medida de pena alternativa, oportunizando o viciado a não ser simplesmente punido, mas primordialmente, ser tratado, de modo que se torne um ser apto a conviver de acordo com as condutas consideradas devidas no meio social.

A eficácia absoluta de tal método não existe, posto que, como em qualquer tratamento, a força de vontade do beneficiário é questão fundamental no resultado positivo, todavia, a tentativa já é válida, porque, indubitavelmente, a privação de liberdade é meio menos eficaz ainda para a ressocialização do mesmo.

Outro ponto que merece enfoque é no que tange à redução de danos, posto que por ser um tratamento, apesar de monitorado, facultativo ao usuário, por mínima que seja a conscientização alcançada, inexoravelmente, alguma lição foi despejada ao criminoso, logo, mesmo que não haja uma intervenção direta no meio criminoso, alguns danos podem ser reduzidos, favorecendo à sociedade.

Assim giz-se o que ensina Pontarolli (2014, p. 2) acerca da temática ora esboçada: “Ademais, além de ser uma forma de efetivação penal, a Justiça Terapêutica é um instituto que diminui a recidiva no uso de entorpecentes, promove a pacificação social e revela-se como alternativa à pena privativa de liberdade”.

Importante é ressaltar que a Justiça Terapêutica não se inseriu no mundo jurídico sem qualquer respaldo aos princípios que o regem, logo, tem-se que sua sustentação encontra-se nos direitos fundamentais explanados pelo nosso Manto Constitucional vigente, enaltecendo os direitos: à vida e à saúde, bem como no princípio da dignidade da pessoa humana, como bem explorado em capítulo anterior.

Cediço é perceber que as drogas antes mesmo de ser um fator prejudicial ao convívio social em consonância com o preceituado em texto constitucional, é antes de tudo prejudicial ao bem estar individual, destarte, inconteste é depreender que as drogas afetam a saúde do indivíduo, passando este a viver sem qualquer espécie de dignidade, sendo escravo do seu vício, resultando numa vida degradante.

O binômio existente entre drogas e criminalidade é o que faz despertar o caráter punitivo do Ente Estatal, todavia não se deve olvidar que o alvo desta punição é materializado num indivíduo doente, que não merece tão só ser encarcerado, mas principalmente ser conscientizado dos prejuízos causados a si mesmo, bem como à toda sociedade em que faz parte. Logo, obtendo eficácia no tratamento do usuário de substâncias psicoativas, certamente será obtido resultado positivo na redução da criminalidade desta natureza.

A efetividade do tratamento é acompanhada pela avaliação da equipe de saúde, sendo a atuação do psicólogo de importância ímpar nesta intervenção terapêutica. Todavia, como dito linhas atrás, é o infrator livre à submissão do tratamento, pois a este é ofertada a pena de privação de liberdade ou o tratamento terapêutico, sob a supervisão do psicólogo, que monitorará sua possível evolução.

Juristas tem se confrontado com a opinião de ter a Justiça Terapêutica eficácia ou não, bem como sujeitos da saúde, como a exemplo, o psicólogo, sob a justificativa de que ninguém é obrigado a se submeter a tratamento, e por mais que o tratamento em comento, seja facultativo ao infrator, o psicólogo defende que opção nenhuma há, haja vista a contraproposta dever ser desconsiderada de imediato, pois ninguém vai optar por privação de liberdade a medidas sócio-punitivas.

É verdade que as críticas em sua maioria se enveredam pelo aspecto da compulsoriedade, no entanto, tornam-se enfraquecidas quando consideram argumentos como os de Maranhão Neto (2003, p. 65) ao fazer a seguinte leitura:

“O sistema brasileiro admite que o primeiro tratamento […]pode ser compulsório, pois é cientificamente comprovado que a dependência química acarreta satisfação ao usuário […] que não vai querer parar de usar sua ‘fonte de prazer’”.

Nota-se que a adoção das penas alternativas, a exemplo da Justiça Terapêutica, diante do enfraquecimento do sistema prisional ante seus resultantes, finda por se constituir uma possibilidade com efeitos onde não se pode precisar se serão positivos ou negativos, no entanto permite que se esboce o entendimento de ser uma tentativa de minimizar a proliferação das drogas no cotidiano social.

Assim, percebe-se dos escritos expostos que o posicionamento, quanto às vantagens e eficácia do referido tratamento, tem-se apresentado com maior expressão, assim, registre-se o comentário do Des. Fernando Cerqueira, representando o presidente do Tribunal de Justiça de Pernambuco, em seminário referente ao tema:

“O Poder Judiciário dá todo o apoio ao programa de Justiça Terapêutica, que já é um sucesso. Punições devem ser justas, tendo em vista a gravidade do ato infracional. O cidadão que é tratado pela Justiça Terapêutica presta contas à sociedade da mesma maneira”[4].

Afirmar se a Justiça Terapêutica é eficaz, pode ser considerada uma atitude temerária, vez que é impossível precisar todas as situações, não devendo olvidar de destacar que estamos tratando indivíduos com personalidades distintas e aceitação do tratamento de forma diferenciada, ou seja, cada caso é um caso, porém perceber que a medida tem se mostrado de forma positiva ao Judiciário, bem como à sociedade e ao próprio indivíduo, é indiscutível, pois, a partir do momento que afastamos os infratores de menor potencial ofensivo daqueles que comentem crime de natureza mais grave, certamente já é um fator de eficácia positiva.

Outra posição que defende pela eficácia é a de Pontarolli (2014, p. 1)

“É, portanto, a Justiça Terapêutica a melhor forma de se garantir efetivamente a reintegração do usuário de drogas, que em razão delas tenha cometido crime; pois, ao possibilitar que ele trate o problema que o leva a delinqüir, a pena estará funcionando como um remédio para a criminalidade e não apenas como meio de punição”.

Dito alhures, a Justiça Terapêutica é vista de modo favorável e contributivo ao sistema penal pátrio, com fulcro no tratamento individual do infrator, objetivando a sua ressocialização e reeducação para o convívio social harmônico.

Considerações Finais

Tratar de questões como penas alternativas junto a indivíduos cometedores de delitos movidos por alterações comportamentais decorrente do uso de substâncias psicoativas, consiste em algo de extrema complexidade, necessitando considerar o contexto social em que esses se encontram, bem como a busca por alternativas à tão defasada pena privativa de liberdade, bem como ao processo criminal, nos casos em que a lei permitir.

Partindo dessa premissa, a priori, não se pode desconsiderar os efeitos de uma sociedade como a capitalista adotante de princípios, que contrário a posicionamentos cidadãos se movimenta produzindo patológicos sociais. É fato, que a forma perversa materializadora do tecido social, resulta em uma considerável parcela de responsabilidade ante as condutas desses indivíduos, que com frequência e incidência infringem as regras normatizadoras do convívio em sociedade, tornando-se delituosos, passivos de punição. As conseqüências apresentadas de forma direta para os desviados são extensivas a todos com quem estabelecem relações.

Nesse contexto tem-se ponderado certas questões, as quais saem de uma visão simplista, onde os desvios de condutas sejam de mera responsabilidade do criminoso, para a compreensão de serem elementos produzidos em uma sociedade expropriadora de direitos e oportunidades. Nesse entendimento foram pensadas as penas alternativas, a exemplo da “Justiça Terapêutica”, surgindo à compreensão acerca da privação de liberdade, que anteriormente, era decisão judicial para esses casos, não estava sendo eficaz para a promoção desses indivíduos, – exceto em delitos de alta gravidade – onde a mencionada pena alternativa que tem sido aplicada, em sua proposta de reflexão por parte dos beneficiários, ao tempo que assume um caráter punitivo, tem sido vista por segmentos sociais como ampliação de possibilidades de reinseri-los ao convívio social sob os moldes de uma sociedade harmonizada.

No processo de desvelamento do objeto foco deste estudo, foram considerados os princípios que legitimam o exercício da cidadania, compreendidos fundamentais, quais sejam: o direito à vida, à dignidade da pessoa humana e à saúde. Registra-se que independente de pontos discordantes no universo doutrinário, prevalece o entendimento destes princípios apresentarem relação direta com a pena em pauta, posto que seria ineficaz tratar o delituoso para o retorno ao convívio em sociedade, se não fosse considerado o aspecto saúde e dignidade humana.

Considerando a dimensão dos malefícios decorrentes das drogas, reconhecidamente prejudicial à saúde e alteradora de comportamentos daqueles que dela fazem uso, vindo destarte a contribuir para a proliferação de atos criminoso – materializando o binômio drogas-criminalidade -, tem levado a sociedade a pensar e operacionalizar ações compreendidas de combate as drogas. Justifica-se assim, as políticas de redução de danos, bem como a ação dos legisladores, que diante do processo de falência do sistema prisional, a título de contribuição/responsabilidade para com a população de um modo geral, inseriu no escopo das leis de drogas, a pena alternativa “Justiça Terapêutica”, cuja filosofia operacional, no concernente as penas restritivas de direitos, é a que apresenta maior proximidade no processo de minimização/erradicação do uso de drogas.

A Justiça Terapêutica pode ser compreendida como materializadora do princípio da proporcionalidade, quando se situa no contexto do criminoso como um espaço de equilíbrio entre o delito cometido e a pena a que vai ser imputada, e nessa perspectiva assume o caráter social, não sendo assim, encontrado a consistência para a concepção de alguns doutrinadores no que tange ao princípio da insignificância, tendo em vista não se intentar desconsiderar o delito decorrente da droga e conseqüente impunidade, mas evitar que uma ação de pouca proporção lesiva, dentre outras questões, seja o canal para em contatos com indivíduos de acentuada nocividade para si e para a sociedade, assimilem condutas que os requintem no contexto do crime.  

Assim, é coerente o entendimento sobre a Justiça Terapêutica ser uma possibilidade de resposta à sociedade, diante da insegurança promovida pela ineficácia do sistema prisional. A pena em questão se apresenta alinhada com propósito de combate as drogas quando acresce ao ato da punição o tratamento terapêutico, com a proposta de orientá-los para libertação do vício e por via de conseqüência, favorecer para um convívio em sociedades em acordo com os princípios que a norteia.

A Justiça Terapêutica em sua aplicabilidade, em sua proposta, pleiteia contribuir para romper o elo entre as drogas e a criminalidade, uma vez que busca intervir no vício que vulnerabiliza o patológico químico para a prática de atos criminosos.

Assim, considerando os argumentos presentes neste material, as inferências, conduz ao entendimento de que a Justiça Terapêutica, diante da filosofia que a norteia, e do processo de falência do sistema prisional, embora apresente um caráter impositivo, pode ser compreendida como uma pena que em sua amplitude social, consiste em viés ampliador de possibilidades de estagnação/minimização dos atos criminosos, tendo em vista a realidade que uma considerável parcela dos crimes cometidos na sociedade tem ligação direta e/ou indireta com o mundo das drogas.

Salienta-se ainda que sendo a problemática das drogas e do sistema prisional, uma realidade complexa, apresentando problemas de difícil solução, registra-se que emitir juízo de valor acerca da eficácia da pena restritiva de direito, pautada neste estudo, poderia resultar uma leitura inconsistente ou no mínimo imatura, considerando o fato de ainda se encontrar no status da inovação no contexto penal, no entanto, não é surreal afirmar que a sua operacionalidade em curso tem demonstrado coerência com a sua nominação no que tange a expressão “alternativa”, posto ser dessa forma que tem se situado no universo em que se insere, como uma alternativa, melhor dizendo “positiva alternativa” no trato dos crimes vinculados as drogas que o caso couber.