A eficácia do poder disciplinar como condição para o direito como condição para o direito do poder diretivo

Resumo: Este projeto apresenta entedimentos jurídicos no que tangem as relações justrabalhistas, mais especificamente o poder disciplinar como complemento importantíssimo para o poder diretivo do empregador em contraponto com o dever de obediência  do empregado. Será apresentado quais deveres e direitos as partes da relação de trabalho estão sujeitas quando da assinatura do contrato de trabalho. Nesse estudo será visto quais requisitos serão necessários para que a relação de emprego seja caracterizada possibilitando assim, que o empregador exerça o direito do poder diretivo em contrapeso com o  direito do empregado. Neste caso, será analisado como o poder disciplinar é dificultado pela falta de regulamentação normativa e sistematização da aplicação das normas trabalhistas. Ademais, um dos requisitos para a configuração de relação de emprego – a subordinação, terá grande importância para que seja determinado a garantia do poder do empregador sobre o seu empregado. Será demonstrada as formas mais conhecidas e reconhecidas pelos doutrinadores de se disciplinar um funcionário insubordinado e as aplicabilidades que causam discussões pela falta de pacificação. Por fim, a segurança jurídica será colocada em evidência, pois a falta de concordância quanto a aplicação das penalidades, causa insegurança jurídica àquele que deverá usufruir desse meio para a garantia do serviço a ser prestado, ou seja, o empregador em situação desconfortável e insegura perante o empregado descumpridor de seus deveres.

Palavras-chave: Poder Diretivo. Poder Disciplinar. Segurança Jurídica.

Abstract: This Project presents juridical knowledges about the questions of employer’s disciplinary power. Will be presented which power, obligations and rights that the employer has in relation to its employees and consequently, the power, obligations and right that the employees has according to the employment relationship. In this study we will see what requirements are necessary for the employment relationship be characterized thus enabling the employer exercises the right of the directive power in balance with the disciplinary power’s right. In this case, will be analyzed how the disciplinary power is hampered by the lack of normative regulation and doctrinal disagreements. In addition, one of the requirement for the employment relationship configuration, the subordination, is of great importance to be given the employer’s power warranty on their employee. Will be demonstrated the best known ways and recognized by doctrinaires to discipline an insubordinate employee and the applicability that cause discussions by the lack of pacification. Will be known the view of some scholars about the application of standards, because must be considered the fragility principles applied to labor law as a condition for penalty. The principle of employee protection will be critically examined. Finally, will be perceived if the effectiveness of the employer’s disciplinary power condition the directive power of it in their respectability and effective of legal certainty in the core labor courts question.

Keyword: Directive Power. Disciplinary Power. Effectiveness of Disciplinary Power Conditioning the Directive PowerSumário: 1. Introdução. 2. Contrato de trabalho. 3. Poderes do empregador. 4. Segurança jurídica. 5. Considerações finais.

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por finalidade a apresentação da relação de trabalho entre empregado e empregador inseridos no contrato de trabalho no que versa obrigações e direitos de ambos, tais como o poder diretivo e dever de obediência. Estes por sua vez, serão conhecidos no decorrer do trabalho, onde ficará evidenciado a posição a qual cada parte integrante do contrato de trabalho estará inserido.

A relação de trabalhador e empregador poderá gerar conflitos e descumprimento do contrato e por conseguinte serão geradas sanções, e estas serão conhecidas e suas modalidades.

É cediço que a penalidade não pode ser aplicada por mera vontade do aplicador, mas por descumprimento de normatização interna ou em decorrência da infração nos moldes do artigo 482 da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT).

As modalidades de penalidades serão  apresentadas  como disciplina, suspensões e justa causa, sendo a última, a forma mais rígida e que gera por conseguinte a extinção unilateral do contrato de trabalho.

O que este trabalho propõe, é então conhecer tais modalidades de penalidades disciplinares e os princípios que visam sua aplicação, observando sempre o dispositivo legal que as motivou. Contudo, o que será problematizado e ao longo das exposições apresentadas deverá ser percebido, é que há uma falta de sistematização e de normatização clara, quanto as sanções administrativas e por consequência, é gerado certa insegurança jurídica ao empregador, que não conseguirá aplicar a penalidade de tal forma a suprir a sua necesidade de demonstrar insatisfação quanto ao ato ocorrido por parte do trabalhador, podendo assim até mesmo alertá-lo para a melhoria do seu próprio desenvolvimento dentro da empresa.

Portanto, a finalidade deste trabalho cumprirá seu objetivo, quando for entendido que a falta de sistematização gera abertura para diversas decisões, que por muitas vezes, influenciadas pelo princípio da proteção do trabalhador, poderá desconsiderar a falta e possivelmente o poder-dever do empregador, ou seja seu poder diretivo.

Será concluso dizer, que a normatização efetiva e sistematização das penalidades disciplinares gerará maior segurança para o empregador cumprir seu papel e empregar de forma correta sua autoridade perante os empregados, sem portanto, ferir direitos e princípios, tornando assim eficiente sua atuação. Assim, a eficácia do poder disciplinar, de corrigir erros e demonstrar insatisfação, a fim de fazer com que a relação de confiança e confiabilidade entre empregado e empregador seja segura, esta gera eficácia do poder diretivo do empregador, ou seja, o poder de comando e controle do empregador também estará seguro e por conseguinte o contrato será cumprido como desejado pelas partes.

Para a realização deste trabalho, a leitura e exposição dos dispositivos legais serão de extrema relevância, também será trazido os entendimentos doutrinários no que tangem as penalidades e suas aplicações, tais como os princípios relevantes a serem observados quando se tratar de sansões administrativas no âmbito da justiça do trabalho. Ainda, será demonstrado por meio de jurisprudência, as divergências de magistrados, quanto à aplicação das penalidades, e como este fato pode influenciar a aplicação de maneira a motivar maior insegurança por parte do aplicador da penalidade disciplinar, sujeitando-o a aplicação da penalidade de forma contestatória.

2 CONTRATO DE TRABALHO

Conforme preceitua a Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) em seu artigo (art. 442) (2010) o “contrato de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”. Cria-se portanto, uma relação jurídica entre os participantes deste contrato, cujo tornar-se-á visível a geração de subordinação entre uma das partes – o empregado perante o empregador possuidor do direito diretivo. Para que este contrato seja válido, este, deverá ser firmado por uma pessoa física e outra pessoa física ou jurídica.

O empregado, ao firmar o contrato com o empregador

“se compromete a executar , pessoalmente, em favor do segundo um serviço de natureza não-eventual, mediante salário e subordinação jurídica. Sua nota típica é a subordinação jurídica. É ela quem irá distinguir o contrato de trabalho subordinado do contrato autônomo” (BARROS, 2009, p.236).

Percebe-se então, que a caracterização da relação de emprego é fato importantíssimo para que se possa dar continuidade a pesquisa no que tange as obrigações e responsabilidades ou direitos suscetíveis ao empregador, quando preenchido todos os requisitos. Para que esta seja reconhecida, tanto pelo colaborador, quanto pelo empregador é necessário que sejam observados alguns requisitos fático-jurídicos que compõem a relação de emprego.

A maioria dos doutrinadores citam a prestação de trabalho por pessoa física, pessoalidade, não eventualidade, subordinação e onerosidade como requisitos principais. No que tange o poder diretivo do empregador, é importante destacar aqui a subordinação. Delgado (2014) afirma ser a subordinação um dos requisitos marcantes para a diferenciação da relação de emprego quanto às outras modalidades de trabalho.

 De acordo com a citação do autor, a

“subordinação deriva de sub (baixo) e ordinar  (ordenar), traduzindo a noção etimológica de estado de dependência ou obediência em relação a uma hierarquia de posição ou de valores. Nessa mesma linha etmológica, transparece na subordinação uma idéia básica de submetimento, sujeiçãoao poder de outros, às ordens de terceiros , uma posição de dependência” (DELGADO, 2014. p. 303).

Ainda neste sentido, no que tange a subordinação, aduz que  esta é a “limitação da autonomia diante de uma exigência de ordem e de proteção” (NASCIMENTO, 2014, p.  693).

Urge salientar que esta, gera deveres à ambas as partes do contrato de trabalho. Para que esses deveres sejam apresentados faz-se necessária a apresentação dos participantes do trato.

Os contratos de trabalho em sua maior extensão sempre terão como sujeitos o empregado e o empregador e  estão preceituados na CLT nos art. 2º e 3º que aduz que

“art. 2º – é empregador a empresa, individual, ou coletiva que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige prestação pessoal de serviços;

art. 3º –  considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário”. (BRASIL. Consolidação das Leis Trabalhistas. São Paulo: Saraiva, 2010)

Nessa linha pode-se afirmar então que o empregado é pessoa física e somente física e não jurídica, ato personae, com pessoalidade, que exerça seu trabalho de forma contínua e sob o poder diretivo de outrem, ou seja, prestação de serviço subordinado, com motivação onerosa a fim de receber remuneração pela força de trabalho.

Ao empregado cabe respeitar as ordens lícitas por parte de quem tem legitimidade para impô-las, mas que não podem passar dos limites de sua dignidade e de seus direitos e garantias fundamentais, tampouco que exponham o trabalhador a qualquer risco. Também, inerente às obrigações do empregado, estão as responsabilidades de dever de diligência e dever de fidelidade, sendo o dever de diligência o dever de trabalhar, o dever de executar seus trabalhos com zelo e o dever de  fidelidade, como sendo o dever de cumprir com honra e de forma honesta, reta o trabalho a ele designado. Ao empregado, cabe o dever que trata-se de obediência.

O empregado assume a obrigação de prestar um trabalho e ao firmar um contrato com o empregador, a esta obrigação, Barros (2009) chama de dever de obediência. Este dever está diretamente ligado à subordinação já citada em linhas anteriores, que expressa a relação de emprego celebrada em contrato. Barros (2009), também descreve que o empregador não deverá respeitar a ordens que não respeitem direitos fundamentais elencandos na Constituição Federal como à saúde, dignidade de sua pessoa e respeito ao bem supremo que é a vida. Quando estes direitos são desrespeitados, cabe ao trabalhador recusar a obedecer às ordens garantindo portanto a segurança do mesmo.

Outro dever complementar às obrigações do empregado mister, é o dever de diligência, sendo este  o dever de executar o trabalho, ser zeloso em suas tarefas. É complementar, pois, o empregador dá as ordens para a execução do trabalho, o aceite faz-se cumprir o dever de obediência e a execução de forma correta, dentro dos padrões e dentro do que se espera é o dever de diligência sendo cumprido. Baarros cita Carnelutti referindo-se à diligência como “o amor à ordem”.( BARROS, 2009, p.617 )

Na mesma linha, ressalta-se que:

“A avaliação de diligência pressupõe graus, de acordo com a posição hierárquica do empregado na empresa , ou consoante sua atividade profissional, exigindo-se grau mais apurado de um alto empregado, cujos atos e omissões terão maior repercussão na vida empresarial, do que de um trabalhador não especializado” (BARROS, 2009, p. 617).

Assim, nota-se que a diligência deverá ser medida de acordo com as funções de cada funcionário. Aquele que possue um cargo e ou função com maior responsabilidade e notoriedade, certamente deverá ser muito mais zeloso nos cumprimentos de suas  funções e consequentemente mais cobrado e penalizado com mais rigor, quando inobservado o cumprimento desta obrigação.

Destarte, o contrato de trabalho também gera obrigações cuja sua essência está firmada no conceito ético e manifesta-se portanto, através do dever de fidelidade. Este dever visa a proteção do trabalho, precavendo riscos e futuros infortúnios, tornando o funcionário leal ao seu patrão, exteriorizando assim, uma relação de confiabilidade e parceria. Cabe ao colaborador relatar as condições da empresa e seu trabalho, colaborar para o desenvolvimento do trabalho, ser um ajudador de seu empregador dando-lhe sinais de que estará sempre à disposição, dentro de seus limites. 

Tornando-se leal, o colaborador terá responsabilidade de manter sigilos e segredos comuns na rotina trabalhista a qual ele tenha acesso, não causar danos e não gerar concorrência desleal.

Enquanto uma das características do empregado é a pessoalidade, o empregador por sua vez é a impessoalidade, Delgado (2014) chama de despersonalização da figura do empregador.  A CLT como dito anteriromente, define empregador como a empresa, individual, ou coletiva que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige prestação pessoal de serviço.

A despersonalização do empregador pratica o princípio da continuidade da relação empregatícia, haja vista que, caso haja substituição do titular do empreendimento  onde o empregado trabalhe, esta não prejudicará e não romperá a continuidade do trabalho.

O empregado possui pela sua condição, alguns poderes, estes, mais uma vez condicionados à um dos requisitos para a caracterização da relação de emprego que destarte, é a subordinação.

Ao empregador cabe

“O poder empregatício é o conjunto de prerrogativas asseguradas pela ordem jurídica e tendencialmente concentradas na figura do empregador, para exercício no contexto da relação de emprego. Pode ser conceituado, ainda como o conjunto de prerrogativas com respeito à direção, regulamentação, fiscalização e disciplinamento d”a economia interna à empresa e correspondente prestação de serviços (DELGADO, 2002, p. 608).

Neste capítulo cumpriu-se o objetivo de apresentar o contrato de trabalho que regularizará a relação entre os sujeitos deste contrato e apresentou empregado e empregador e seus deveres e direitos.

Dentre os poderes inerentes ao empregador, é importante destacar o poder diretivo e o poder disciplinar para cumprir-se o objetivo de demonstrar que a relação entre os dois é importantíssima para a garantia da segurança jurídica da relação trabalhista.

3  PODERES DO EMPREGADOR

No artigo 2º da CLT (2010) já citado anteriormente, o legislador apresenta o poder diretivo quando prevê que o empregador admite, assalaria e dirige prestação pessoal de serviços, assim o empregado detém de um poder necessário para a organização, fiscalização e controle da atividade empresarial e do próprio local da empresa, o descumprimento das responsabilidades dos empregados provocará a sanção dos mesmos pelos  atos faltosos. Entretanto, para o exercício do seu poder, é necessário a observância dos direitos dos trabalhadores.

Destarte, urge salientar que o empregado ao assinar contrato de trabalho transfere o poder de dirigir seu próprio trabalho ao empregador, assim, torna-se subordinado ao mesmo.

A definição do poder diretivo é tomada por:

“poder tribuído ao empregador “(…) de determinar as regras de caráter predominantemente técnico-organizativas que o trabalhador deve observar no cumprimento da obrigação”. Aduz a autora que mediante  “o exercício do poder diretivo o empregador dá destinação correta às energias de trabalho (…)que o prestador é obrigado a colocar e a conservar à disposição da empresa da qual depende”. (SANSEVERINO 1976 citada por DELGADO, 2004,p. 207)

Conforme Alice Monteiro de Barros ( 2013, 486 p.), há algumas correntes que são utilizadas para a fundamentação do poder diretivo. Entre elas vale a pena ressaltar a teoria da propriedade privada, que diz que o poder será conferido ao empregador pelo simples motivo de ele ser o dono e a teoria contratual, que relembra a existência dos poderes do empregador no contrato de trabalho firmado entre as partes.

 Ao detentor do poder diretivo compreende a função de organizar o trabalho, não imputando nenhuma conduta ao trabalhador. Cabe ao titular do poder diretivo também, instruir, por meio de ordenanças e recomendações, mas cabe ao trabalhador observar estas ordens e executá-las de forma satisfatória. Ao empregador cabe também a função de controlar e fiscalizar cada passo que o colaborador der dentro de suas funções e no que desrespeito ao trabalho.

Como dito anteriormente, a outra face da subordinação é o poder de direção do empregador, que se responsabilizará pela execução da atividade que o empregado deverá exercer.

Amauri Mascaro Nascimento (2014) refere-se ao poder direção subdividindo-o em poder de organização, poder de controle e poder disciplinar. O que na verdade, se percebe é que o poder diretivo é um poder abrangente, aquele empregador que dirige uma empresa tem em seu poder total controle e para fazer valer as normas, organiza, fiscaliza, controla e disciplina. Para tanto, o poder disciplinar, aparece como função importantíssima para que o empregador consiga exercer seu poder diretivo.

Para o autor,

“Poder disciplinar é o direito do empregador de exercer a sua autoridade sobre o trabalho de outro, de dirigir a sua atividade, de dar- -lhe ordens de serviço e de impor sanções disciplinares”  (NASCIMENTO, 2011 p. 695).

O empregado ainda sobre a égide do dever de obediência, quando resolve por não cumpri-lo e assim desrespeita as normas da empresa e por conseguinte o poder diretivo de seu empregador, este, estará então sujeito a algumas penalidades.

Ainda sobre a alusão de Nascimento (2014), o poder disciplinar estará elencado à estatutos ou de forma convencional, sempre obedencendo às leis. O autor explica que a disciplina praticada como estatutária está ativamente envolvida quando prevista em regulamento interno, onde a própria empresa impõe suas regras, e a convencional quando estas disciplinas são previstas nas convenções e acordos coletivos de classe, sempree respeitando a lei suprema a fim de garantir a proteção ao direitos dos empregados e evitar o abuso do poder disciplinar por parte do empregador. Nesta mesma linha:

“Com efeito, o cometimento de infrações disciplinares por parte do ser obreiro tende a manifestar sentimentos de raiva, desprezo e vingança num superior emocionalmente desequilibrado ou despreparado para o exercício de suas funções, ensejando comportamentos agressivos e o recrudescimento do poder de punir. A transformação desse quadro num cenário de prática reiterada de assédio moral contra o trabalhador é, portanto, consequência de fácil previsão”. (CAVALCANTI, 2014, p. 105).

Deste modo o Estado por meio do Ministério do Trabalho em conjunto com o poder judiciário, serão responsáveis pelo controle do empregador, devendo então operar de maneira efetiva para que não haja a supressão dos direitos individuais e coletivos do empregado.

Conforme foi explicitado acima, o poder disciplinar poderá gerar algumas sanções ao empregado que cometer algum ato que vá em desacordo com o contrato de trabalho e as normas regulamentadoras da atividade trabalhista.

“No campo trabalhista o legislador preferiu agir de forma diferente daquela que fez no terreno penal. Em se tratando de crimes as penas estão detalhadas, em estrita observância do princípio, segundo o qual nullun crimem nulla poena sine lege. Na órbita trabalhista ficou a cargo dos doutrinadores sedimentar o que é e o que não é permitido em matéria de penalidades disciplinares.Assim, é aceita pela doutrina pátria a aplicação das penalidades disciplinares adiante especificadas, de acordo com a ordem de gradação” (SANTOS, 2014, p. 94).

No tocante a essas penalidades, o Direito do Trabalho não determina por leis quais serão as aplicações necessárias, quando do descumprimento das normas. Coube aos doutrinadores apresentar e conceituar quais as penalidades o empregado infrator estará submetido.

Salienta-se aqui que aplicar-se-á as penalidades de maneira subjetiva e deverão ser considerados alguns princípios para a efetivação da sansão.

Dentre as muitas formas de se punir e disciplinar um empregado que cometeu o ato de infração, aquele que haja conforme os preceitos do artigo 482 da CLT, dando causa a uma justa rescisão do seu contrato de trabalho há a suspensão ou advertência, ambas consideradas mais comuns, entretanto, a suspensão é a considerada bastante temida quanto à sua utilização, pois traz efetivamente um prejuízo iminente ao empregado que cometeu a falta. Todavia, a legislação não deixa clara a sua aplicação.

Sabe-se que devem ser respeitados alguns princípios tais como a proporcionalidade, mediatidade, e unicidade, porém ainda são obscuras as formas de aplicação dessas disciplinas,aplicadas atualmente através decostumes. Esses fatores fazem com que o empregador em diversas vezes vire refém do seu colaborador, suportando faltas regulares sem devida justificativa e certas atitudes, por medo de responsabilizá-lo, puni-lo, posteriormente ser levado em juízo e consequentemente levá-lo ao pagamento de prestações que muitas vezes serão obrigadas de forma injusta e arbitrária.

As penalidades apresentadas são a advertência verbal, advertência por escrito, suspensão e justa causa.No entanto, alguns doutrinadores e estudiosos discordam da aplicabilidade de algumas penalidades, como é o caso da justa causa.

A justa causa é uma sanção disciplinar. Para a sua aplicação devem ser observadas algumas condições e concomitantemente, motivado pela falta de legislação, estas condições de sua aplicação são também observadas para a aplicação das demais penalidades.

Para que se caracterize a justa causa, é necessário que se observe a causalidade, a gravidade do ato e a atualidade. Nesse sentido:

“A justa causa invocada para o despedimento do empregado deve ser atual, praticada na mesma ocasião a que se segue a rescisão contratual, perdendo a eficácia uma falta pretérita, ocorrida muito tempo. (…)No Brasil, essa norma é meramente doutrinária, como vimos. Em outros países, o princípio da imediatidade já se inseriu no direito positivo estatal. (…) A justa causa deve ser grave para autorizar o despedimento do empregado. Uma falta leve cometida pelo trabalhador não será reconhecida tecnicamente como justa causa” (NASCIMENTO, 2011, p.1211).

Nesse caso Cláudio Armando e os demais autores de um artigo do Tribunal Regional do Trabalho – 3ª Região (TRT) (2009), nos trazem a idéia de que os magistrados não concordam com a justa causa como sendo um ato cujo seu cumprimento dependa exclusivamente da parte do empregador, sendo isso já condicionado no contrato. Colocam os autores que o direito potestativo é aquele que é incontroverso, ou seja, cabe ao empregado apenas aceitar a justa causa, se sujeitar e eles se impõe á essa idéia. Assim, a presunção de inocência é garantida no Pacto de San José da Costa Rica e que não se refere apenas função penal, como preceitua a Constituição Federal, mas é uma garantia fundamental e deve ser respeitada. Portanto,o empregado deve ter essa garantia respeitada, para que seja comprovada a sua culpa e a justa causa, que tem caráter sansonatório possa ser legitimada.

“Além disso, discordamos do entendimento dominante de que a dispensa por justa causa do empregado consiste em um direito potestativo do empregador, sustentando que é, na verdade, um direito relativo eis que deverá observar um procedimento para aplicação da punição, como abaixo descrito, fundamentado na presunção de inocência do empregado.” (MENEZES; LOPES; CALVT; SIVOLELLA. 2009, p. 13)

No tocante às disciplinas, Nascimento (2011) aduz que a suspensão disciplinar, conforme o art. 474 da CLT, não pode passar de trinta dias,pois assim passa-se a forma de outra penalidade – a justa causa, tornando-se inviável o contreto de trabalho promovendo sua extinção. O mesmo autor reforça o que ja foiditoquanto a imprevisibilidade na legislação no tocante às penalidades disciplinares.

“Embora não prevista em lei, a advertência é admitida sob o argumento de que prevendo a lei sanção mais grave e prejudicial, a suspensão, em nada impede penalidade mais branda, a advertência, uma vez que nesta o trabalhador não perde o salário nem deixa de trabalhar. Não há normas legais regulando a forma como devem ser comunicadas a suspensão e a advertência, pelos usos por meio de carta. Não são admitidas outras penalidades, como a multa, salvo quanto a atletas profissionais, o rebaixamento de função, salvo quanto a exercentes de cargos cio do poder disciplinar cabe à Justiça do Trabalho, podendo o empregado punido pedir mediante processo judicial a anulação da penalidade” (NASCIMENTO, 2011, p. 696).

Tornam-se conhecidas algumas penalidades, quais sejam, a advertência verbal, advertência por escrito, suspensão e justa causa.No entanto, alguns doutrinadores e estudiosos discordam da aplicabilidade de algumas penalidades, como é o caso da justa causa.

Neste caso, verifica-se o ponto central desta discussão, ou seja, a falta de regulamentação do direito do empregado em disciplinar o empregado cometidor de infrações no âmbito trabalhista. A falta de normatização e por conseguinte de sistematização provocará insegurança jurídica da parte do empregador que sente-se acuado perante as situações em que se encontra.

O art. 482 da CLT apresenta, conforme citado anteriormente, uma lista de práticas consideradas motivos que justificam uma justa rescisão contrato de trabalho, ou seja, o obreiro deu causa à essa rescisão:

“Art. 482 – Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:

a) ato de improbidade;

b) incontinência de conduta ou mau procedimento;

c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;

d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;

e) desídia no desempenho das respectivas funções;

f) embriaguez habitual ou em serviço;

g) violação de segredo da empresa;

h) ato de indisciplina ou de insubordinação;

i) abandono de emprego;

j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

l) prática constante de jogos de azar.

Parágrafo único – Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional”. (BRASIL. Consolidação das Leis Trabalhistas. São Paulo: Saraiva, 2010)

Conforme se percebe acima há uma lista extensa de motivos que podem ser passíveis de justa causa, contudo a aplicação de justa causa por qualquer um desses motivos deve ser comprovada, e é interpretada por muitos julgadores de maneira controversa o que está descrito na lei. Para alguns magistrados, é necessária primeira a aplicação de modalidades de sanções mais brandas, a fim de alertar ao colaborador da falta, evitando a aplicação imediata da sanção mais lesiva e que causará maior dano ao empregado. Torna-se necessário ressaltar que a legislação não trabalha a melhor forma de aplicação dessas penalidades, tampouco, trata da observância de princípios que devem ser observados para a aplicação correta.

Portanto, conforme demonstrado acima se conhece as sanções disciplinares por costumes, práticas reiteradas por parte das empresas e que apresentam caráter de lei, no entanto, cada empregador possui sua maneira de aplicar a penalidade. Na verdade exige-se dos empregadores a observância do bom senso – que é algo extremamente subjetivo, fruto de vivências anteriores e de uma ética pessoal de casa um.

É importante salientar que o princípio da tipificação legal de ilícitos e penas aos olhos de Maurício Godinho Delgado (2012), determina que este deverá ser adotado para a aplicação da suspensão e justa causa, contudo não é absoluta, quando não há previsão legal, como ocorre com a advertência. O autor diz que:

“Contudo, a aplicabilidade do princípio não é absoluta no ramo justrabalhista: a penalidade de advertência, por exemplo, não se encontra prevista na CLT. Trata-se de punição essencialmente criada pelo costume trabalhista e não pela legislação heterônoma estatal (…)”. (DELGADO. 2012, p.190)

 Com a falta de sistematização e regularização a segurança jurídica se apresenta de maneira frágil, haja vista que o empregador torna-se limitado para exercer seu poder disciplinar, advindo do poder diretivo. Para exercer tal poder, o empregador necessita de uma base e a ausência desta, acarretará a ele prejuízos, advindos de um futuro ajuizamento por parte do obreiro e com julgamento procedente em favor do mesmo, caberá uma aplicação sancionatória adversa à que é permitida ou esperada por parte do empregador, mas que notoriamente não se faz transparente e esclarecedora.

O que pode ser percebido então, é que o empregador deverá empregar estas sanções com maior bom senso possível, sendo algo subjetivo de cada patrão, mas que ainda gera dúvidas, dificilmente sanadas. A doutrina expressa claramente que as condições citadas são importantes, mas as dúvidas quanto a sua aplicação não foram sanadas.

4 SEGURANÇA JURÍDICA

No que tange a segurança jurídica faz-se necessário dizer que esta é extremamente importante para a convivência social e para a melhor prática do poder-dever na esfera trabalhista.

A segurança jurídica expressa um direito de exigibilidade e intensifica a ideia de aplicar sanção àqueles que não cumprirem com a lei.

A CLT em seu art.8 prevê que

“As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público”. (BRASIL. Consolidação das Leis Trabalhistas. São Paulo: Saraiva, 2010)

Desta forma, para melhor atender as necessidades que aparecem na justiça trabalhista, o direito positivado prevalece sobre os costumes, devendo este, ser empregado apenas na ausência da lei. O empregador necessita que haja segurança para conduzir de forma autônoma e de forma responsável seu poder diretivo. Sob essa égide, é importante apresentar que o conceito de segurança jurídica como “sendo considerado um elemento essencial do princípio do Estado de direito” (CANOTILHO, 1993, 372). Logo:

“A ideia de segurança jurídica reconduz-se a dois princípios materiais concretizadores do princípio geral de segurança: princípio da determinabilidade de leis expresso na exigência de leis claras e densas e o princípio da protecção da confiança, traduzido na exigência de leis tendencialmente estáveis, ou, pelo menos, não lesivas da previsibilidade e calculabilidade dos cidadãos relativamente aos seus efeitos jurídicos” (CANOTILHO, 1993, p. 372).

Ressalte-se que o referido autor afirma que a segurança jurídica está diretamente ligada a expressão de leis claras e densas e em concomitância com o princípio da proteção da confiança que se traduz na exigência de leis que sejam estáveis, onde a sua aplicação possa ser calculada e seus efeitos jurídicos sejam percebidos.

A justiça baseada no princípio da proteção do empregado e com a imprevisibilidade da norma pune ao empregador que puniu o empregado com a consideração de que a penalidade foi abusiva, ou indevida, descaracteriza a sanção e apresenta coisa julgada, imputando ao empregador aprender com o caso concreto, mesmo sabendo que as situações cotidianas são ininterruptamente diferentes umas das outras.

O empregado por ser parte hipossufiente é dotado de proteção jurídica maior do que a empresa, e a crítica não se refere a esta proteção, mas ao emprego da hermenêutica voltada ao benefício do empregado, quando da ausência de lei.( Nascimento. 2011, p. 455)

Amauri Mascaro Nascimento chama o princípio da proteção do operário de princípio protetor, fazendo referência à obra de Plá Rodrigues em Los principios del derecho del trabajo (1975) quando diz

“O princípio protetor, para Plá Rodriguez, é subdividido em três outros princípios, o in dubio pro operario, a prevalência da norma favorável ao trabalhador e a preservação da condição mais benéfica”. (RODRIGUEZ 1975 citada por NASCIMENTO, 2011, p. 454)

Assim, o in dubio pro operario aduz que exige a interpretação por parte o direito trabalhista, aplicando em caso de dúdida no que tange o sentido deste, caberá então a interpretação da forma que for mais benéfica ao obreiro. A prevalência da norma mais favorável dispõe sobre assuntos controversos do direito do trabalho e institui que quando houver divergência entre uma ou mais normas, deverá ser priorizada a norma que beneficiar o trabalhador e por fim, o princípio da condição mais benéfica, que apresenta proteção ao direito adquirido do trabalhador, vindo porventura a resguardá-lo nos casos em que a lei sofrer alterações que o prejudiquem. (NASCIMENTO, 2011, p. 473)

Observa-se, portanto, que os princípios preservam a segurança do obreiro em várias nuances, pelo motivo deste ser vulnerável nas relações trabalhistas, sujeito à subordinação.

Com toda segurança jurídica que envolve o empregado, o empregador apresenta-se de maneira vulnerável quando o assunto concerne ao poder disciplinar do mesmo. Não é apresentado pela doutrina, tampouco pela legislação uma sistematização da melhor forma do empregador exercer seu poder disciplinar, tornando-o parte vulnerável quando o assunto se referir à sanções trabalhistas.

Contudo, o que foi observado é que não há previsão para a melhor aplicação das sanções disciplinares na legislação trabalhista, cabendo ao empregador aplicar da forma que achar melhor tais disciplinas, provocando assim o inverso da segurança jurídica.

Enfim, Luiz Roberto Barroso (2003) refere-se a segurança jurídica como sendo

“O sistema jurídico ideal se consubstancia em uma distribuição equilibrada de regras e princípios, nos quais as regras desempenham o papel referente à segurança jurídica – previsibilidade e objetividade das condutas – e os princípios, com sua flexibilidade, dão margem à realização da justiça no caso concreto” (BARROSO, 2003, p. 332-338).

Desta forma, percebe-se a necessidade de ter estipulada uma regra, que esteja ligada aos princípios, com a finalidade de tornar os sujeitos do contrato passíveis tanto de proteção, quanto de punição cometimento de atos que firam as normas e acordos.

É necessário salientar a importância e a necessidade que o direito do trabalho enfrenta para que a segurança jurídica nas relações seja preservada, bem como a dificuldade aferida ao empregador de fazer com que seu poder disciplinar seja eficaz.

Pela jurisprudência a seguir, perceberá a descaracterização de uma justa causa, no caso em que o empregado feriu algumas alíneas previtas do art. 482 da CLT.

“Comprovando-se a ausência de proporcionalidade entre a falta funcional e a punição (pena de demissão), correta é a rejeição da justa causa imputada ao recorrido pela recorrente, porquanto, embora lhe pertençam os poderes diretivo e disciplinar, o exercício desse último não pode ser arbitrário –– uma vez que é limitado pelos princípios de direito punitivo, não observados, no caso em análise, em face do nexo causal. Recurso ordinário não acolhido.” TRT6 BRASIL, 2006 Disponível em: < http://trt-6.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/5193871/recurso-ordinario-ro-1251200400906008-pe-200400906008/inteiro-teor-101826910?ref=topic_feed>. Acesso em: 24/05/2015

  A primeira jurisprudência apresentada personifica a dificuldade que o empregador enfrenta em punir um empregado. Observa-se que o funcionário descumpriu a ordem do empregador, podendo ser taxado conforme o art. 482 da CLT, como insubordinado, no entanto, ao ser demitido por justa causa, os magistrados descaracterizaram a justa causa, condenando a empresa ao pagamento de todas as verbas rescisórias e a multa prevista noa art. 477 da referida lei. Urge salientar que esta decisão foi baseada na ausência de proporcionalidade entre a falta e a punição. Contudo, a proporcionalidade deve ser medida sob o grau de bom senso de cada empregado. Não há como ter certeza que aquele ato promoveu tamanho transtorno à empresa que sua permanência inevitavelmente promoveu desconforto para ambas as partes.Amauri Mascaro Nascimento (2011), define a justa causa como sendo

“a ação ou omissão de um dos sujeitos da relação de emprego, ou de ambos, contrária aos deveres normais impostos pelas regras de conduta que disciplinam as suas obrigações resultantes do vínculo jurídico “(NASCIMENTO, 2011, p. 1210) .

 O mesmo autor, questiona a aplicabilidade do princípio da gravidade, demonstrando que não há como avaliá-la, em tese, esta deve ser avaliada no contexto da situação, quanto ao meio e costumes e as atitudes pessoais de cada trabalhador. Em outro sentido, observa-se abaixo a jurisprudência de lado oposto à jurisprudência anteriormente apresentada, imputando-lhe a confirmação da justa causa. Urge salientar que o mesmo tribunal, tomou de maneira diferenciada o mesmo assunto, a mesma infração, cometida, no que tange a insubordinação, encontrada no art. 482 da CLT.

“Por todo o analisado, temos que, na hipótese, estão presentes todos os elementos configuradores da justa causa resilitória, quais sejam, a imediatidade, a gravidade do ato, a atualidade, a proporcionalidade e a relação causa-efeito.

Nada há a modificar na decisão que reconheceu a dispensa por justo motivo, indeferindo os pleitos requeridos na inicial fundados na dispensa sem justa causa. (…)

Diante do exposto, preliminarmente, não conheço, por inovação à lide, dos pedidos de estabilidade acidentária e reintegração. No mérito, nego provimento ao recurso.” (TRT6 BRASIL, 2006 Disponível em. < http://trt-6.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20837786/recurso-ordinario-trabalhista-ro-509922011506-pe-0000509-9220115060311-trt-6>. Acesso 24/05/2015

Demonstra-se mais uma vez que não há uma medida certa para que se determine a proporção do ato indisciplinar com a punição, haja vista que quando da verificação de justa causa no caso concreto, resta inviabilizada a relação de confiança entre patrão e empregadp, motivo pelo qual torna-se necessária a adoção de mecanimos jurídicos que possam legitimar o poder disciplinar do empregador.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Após a apresentação da relação de trabalho e os sujeitos integrantes do contrato, foi demonstrado quais as obrigações e quais os direitos que cada parte adquire na contratação.

O poder diretivo em sua forma abrangente, permite que o empregador detenha o poder de fiscalizar, controlar e disciplinar seu quadro de funcionários, a fim de buscar maior qualificação e produção do trabalho a ser exercido. Contudo, as relações de trabalho tendem a sofrer desgastes ao longo do tempo. O colaborador é ser dotado de personalidade e não somente um agente de repetição, cujas ordens não questiona e discute.

A empresa por meio de leis, regulamentos internos e acordos coletivos impõe de sobremaneira a sua vontade e suas regras de conduta, demonstrando assim o que se espera do obreiro. À empresa, cabe a responsabilização daquele que descumprir as normas pré estabelecidas, sendo conferido a ela o poder de aplicar as penalidades, sejam ela a advertência, suspensão e por fim a justa causa.

Cada penalidade tem um fim, mas cabe ao empregador definir quando e como aplicá-las, pois a legislação não permite maiores esclarecimentos, levando – o portanto ao erro em alguns casos.

Note-se que a falta de normatização e sistematização da aplicação das sanções trabalhistas, resulta em desenvolvimento da insegurança jurídica, que interferirá na condição do empregador em exigir o cumprimento da lei, pois não há lei que o determine.

A empresa portanto, ou aplica a penalidade correndo o risco de um ajuizamento por parte do obreiro, ou deixa que o mesmo se comporte como bem determinar. De fato, esta situação interfere no poder disciplinar do empregador e como conseguinte, no poder diretivo, pois o empregador só terá poder sobre o obreiro, se este se der conta de que ele é o subordinado, de que cabe a ele respeitar as regras, quando a empresa respeitar seus direitos fundamentais primeiramente.

Como se observou nas linhas anteriores, a segurança jurídica fortalece os poderes do empregador em meio às relações de trabalho, possibilitanto ao empregador que faça valer seu direito de controlar, fiscalizar e punir seus subordinados. Havendo esclarecimento amplo, conhecimento prévio do que se fazer e não fazer, ambas as partes da relação de trabalho se assegurarão , terão seus direitos e deveres conhecidos, poderão exigí-los e posteriormente reclamá-los. A segurança jurídica permite que haja confiança, estabelece que as leis sejam estáveis e que haja previsão.

Conclui-se então que para o poder diretivo ser eficiente, o poder disciplinar precisa ser eficaz, para que o poder disciplinar seja válido é necessário que haja previsão legal e sistematização do emprego da lei. Sem estes requisitos a segurança jurídica torna-se estremessida e ineficaz, o que é pressuposto para regular desenvolvimento das relações jurídicas no Estado Democrático de Direito.